Yargıtay 16. Hukuk Dairesi · E. - · K. 2012/29

Ceza Genel Kurulu         2011/16.HD–513 E.  ,  2012/29 K. "İçtihat Metni" İtirazname : 2010/199471 Yargıtay Dairesi : 16. Hukuk Dairesi Şikayetçi vekilince; sanığın, 2004 sayılı İcra ve İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada, “Türk Ticaret Kanununun 136. maddesinde sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin müdür veya yetkilileri yönünden İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunun işlenmesinin mümkün olmadığı” gerekçesiyle sanığın beraatine ilişkin, İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2010 gün ve 422–316 sayılı hükmün şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 17.10.2011 gün ve 349–5873 sayı ile; “İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesinin 1. fıkrasında, ‘Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır’ hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Yasa’nın 337/a maddesinin birinci fıkrasında ise 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranılması da ‘Ticareti terk edenlerin cezası’ başlığı altında, ‘44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez’ şeklinde düzenleme ile yaptırıma bağlanmıştır. Maddeden anlaşılacağı üzere ticareti terk suçunun oluşabilmesi için, ticareti terk eden tacirin bu durumu onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret sicil memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaması gerekmektedir. İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörülmüş olup, ticaret sicil memurluğuna kayıtlı gerçek kişilerin ve ticaret şirketlerinin tacir oldukları hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyeceklerine, eş anlatımla ticareti terk etmesi durumunda şirket yetkilisi/müdürünün İİK’nın 44. maddesindeki keyfiyeti kayıtlı olduğu ticaret sicili memurluğuna bildirme ve mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunup bulunmadığına yöneliktir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde ticaret şirketlerinin nevilerinin kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu’ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ‘ticareti terk’ değil, bunun yerine infisah ve tasfiyelerinin öngörüldüğü, diğer bir anlatımla Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisinin sona erdirildiği kabul edilmektedir. Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. ‘İnfisah’, ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada; irade ve irade dışı fesih hallerini ve dar manada da; irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. TTK’nın 439. maddesinde infisah eden şirketin tasfiyeye gireceği hükme bağlanmıştır. Tasfiye sürecinde ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir, alacakları tahsil edilip, borçları ödendikten sonra varsa kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermaye ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Terkin işlemi için tasfiye bilançosu ile birlikte başvurulduğundan ve zaten tasfiye sonucu ticaret şirketinin herhangi bir mal varlığı da kalmadığından tasfiye memurunun ya da şirket yetkilisinin İİK’nın 44. maddesine göre mal beyanında da bulunması söz konusu olmayacaktır. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı, bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir. Ticaret şirketlerinin vergi hukuku açısından mükellefiyetinin sona erdirilmesi de, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken işlemlere göre getirilen tasfiye ve iflasın sona erdiğinin tescil ve ilanına bağlıdır. Başka bir anlatımla, ticaret şirketinin işi bırakması ancak tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu nedenle tüzel kişiliği sona erdirilmemiş bir ticaret şirketinin ticari işletmeyi kapattığından, dağıttığından (terk ettiğinden) söz edilemeyecektir. Nitekim Danıştay 4. Dairesinin 2004/602–2021 sayılı kararında da tüzel kişiliği sona erdirilmemiş şirketin mükellefiyetinin sona erdirilemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesinin ikinci fıkrası, mal beyanının ticaret sicili gazetesinde ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabileceğini içermektedir. Buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir. Yani tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44. maddenin 2. fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden silindikten sonra iflas yolu ile takip etmeye imkan yoktur. Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt XXVII, 1970, Sayı 1-2) Bu açıklama ile İİK’nın 44. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ticareti terk suçunun gerçek kişi tacirler için geçerli olduğunun, ticaret şirketleri yönünden geçerliliği bulunmadığının net olarak ifade edildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar İİK’nın 44. maddesinin gerekçesinde, ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ederek ve ellerindeki mallarını başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğratmaları nedeniyle İİK’nın 337/a maddesindeki yaptırım düzenlendiği belirtilmekte ise de, ticaret şirketleri yönünden ticareti terk değil ortaklık ilişkisinin sona erdirilebileceğinden, buradaki borçlu ifadesiyle gerçek kişi tacirin kastedildiğinin kabulü zorunludur. Kaldı ki Kanunun 345. maddesi uyarınca sorumlu tutulması gereken ticaret şirketlerinin müdür/yetkilileri tarafından alacaklıları zarara uğratmaya yönelik eylemlerinin cezasız bırakılmadığı, nitekim Kanunun 331, 333/a, 345/a maddelerinde gerekli yaptırımlar düzenlendiği gibi, unsurları bulunduğu takdirde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda müeyyideye bağlanan hileli iflas veya dolandırıcılık suçlarından da cezalandırılabilmeleri mümkün olduğundan, diğer bir deyişle ticaret şirketlerinin müdür/yetkililerinin alacaklıyı zarara uğratan bu tür davranışlarının yaptırımsız kaldığından söz edilemeyecektir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, İİK’nın 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan eylem, yalnızca ticareti terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesi değil, bununla birlikte İİK’nın 44. maddesine uygun olarak bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerinin bulunduğu bir mal beyanında bulunulmamasıdır. Bu durumda, Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinde ticaretin terki söz konusu olmayıp, ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi nedeniyle İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün, gerçek kişi tacirlere yönelik olduğu, yukarıda sayılan ticaret şirketlerini kapsamadığı, eş anlatımla ticaret şirketlerinin müdür veya yetkililerinin İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunu işlemeleri yasal olarak mümkün olmadığı ve bu durumda atılı suç da oluşmayacağı sonucuna varıldığından tebliğnamedeki kararın bozulması istemine iştirak edilmemiştir. Dosya içeriğine, toplanan delillere, kararda yazılı gerektirici nedenlere, yapılan yargılama ve uygulamada isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün İİK ’nun 366. maddesi uyarınca onanmasına” karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.11.2011 gün ve 199471 sayı ile; “…6762 sayılı TTK’nın 14. maddesinde belirtilen gerçek kişi tacirlerin yanında, 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin ve bu bağlamda bir ticari şirket türü olan limited şirketin, 18. maddesi uyarınca ‘tacir’ olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İİK’nın 44. maddesinde ‘ticareti terk eden tacir’ ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra İflas Kanununun 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Kanunun 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin ‘ticareti terk eden kötü niyetli borçluların’ bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir. Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİK’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Özel Daire kararında tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44. maddesinin 2. fıkrasının uygulama kabiliyetinin olmadığını belirtmiş ise de, aynı Kanun ve 44. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme göz önüne alınmamıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.06.2010 tarih ve 75–129 kararı da aynı yöndedir. Belirtilen gerekçelerle sanığın yöneticiliğini yaptığı şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde Beşiktaş Vergi Dairesi Müdürlüğünden mükellefliğinin devam edip etmediği sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ile sanık hakkında beraat kararı verilmiş olması sebebiyle bozma kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde onama kararı verilmesi nedeniyle karara itiraz edilmesi gerekir” görüşüne dayalı olarak itiraz yasa yoluna başvurmuştur. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI 2004 sayılı İcra ve İflas Yasası’nın 337/a maddesi uyarınca hakkında dava açılan sanığın, ticari şirket yetkilileri açısından ticareti terk suçunun işlenemeyeceği gerekçesiyle beraatına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin müdür veya yetkililerinin, İcra ve İflas Yasası’nın 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunu işlemelerinin olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Yasası, bu Yasa kapsamında çıkan hukuksal sorunların en kısa ve basit bir şekilde çözümlenmesi yöntemini benimsemiş, buna bağlı olarak da, Yasada düzenlenen suçlara ilişkin 346 ila 354. maddeleri arasında farklı bir yargılama usulü öngörmüştür. Yasa koyucu 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası ile aynı tarihte 01 Haziran 2005 günü yürürlüğe giren 5358 ve 06.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5582 sayılı Yasalarla, İİY’nın çeşitli maddelerinde değişiklik yapmasına karşın, bu özel yargılama usulünü bazı küçük değişiklikler dışında değiştirmemiş ve korumuştur. İcra İflas Yasası’nın 44. maddesinde, ticareti terk eden tacir açısından, muhataplarının haklarını korumaya yönelik olarak bir takım yükümlülükler öngörülmüş, bu yükümlülüklere aykırı davranmanın yaptırımı da anılan Yasanın 337/a maddesinde gösterilmiştir. Yasanın “Ticareti Terk Edenler” başlıklı 44. maddesi; “Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır. Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir. Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez. Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz. Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir. Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9 uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir” şeklinde olup, bu maddedeki yükümlülüklere aykırı davranmak, aynı Yasanın 337/a maddesinde “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında; “44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez. Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır” biçiminde yaptırıma bağlanmıştır. 06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Yasanın 22. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı İİK’nın 44. maddesinin gerekçesinde; “Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır” denilmektedir. Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için; 1- İİY’nın 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması, 2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması, 3- Aktifte yer alan malın veya yerine kaim olan değerin haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi, 4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi, Gereklidir. Yasa maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde suç oluşacaktır. İİY’nın 44. maddesine uygun olarak mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için; borçlunun ticareti bıraktıktan sonra 15 gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi ve bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal bildiriminde bulunması zorunludur. Bunun yanında suçun oluşabilmesi için, borçlunun yukarıda gösterilen hareketlerinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Ancak İİY’nın 337/a maddesinin 2. fıkrasındaki; “Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez” hükmü uyarınca alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir. Yine ticareti terk eden borçlunun, 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası anlamında tacir olması gerekmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası’nın 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse” olarak gerçek kişi tacirin tanımı yapıldıktan sonra, 18. maddesinde; “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmü şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar”, denilmiş, 136. maddesinde de ticaret şirketleri; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri olarak sayılmıştır. Uyuşmazlığın hukuksal bir çözüme kavuşturulabilmesi için ticareti terk etme kavramı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Öğretide, “ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak veya dağıtmak” olarak tanımlanan ticareti terk eyleminin, mevzuatta belirlenen hukuksal yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması olanaklı olduğu gibi, ticari işletmenin hukuksal olarak varlığını sürdürmekle birlikte fiili olarak varlığının sonlandırılması şeklinde de gerçekleşmesi olanaklıdır. Sanığın temsile yetkili olduğu şirketin limited şirket olması nedeniyle, Türk Ticaret Yasası’nda ticari şirket çeşitleri arasında sayılan bu şirkete ilişkin hükümlerin de incelenmesi gereklidir. Anılan Yasanın 503. maddesinde; “İki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir” tanımlamasına yer verilmiş, aynı Yasanın 540. maddesinde ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olabilecekleri gibi şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortaklardan bir veya birkaçının da müdür olarak belirlenebileceği, 541. maddesinde şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortak olmayan kişilerin de müdür olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır. Limited şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesine ilgili olarak “infisah” 549 ve 550. maddelerinde düzenlenmiş, “tasfiye” hususunda ise 552. maddesindeki yollama nedeniyle anonim şirketin tasfiyesine ilişkin kurallar limited şirketler hakkında da uygulanacaktır. İcra ve İflas Yasası’nda düzenlenen suçların tüzel kişilerin yaptığı işlemler sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, Yasanın “Hükmi Şahısların Muamelelerinde Kimlerin Ceza Göreceği” başlıklı 345. maddesinde; “Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur” şeklinde düzenleme altına alınmış olup limited şirket müdürlerinin de bu kapsamda olduğu açıktır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Özel Daire kararında, Türk Ticaret Yasası’nın 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinin ticareti terk etmelerinin söz konusu olmadığı, ortaklık ilişkisinin ancak infisah ve tasfiye yoluyla sona erdirildiği, dolayısıyla da müdür veya yetkilileri için ticareti terk suçunun işlenmesinin mümkün olmadığı belirtildiğine göre uyuşmazlık, “limited şirketi münferiden temsile yetkili müdürünün” İcra İflas Yasasının 44 ve 337/a maddeleri uyarınca ticareti terk suçunu işleyip işleyemeyecekleri noktasında toplanmaktadır. 6762 sayılı TTY’nın 14. maddesinde belirtilen gerçek kişi tacirlerin yanında, Yasanın 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin ve bu bağlamda bir ticari şirket türü olan limited şirketin, anılan Yasanın 18. maddesi uyarınca “tacir” olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İİY’nın 44. maddesinde “ticareti terk eden tacir” ifadesi kullanılmış olup, bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin, temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra ve İflas Yasası’nın 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Yasanın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir. Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİY’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin ise cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Diğer taraftan, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 25.09.2009 gün ve 117629–68773 sayılı yazısında, sanığın Fırat Mermer ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketini münferiden temsile yetkili olduğunun bildirildiği, sanığın ve şirketin adresine çıkarılan tebligatın, adresten taşınılmış olması nedeniyle Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Adresin değiştirilmesi olgusunun tek başına ticaretin terk edildiği anlamına gelmeyeceği de göz önüne alınarak sanığın yetkilisi olduğu şirketin ticareti terk edip etmediği araştırılarak sonucuna göre, şirketin müdürü olan sanık açısından İİY’nın 337/a maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmayacağının değerlendirilmesi zorunludur. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. K..ve N. G...; “Limited şirket yetkilisi sanık hakkında ticareti terk etmek suçundan cezalandırılması istemiyle yapılan şikâyet nedeniyle İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonunda, 22.06.2010 tarih ve 422–316 sayı ile özetle, sanığın limited şirket yetkilisi olduğu, şirketler için TTK’nın 136 ncı maddesinde terk değil infisah ve tasfiyenin öngörüldüğü, İİK’nın 44 ncü maddesi uyarınca mal beyanında bulunma yükümlülüğü yer almadığı gerekçesiyle sanığın beraatine dair verilen karar, Dairemizin 17.10.2011 gün ve 349–5873 sayılı kararı ile onanmış olup, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gündemde belirtilen nedenlerle itirazda bulunulmuştur. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 136 ncı maddesinde sayılan Kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin tacir oldukları hususu Dairemizin de kabulünde olup, bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak; İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44 ncü maddesine göre terk keyfiyetini 15 günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmamasıdır. Nitekim Dairemizce de benimsenen Yargıtay İİD’nin 03.06.1969 tarih ve 6194–6115 sayılı kararında da, ‘İİK’nın 337/a hükmünün, ticareti terk durumunun ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesinin değil, İİY’nın 44 ncü maddesinde yazılı mal bildiriminde bulunmamanın müeyyidesi’ olduğu belirtilmiş olup, Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin 18.03.1993 tarih, 142–3564 sayılı kararı da bu yöndedir. Hal böyle olunca, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyecekleri ve buna bağlı olarak mal beyanı vermelerinin mümkün olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri yönünden ‘ticareti terk’ değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörülmüştür. ‘İnfisah’, ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada; irade ve irade dışı fesih hallerini ve dar manada da irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. Aynı Kanunun 68 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki, ‘hakiki şahıs olan tacirin ölümü halinde mirasçıları ve ticareti terk etmesi halinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla mükelleftirler …’ aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, ‘kolektif ve adi komandit şirketlerin her ne suretle olursa olsun infisahı halinde bunlara ait defter ve kâğıtlar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki salahiyetli mahkeme tarafından 1 nci fıkra gereğince saklanmak üzere ortaklardan birine veya notere, diğer şirketlerin infisahı halinde ise, notere tevdi olunur’ şeklindeki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, gerçek kişi tacir için ‘ölüm’ ve ‘ticareti terk etme’ ifadeleri kullanılırken, şirketlere yönelik ikinci fıkrasında, ‘infisah’ ifadesi kullanılmıştır. Kanun koyucunun bu ifadeleri tesadüfen kullandığının söylenmesi gerçekçi olmayacaktır. Anılan Yasada limited şirketin infisah sebepleri 549 ncu maddesinde gösterilmiş olup, 550 nci maddesinde de, ‘Müdürler, iflastan gayrı bir sebeple vuku bulan infisahı tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline bildirirler’ hükmü getirilmiştir. Aynı Yasanın 552. maddesine göre de tasfiyelerinde anonim şirketlerdeki hükümlerin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiş olup, buna göre limited şirketin tasfiye işleri Türk Ticaret Kanununun 444, 445, 446 ve 447 nci maddelerinde açıklanmıştır. Anılan Yasa hükümlerine göre tasfiye sürecini kısaca özetlemek gerekirse, tasfiye memurları infisah halindeki şirketin tüm aktif ve pasifinde bulunan mallarını ortaya çıkaracak, buna ilişkin olarak hazırladığı bilânçoyu onaylattıktan sonra varsa şirketin alacaklarını tahsil edecek, aktifinde mevcut malları satıp paraya çevirecek, sonra alacaklılara şirketin borcunu ödeyecek, artan bir para varsa mukaveledeki pay durumuna göre ortaklara ödeyecek, buna ilişkin bilânço örneği ile birlikte terkin (silinme) işlemini yaptırmak üzere ticaret sicil memuruna bir dilekçe ile başvurarak terkin işlemini gerçekleştirecektir. Tasfiye sırasında şirketin aktifindeki bütün mallar satılıp paraya çevrildiği, bununla ortaklığın borçlarının ödendiği ve varsa artan paranın payları oranında ortaklarına dağıtıldığı bilânçoda gösterildiğine ve ortada mevcut bir mal varlığı da bulunmadığına göre mal beyanında bulunmasını gerektirecek bir durumdan söz edilemeyecektir. Nitekim Prof. Dr. Baki Kuru bir makalesinde ; ‘Ticareti terk eden (eski) tacir, ticareti terk keyfiyetinin yukarda görüldüğü şekilde ilânından itibaren bir sene içinde, iflasa tabi olmakta devam eder, yani aleyhine iflas yolu ile takip yapılabilir. (İİK m.44, fıkra 2) Kanaatimizce, buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir. Yani, tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44 ncü maddenin 2 inci fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden silindikten sonra iflas yolu ile takip etmeye imkân yoktur. İsviçre’de, tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri (özel anonim şirket) hakkında bizim 44 ncü maddenin 2 inci fıkrasının karşılığı olan İsviçre İcra ve İflas Kanununun 40 ıncı maddesi hükmünün uygulanamayacağına karar verilmiştir. İsviçre’de bu maddenin kolektif ve komandit şirketler hakkında uygulanacağı kabul edilmekte ise de, bunun gerekçesi, bu iki şirketin İsviçre’de esasen tüzel kişiliğe sahip olmamasıdır. Bizde ise, kolektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği vardır; bu tüzel kişilik şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş olan bu şirketlerin iflas yolu ile takip edilmelerine imkân yoktur. Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş gibi şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye edilmesi mümkün olduğundan, şirketi İİK m. 44, fıkra 2 hükmüne göre bir sene içinde iflas yolu ile takip etmenin pratik bir faydası da yoktur. Bu sebeplerle, kolektif ve komandit şirketler hakkında İİK m. 44 (fıkra 2) hükmünün uygulanabileceği yolundaki görüşümüzden (Baki Kuru, Şahıs Şirketleri ve Ortaklarının İflası, Ankara 1963, s. 4) rücu etmek ihtiyacını duyuyoruz.’ (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXVII 1970, sayı 1-2) şeklindeki makalesinde, ticaret şirketlerinin ticareti terk suçunu işleyemeyeceklerini kabul etmiştir. Bu nedenle İİK’nın 44 ncü maddesindeki mal beyanında bulunma yükümlülüğünün gerçek kişi tacirler hakkında olduğunun kabulü zorunludur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİK’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345 nci maddesi gereğince bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun kanuni bir dayanağının bulunmadığını belirterek, İcra ve İflas Kanununun 44 ncü maddesinin gerekçesindeki ‘bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir’ şeklindeki anlatımı dayanak göstermiş ise de, itirazında gösterilen endişeyi karşılayacak şekilde İcra ve İflas Kanununda ticaret şirketleri için yasal düzenlemeler zaten bulunmaktadır. Örneğin, gerekçedeki, ‘ellerindeki malları başkalarına devrettikleri’ ifadesine uygun olarak, ‘alacaklısını zarara sokmak kastiyle mevcudunu eksilten borçluların cezası’ başlıklı, anılan Yasanın 5358 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle değişik 331 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, ‘haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse’ biçimindeki düzenleme ile bu eylemi müeyyideye bağlamış, diğer taraftan, ‘ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu’ başlıklı 333/a maddesinin birinci fıkrasındaki, ‘ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanlar, alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde’ şeklindeki düzenleme ile, alacaklıları zarara uğratmak kastıyla şirket borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyenlerin cezası gösterilmiş, bu maddeye ilişkin 4949 sayılı Kanunun Hükümet Tasarısı Gerekçesindeki, ‘burada bir ticari işletmede hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip bulunan kişilerin alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline getirilmektedir. Alacaklıları zarara uğratmaktan maksat, ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememektir. İşte bu kişilerin ticari işletme adına yaptıkları işlem veya eylemlerle alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline getirilerek alacaklıların haklarına önemli bir koruma getirilmiştir’ şeklindeki anlatımdan da anlaşılacağı üzere, 44 ncü maddedeki gerekçenin bu madde ile karşılandığı görülmektedir. Öte yandan, sermaye şirketinin borca batık olması halinde iflasının istenmesi mecburiyeti getiren İİK’nın 179 ncu maddesi ile Türk Ticaret Kanununun 324 ncü maddesine riayet edilmemesi 345/a maddesi ile yaptırıma bağlanmış olup, böylece, sermaye şirketinin, yeterli sermayesi olmaksızın iktisadi ilişkilerde bulunmaması ve böylece üçüncü kişilerin zarara uğratılmaması amaçlanmıştır. ‘Borca batıklığın amacı, şirket alacaklılarının korunması, borca batıklık bildiriminin doğrudan amacıdır. Borca batıklık bildirimi, şirketin yeterli sermayesi olmaksızın iktisadi ilişkilerde bulunmasına ve böylece üçüncü kişilerin zarara uğratılmasına engel olacağından, şirketin mevcut alacaklılarını koruduğu gibi şirketin gelecekteki alacaklılarını ve kamuyu da korur.’ (Doç. Dr. Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hukuku, Yetkin Yayınları 3. Baskı, Ankara – 2008, sayfa 1029) Diğer taraftan taksirli iflas suçu, Türk Ceza Kanununun 162 nci maddesinde, ‘tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin gösterilmemesi dolayısıyla iflasa sebebiyet veren kişi, iflasa karar verilmiş olması halinde, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır’ ifadesi ile düzenlenerek yaptırıma bağlanmıştır. ‘İcra ve İflas Yasasının 310 ncu maddesinde sayılan hallerden biri kendisinde bulunan, tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özeni gösterememiş demektir.’ (Haydar Erol, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, sayfa 1847). Bu durumda İİK’nın 310 ncu maddesinin 8. bendindeki ‘işlerini terk ederek kaçmış ise’ halinin, yine İİK’nın 44 ncü maddesinin gerekçesindeki ‘kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri’ biçiminde belirtilen durumu karşıladığı kabul edilmelidir. ‘İşlerini terk ederek kaçan müflis; borçlunun kaçması alacaklıların haklarına kavuşmasını tehlikeye sokacağı için kanun koyucu borçlunun bu hareketine bir takım hukuki ve cezai sonuçlar bağlamıştır. Mesela, iflasa tabi bir borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması takipsiz (doğrudan doğruya) iflas sebeplerinden birini teşkil edeceği (m.177/b.1) gibi, borçlunun bu davranışı vadesi gelmemiş borçtan dolayı istisnaen ihtiyati haciz istenebilecek hallerden birini (m.257/b.2) de ifade eder. İşlerini terk ederek kaçan borçlunun iflas etmesi halinde ise, m.310/b.8 uyarınca taksiratlı müflis sayılıp TCK’ya göre cezalandırılacağı da kabul edilmiştir.’ (Doç. Dr. Timuçin Muşul, age, sayfa 1336). Bütün bu anlatımlardan sonra ortaya çıkan sonuç; gerçek kişi tacir ticareti terk ettiğinde eyleminin karşılığı 337/a maddesinde düzenlenmiş iken, ticaret şirketlerinin müdür veya yetkilileri yönünden bir cezasızlık hali söz konusu olmayıp, eylemin özelliğine göre İİK’nın 331, 333/a, 345/a veya TCK’nın 162 nci maddelerinden birisinin uygulanmasının mümkün olduğudur. İcra ve İflas Kanununun ‘hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği’ başlıklı 345 nci maddesindeki, ‘bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza, o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur’ şeklindeki düzenleme tek başına ticareti terk eden ticaret şirketi müdür veya yetkililerine ilişkin olmayıp, İcra ve İflas Kanununun cezai hükümlerin düzenlendiği 16 ncı Baptaki suçları işleyen tüzel kişilerin (ticaret şirketleri dahil) müdür veya yetkililerine yönelik olup, mahkemece, şikâyet edilen kişinin şirket yetkilisi/müdürü olup olmadığının ticaret sicil memurluğundan sorulması gerekli olup, bu yönün göz ardı edilmiş olması halinde, söz konusu eksiklik Dairemizce de kararın bozulması yönünde uygulama yapılmaktadır. Bütün bu açıklamalardan sonra kısaca tekrarlayacak olursak; İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44 ncü maddesine göre terk keyfiyetini 15 günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmaması olup, ticaret şirketleri için ticareti terk değil, infisah ve tasfiye söz konusu olduğundan ve tasfiye sonrasında ticaret şirketine ait bir mal kalmayacağından, mal beyanında bulunulmasının da bir anlamı olmayacaktır” görüşüyle; Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 17.10.2011 gün ve 349–5873 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesinin 22.06.2010 gün ve 422–316 sayılı kararının BOZULMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.