Yargıtay 9. Hukuk Dairesi · E. 2012/35890 · K. 2013/8969

9. Hukuk Dairesi         2012/35890 E.  ,  2013/8969 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı belediyede 04.12.1995 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin davalı belediye tarafından ihbar önel süresi kullandırılarak 24/11/2011 tarihinde 6111 sayılı yasaya göre "ihtiyaç fazlası personel" olarak nitelendirilip ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yapılan atamayı kabul etmediği gerekçesiyle aynı yasanın 166/5 maddesi gereğince sonra erdirildiğini, davalı iş yerinin bir kamu kuruluşu olup kamu hizmeti vermek için yasayla oluşturulduğunu, davalı kurumun hem hizmet verirken hem de hizmet üretirken herkes için eşit mesafede olması gerektiğini, davacının park ve bahçelerde çalıştığını, bu hizmetin davacı işten atılsa da verilmeye devam edeceğini, hizmetin gerekliliğinin ortadan kalkmamış olduğunu, hizmet gerekliliği devam ederken, bu hizmetin davacıya verdirilmeyip bir başkasına yaptırılmasını haklı kılacak makul objektif bir neden olmadığı gibi davacının işini iyi yapmamasının da söz konusu olmadığını, davacının iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin ayrımcılık yasağının ihlali niteliğinde bulunduğundan, geçersiz feshin tespiti ve fesih sebebinin sendikal ayrımcılık olması nedeniyle 2821 sayılı yasanın 31. Maddesine göre 12 aylık ücret tutarından az olmayacak şekilde işe iade tazminatının belirlenmesini, 4 aya kadar çalıştırılmayan süre ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, 25/02/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 Sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması hakkında kanuna göre ihtiyaç fazlası işçilerin belirlendiğini, davacının da ihtiyaç fazlası personel olduğunu, müvekkili idarenin bir kamu kurumu olup 6111 Sayılı Yasayı uygulamakla yükümlü olduğunu, davacının ihtiyaç fazlası personel olması nedeniyle ... Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğüne ataması yapılarak 14/11/2011 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, ancak davacının İl Milli Eğitim Müdürlüğüne giderek görevine başlamadığını, bu durumun Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından bildirildiğini, 6111 sayılı yasanın 166/5 maddesine göre davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı yasanın 17. Maddesi gereği feshedildiğini ve kendisine ihbar önelinde bulunulduğunu, davacının dava tarihi itibariyle çalışmasına devam ettiğini, feshin sendikal nedenle bir ilgisinin bulunmadığını, bu şekilde ihtiyaç fazlası olarak başka kuruma gönderilen işçilerden 40 tanesinin Hizmet-İş sendikası 38 tanesinin Belediye-İş sendikası 8 tanesinin de Sağlık-İş sendikası üyesi olduğunu, zaten iş yerinde sendika üyesi olmayan işçi sayısının yok denecek kadar az olduğunu, yapılan fesih işleminin 6111 S.Y.'ya ve 4857 S.Y'ya uygun olarak yapıldığından yapılan feshin geçerli olduğunu, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 6111 sayılı Kanun'un 166 maddesinde, il özel idarelerinin sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçilerin, Karayolları Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatındaki sürekli işçi kadrolarına, Belediyelerin sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçilerin Milli Eğitim Bakanlığına ve Emniyet Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatındaki sürekli işçi kadroları ile sürekli işçi norm kadro dahilinde olmak üzere ihtiyaç bulunan mahalli idarelerine atanacağı düzenlenmiştir. hükmünde belediyelerdeki ihtiyaç fazlası işçilerin ne şekilde tespit edileceği bu amaçla kurulacak komisyonun kimlerden oluşacağı hususları yer almıştır. Buna göre, valinin veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlığında İl Emniyet Müdürü, Defterdar, İl Eğitim Müdürü, Türkiye İş Kurumu İl Müdürü, Karayolları Genel Müdürlüğü, Bölge Müdürü, İl Mahalli İdareler Müdürü ile işçi devreden işyerinde Toplu İş Sözleşmesi yapmaya yetkili işçi sendika temsilcilerinden oluşan bir komisyon kurulması ön görülmüştür. Komisyon, norm kadro fazlası işçiler ile bu kadrolar içinden olup ihtiyaç fazlası olarak belediyeler tarafından bildirilmiş işçileri norm kadroları dikkate alınarak Milli Eğitim Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün mahalli teşkilatlarına atanmak üzere belirleyecektir. Atanması tamamlanan işçilerin çalıştıkları kurumca atama emirlerinin tebliğini izleyen günden itibaren beş iş günü içinde yeni görevlerine başlamak zorunda oldukları ve bu süre içinde yeni kurumunda işe başlamayan işçilerin atamalarının iptal edilerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesine göre iş sözleşmesinin sona erdirilebileceği hükmü yer almaktadır. Somut olayda; davacının 6111 sayılı Kanuna göre ihtiyaç fazlası personel olarak nitelendirilerek İl Milli Eğitim Müdürlüğüne yapılan atamayı kabul etmemesi sebebiyle aynı Kanun'un 166/5 maddesi uyarınca iş sözleşmesi feshedilmiştir. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurma yeteri değildir. ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının 13.09.2011 tarihli İhtiyaç Fazlası Personel Gerekçe Raporunda belirtilmiş olan ihtiyaç fazlası personelin gerçekten olup olmadığının, eğer var ise başka kurumlardan işçi devirlerinin bulunup bulunmadığının, işçi sayısı ve niteliklerinin araştırılması ve tespit edilmesi gerekmektedir. Davalı belediye tarafından norm kadro sayısının 1448 olmasına rağmen mevcut kadro sayılarının 1566 olduğundan 118 adet norm fazlası personellerinin bulunduğu iddia edilmektedir. Bu husus araştırılmalıdır. Bu sebeple davalı belediye kayıtları bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak incelenmeli, kadro fazlalığının olup olmadığı tespit edilmeli, ataması yapılan kaç kişinin olduğu, atamalar yapıldıktan sonra davalı belediyeye işçi alınıp alınmadığı araştırılmalı, alınmış ise niteliği tespit edilmelidir. Rapor sonrası yapılacak değerlendirmeye göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.03.2013 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. (M) K A R Ş I O Y Davacı; davalı belediyede 1995 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin davalı belediye tarafından ihbar öneli kullandırılarak 24/11/2011 tarihinde 6111 sayılı yasaya göre "ihtiyaç fazlası personel" olarak nitelendirilip ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yapılan atamayı kabul etmediği gerekçesiyle aynı yasanın 166/5. maddesi gereğince sonra erdirildiğini ancak bu işlemin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiş ve iddia ettiği hukuksuzluğu özü itibariyle, (1) Tahsilat işi yapan davacının iş aktinin sona ermesinden sonrada davalı belediyenin tahsilat işinin devam edecek oluşuna göre davacının “ihtiyaç fazlası” olduğu söylenemez. (2) “Belediye İş Sendikası” üyesi olan davacı sendika değiştirmeye zorlanmış ve kabul etmediği için ayrımcı bir uygulamaya tabi tutulmuştur. Şeklinde açıklamıştır. Davalı belediye; 25/02/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 Sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması hakkında kanuna ve ilgili yönetmeliğe göre, 1448 olan norm kadrolarına karşın fiilen 1566 işçi çalıştırmaları nedeniyle 118 norm fazlası kadro için gereğine tevessül bakımından öncelikle ihtiyaç fazlası işçilerin belirlendiğini, davacının da belirlenen ihtiyaç fazlası personelin arasında olduğunu, anılan Yasa gereğince ... Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğüne ataması yapılan davacının 14/11/2011 tarihinde bu durumun kendisine tebliğine rağmen atandığı yerdeki görevine başlamadığının İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından bildirilmesi üzerine de, 6111 sayılı yasanın 166/5 maddesine göre davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı yasanın 17. Maddesi gereğince feshedildiğini, davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığı ve yapılan fesih işleminin 6111 Sayılı Yasaya ve 4857 Sayılı Yasaya uygun olarak yapıldığını, feshin geçerli olduğunu savunmuştur. Mahkeme; davalı işverene ait iş yerinde ihtiyaç fazlası personel olduğunu kabul etmekle birlikte bu ihtiyaç fazlası personelden hangilerinin başka kurumlara gönderileceği konusundaki davalı işveren tercihinin objektif kriterlere dayandığının ispat edilemediği gerekçesiyle işe iade davasının kabulüne hükmetmiştir. Sorunun çözümünde önem arzeden 6111 Sayılı Kanunun 166. maddesi, Madde 166- (1) İl özel idarelerinin sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçiler, Karayolları Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatındaki sürekli işçi kadrolarına, belediyelerin (bağlı kuruluşları hariç) sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçiler, Milli Eğitim Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatındaki sürekli işçi kadroları ile sürekli işçi norm kadro dâhilinde olmak üzere ihtiyacı bulunan mahalli idarelere atanır. (2) İhtiyaç fazlası işçilerin tespitini yapmak üzere vali veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürü, defterdar, il milli eğitim müdürü, Türkiye İş Kurumu il müdürü, Karayolları Genel Müdürlüğü bölge müdürü, il mahalli idareler müdürü ve işçi devreden işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili işçi sendikası temsilcisinden oluşan bir komisyon kurulur. (3) Tespitin yapılmasına esas işçilerin listesi; birinci fıkrada belirtilen mahalli idareler tarafından bu Kanunun yayımından itibaren kırkbeş gün içinde gerekçesi ile birlikte komisyona sunulur. İhtiyaç fazlası olarak bildirilen işçilerden norm kadro fazlası olanlar komisyon tarafından birinci fıkrada belirtilen kurumlara atanmak üzere tespit edilir. Mahalli idarelerin norm kadrosu dâhilinde olup da ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçiler ise, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesindeki oranlar, kurumun bütçe dengesi, norm kadrosu ve yürütmekle görevli olduğu hizmetin gereği ile nüfus kriterleri değerlendirilmek suretiyle birinci fıkrada belirtilen kurumlara atanmak üzere tespit edilir. İldeki diğer kamu kurum ve kuruluşlarının talepte bulunması halinde, özelleştirme programında bulunan kuruluşlar hariç olmak üzere işçinin muvafakatı alınmak kaydıyla bu idarelerde sürekli işçi statüsünde istihdam edilmek üzere atama işlemi yapılabilir. Komisyon çalışmasını kırkbeş gün içinde tamamlar. Bu listelerin tespitinden sonra valilerce atama yapılır. (4) Bu madde kapsamında valilikler tarafından atama işleminin kamu kurum ve kuruluşlarına bildirim yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi kadroları, diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas ve tahsis edilmiş sayılır. İlgili kurumlar sürekli işçi kadrolarına yapılan atama işlemini onbeş gün içinde tekemmül ettirerek sonuçlandırır. Atama işlemi yapılan personel ilgili valilikler tarafından en geç on gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. (5) Ataması tekemmül ettirilen işçiler, çalıştıkları kurumlarınca atama emirlerinin tebliğini izleyen günden itibaren beş iş günü içinde yeni görevlerine başlamak zorundadırlar. Bu süre içinde yeni kurumunda işe başlamayan işçilerin atamaları iptal edilerek 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesine göre iş sözleşmeleri sona erdirilir. (6) Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır. (7) Bu madde kapsamında işçi nakleden mahalli idarelerin nakil sonrasında oluşan işçi sayısında beş yıl süreyle artış yapılamaz. (8) Bu madde kapsamında işçi nakleden mahalli idarelerce üç yıl süreyle, gerçekleşen en son yıl bütçe gideri içinde yer alan hizmet alımı tutarının, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme oranında artırılarak hesaplanacak tutarı aşmayacak şekilde hizmet alımı için harcama yapılabilir. Bu kapsamda yapılacak harcamaların hizmet gereklerine dayalı olarak belirlenen sınırdan fazla yapılmasının gerekmesi halinde İçişleri Bakanlığından izin alınması zorunludur. (9) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve ilgili diğer kurumların görüşünü alarak uygulamayı yönlendirmeye ve ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye İçişleri Bakanlığı yetkilidir. Şeklinde, İçişleri Bakanlığının 2011/45 sayılı genelgesi ise; İl özel idareleri ve belediyelerde istihdam edilmekte olan ihtiyaç fazlası işçilerden il özel idarelerinde görevli olanların Karayolları Genel Müdürlüğüne; belediyelerde görevli olanların Milli Eğitim Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatlarına; yine il özel idareleri ve belediyelerin ihtiyaç fazlası işçilerinin talepte bulunan illerdeki diğer kamu kurum ve kuruluşları ile sürekli işçi norm kadro dahilinde olmak üzere ihtiyacı bulunan mahalli idarelere devrini öngören 13/2/2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Kanunun bu konuyu düzenleyen 166 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası Bakanlığımıza, Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve ilgili diğer kurumların görüşünü alarak uygulamayı yönlendirme ve ortaya çıkabilecek tereddütleri giderme görev ve yetkisi vermiştir. Bu yetkiye dayanılarak Bakanlığımıza intikal eden tereddütlerin giderilmesi amacıyla ilgili kurumların görüşleri alınarak aşağıdaki ilke, usul ve esaslar belirlenmiştir. Uygulamada birliğin sağlanması, personelin mağdur edilmemesi, kurumlardaki iş barışının bozulmaması ve kamu hizmetlerinin aksamaması için 01.08.2011 tarihinden itibaren ihtiyaç fazlası işçilerin bildirilmesi ile başlayan süreçte bu ilke, usul ve esaslara titizlikle uyulması gerekmektedir. I- İLKE, USUL VE ESASLAR a- Kanundaki düzenlemenin amacı (madde başlığında da belirtildiği gibi) ihtiyaç fazlası olan işçilerin devrini sağlamak olup, işçilerin tamamı veya çoğunluğunun devredilerek kurumların boşaltılması değildir. Mahalli idareler kanunların kendilerine verdiği görevleri yerine getirmeye devam edeceğinden bu görevlerin gerektirdiği sayıdaki işçi ilgili idarede muhafaza edilmelidir. Norm kadro altında işçisi olan kurumlar bu hususa özellikle dikkat etmelidir. b-Mahalli idarelerin ihtiyaç fazlası işçileri bildirme süresi 45 gün olup, 01.08.2011 tarihinde başlayan bu süre 14.09.2011 tarihinde sona erecektir. Tespit ve tahsis komisyonları 15.09.2011 tarihinden itibaren 45 gün içerisinde kendilerine gelen listeleri inceleyerek çalışmalarını 29.10.2011 tarihine kadar bitireceklerdir. Belirtilen süreler kanuni olup çalışmaların bu süreler içerisinde kesinlikle bitirilmesi gerekmektedir. c- İhtiyaç fazlası işçiler Karayolları Genel Müdürlüğü (özel idare işçileri), Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli Eğitim Bakanlığının o ildeki taşra teşkilatlarına atanacaklardır. Bu atamalar için işçilerin muvafakatlarının alınması gerekmemektedir. d- Norm fazlası da olsa kurumların ihtiyaç fazlası işçi bildirme mecburiyeti yoktur. Düzenleme, norm fazlası olsa bile sadece ihtiyaç fazlası işçinin devrini öngörmekte olup ihtiyaç fazlası işçi bildirip bildirmemek tamamen mahalli idarelerin takdirindedir. Bu takdir yetkisi, atamaya yetkili amirleri olmasından dolayı, il özel idarelerinde valiler, belediyelerde belediye başkanları tarafından kullanılacaktır. e- Mahalli idareler yerine getirmekte olduğu görevlerin gerektirdiği işlerin bazılarını hizmet alımı yoluyla yüklenici firmalara yaptırmaktadırlar. Bu şekilde hizmet alımı yapan il özel idareleri ve belediyeler ihtiyaç fazlası işçi bildiriminde bulunurlarsa bu çelişkiyi gerekçelerinde açıklamalıdırlar. f- İsçi devredilecek kurumların personel yapısı ve ihtiyacı göz önünde tutulacak ve o kurumda fazlalık oluşturacak uygulamalardan kaçınılacaktır. g- İşçi nakleden mahalli idarelerin nakil sonrasında oluşan işçi sayısında beş yıl süreyle artış yapılamayacaktır. Bu süre işçinin devredildiği tarih ile başlar. h- Bu madde kapsamında işçi nakleden mahalli idarelerce üç yıl süreyle, gerçekleşen en son yıl bütçe gideri içinde yer alan hizmet alımı tutarının, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerlendirme oranında arttırılarak hesaplanacak tutarı aşmayacak şekilde hizmet alımı için harcama yapabilir. Hizmet alım tutarının hesabında gider bütçesinin ekonomik sınıflandırma bölümünün "03.5- Hizmet Alımları" tertibi gider toplamı olarak esas alınır. Bu kapsamda yapılacak harcamaların hizmet gereklerine dayalı olarak belirlenen sınırdan fazla yapılmasının gerekmesi halinde İçişleri Bakanlığı'ndan izin alınması zorunludur. Hizmet alımı izin taleplerine Bakanlığımızca zaruri ve olağanüstü durumlar hariç izin verilmeyecektir. i- Valilikler tarafından atama işleminin kamu kurum ve kuruluşlarına bildirim yapıldığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın "sürekli işçi" unvanlı kadrolar, ihdas ve tahsis edilmiş sayılır. Ataması yapılan işçiler devredildikleri kurumlarda tahsis edilen bu "sürekli işçi" unvanlı kadrolarda çalışacaklardır. j- 6111 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının "İldeki diğer kamu kurum ve kuruluşlarının talepte bulunması halinde, özelleştirme programında bulunan kuruluşlar hariç olmak üzere işçinin muvafakati alınmak kaydıyla bu idarelerde sürekli işçi statüsünde istihdam edilmek üzere atama işlemi yapılabilir." hükmüne göre ildeki özelleştirme programı dışındaki tüm kamu kurum ve kuruluşları, tespit ve tahsis komisyonundan ihtiyaç fazlası işçilerden kendilerine atama yapılmasını (işçinin muvafakati şartıyla) talep edebileceklerdir. Bu düzenleme ile sadece belediyelerden değil, özel idarelerden dc, talepleri halinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarına işçi devredilebilecektir. k- Kanunun 166 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında "Bu madde kapsamında valilikler tarafından atama işleminin kamu kurum ve kuruluşlarına bildirim yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi kadroları, diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas ve tahsis edilmiş sayılır." hükmü bulunduğundan, işçi talebinde bulunulması için talepte bulunan kurumda daha önce veya hâlihazırda işçi kadrosunun bulunması şart değildir. İşçi kadrosu olsun olmasın tüm kurumlara talepleri halinde ihtiyaç fazlası işçilerden devir yapılabilecektir. 1- Kanunun 166 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre ihtiyaç fazlası personelden talepte bulunma yetkisi kamu kurum ve kuruluşlarının ildeki birimine aittir. Bunun planlaması ve koordinesi valilikler tarafından yapılacaktır. m-İl özel idaresi ve belediyelerin bildirdiği ihtiyaç fazlası olarak tespit edilen işçiler norm kadro sürekli işçi sayıları dâhilinde olmak üzere ve başka bir şart aranmaksızın nitelik ve nicelik belirterek talep eden mahalli idarelere (Köylere Hizmet Götürme Birliği hariç), taleplerine uygun olan işçilerden muvafakatları alınarak atama yapılır. İl özel idaresi ve belediyeler pozisyonuna ve niteliğine ihtiyaç duymadığı isçi nakledip, norm kadro dahilinde pozisyon ve niteliğine ihtiyaç duyduğu işçi talebinde bulunabilir. İl özel idaresi ve belediyelerin ihtiyaç fazlası işçi bildirmeleri, ihtiyaç duydukları nitelikteki işçileri talep etmelerine engel değildir. n- İhtiyaç fazlası olarak valiliklerce ataması yapılan ve atama yapılan kurumlara bildirilen sürekli işçilerin atama işlemi, bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde tekemmül ettirerek sonuçlandırır. İhtiyaç fazlası olarak bildirilen vc valilikçe ataması yapılan ve kurumlarca atama işlemi tekemmül ettirilen işçiler, atama emrinin kendisine tebliğini izleyen beş işgünü içinde yeni kurumlarında görevlerine başlamak zorundadırlar. o- Atama yapılan kurum, bildirim tarihinden itibaren onbeş günlük süre içerisinde il özel idaresi veya belediyeden işçinin dosyasını ve atama işleminin işçiye tebliğini ister. İl özel idaresi veya belediye ise nakledilen işçilerin dosyasını göndererek vc atama işlemini işçiye tebliğ ederek, atandığı kuruma başlaması için işçinin işyeri ile ilişkisini keser. Tebliğ vc ilişik kesme işlemi atama yapılan kuruma da bildirilir. p- Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devralan kurum sorumlu tutulamaz. Bu borçların ödenmesinden işçi devreden il özel idaresi veya belediyeler sorumludur. r- Devredilen işçilerin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Bireysel iş sözleşmesi hükümleri esas alınan işçilerin 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesine göre devir tarihinde aldıkları ücretleri esas alınacaktır. II-İHTİYAÇ FAZLASI İŞÇİ BİLDİRECEK MAHALLİ İDARELERİN TAKİP EDECEĞİ USUL VE ESASLAR a.    Kanunda da belirtildiği üzere ihtiyaç fazlası işçi devretmek isteyen mahalli idareler bunu somut, gerçekçi ve objektif gerekçelere dayandırmalıdır. b.    Mahalli idareler norm fazlası işçilerinin tamamını devretmek zorunda olmadığı gibi, kurumu işlevsiz hale getirecek sayıda işçi de devretmemelidir. c.    İl özel idaresi ve belediyeler ihtiyaç fazlası işçilerini norm kadro fazlası ve norm kadro dâhilinde ihtiyaç fazlası olarak belirleyip iki kısımda yapacaklardır. ç.    Norm kadro üzeri ihtiyaç fazlası işçi bildirimi için (EK-1) deki tablo, norm kadro dahilinde ihtiyaç fazlası işçi bildirimi için (EK-2) deki tablo düzenlenerek komisyona gönderilecektir. İl özel idaresi veya belediyelerden hem norm kadro üzeri ve hem de norm kadro dahilinde ihtiyaç fazlası işçi bildirimi yapacak olanlar (EK-1) ve (EK-2) tablolarını ayrı ayrı doldurarak bildirim yapacaklardır. d.    Belediye başkanları il, ilçe ve beldelerindeki kurumlarla irtibata geçerek, bu kurumların işçi ihtiyacını belediyelerindeki ihtiyaç fazlası işçilerden karşılanması için valiliklerle işbirliği içinde olacaklardır. e.    Bir kurumda faydalı ve verimli olan işçi, başka bir kurumda işlevsiz hale getirilmemelidir. Özellikle karla mücadele çalışmaları uzmanlık gerektirdiğinden, gerek il özel idareleri gerekse mahalle sayısı çok olan ve geniş alana yayılmış belediyeler bu konudaki uzman personelini muhafaza edeceklerdir. f.    İl özel idareleri devredilecek işçileri tespit ederken özellikle mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden kendilerine devredilen işçilerin ücretlerinin 2013 yılına kadar merkezi bütçeden ödeneceğini ve bu sürenin Bakanlar Kurulunca 5 yıl daha uzatılabileceğini göz önüne almalıdırlar. g.    Mahalli idareler ihtiyaç fazlası işçileri belirlerken gönüllülere ve mazereti olanlara öncelik vermelidirler. ğ.    Mahalli idareler ihtiyaç fazlası personeli tespit ederken Kamu Yönetimi Reformu çalışmaları çerçevesinde kendilerine yeni yetki ve görevlerin verildiğini ve verilmeye devam edilebileceğini göz önünde bulundurmalıdırlar. h.    Yetkili sendikaların ve konfederasyonların yönetici, temsilci ve kurul üyelerinin 2821 sayılı Sendikalar Kanunundan doğan haklarının korunması sağlanacaktır. III-TESPİT VE TAHSİS KOMİSYONLARININ TAKİP EDECEĞİ USUL VE ESASLAR a- Komisyonlar tarafından öncelikle ihtiyaç fazlası bildirimlerin gerekçeleri irdelenerek, somut, gerçekçi ve objektif gerekçeye dayanmayan talepler karşılanmayacaktır. b- Komisyonun tespit ve tahsis kararları da gerekçeli olacak, kurumların içinin boşaltılması sonucunu doğuracak kararlar alınmayacaktır. c- Devredilen işçiler il milli eğitim müdürlüklerine bağlı eğitim kurumları ile birçok gizli bilginin bulunduğu il emniyet müdürlüğü bünyesinde istihdam edileceğinden buralara yerleştirilecek işçilerin seçiminde hassasiyet gösterilmesi önem arzetmektedir. Karayolları bölge müdürlüğüne verilecek işçilerin de o kurumun yaptığı işe uygun vasıflarının bulunması gerekmektedir. d- Komisyon il özel idaresi ve belediyeler tarafından norm kadro üzeri ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçilerin norm kadro sayısı üzeri olup olmadığını tespit edecek, norm kadro dahilinde ihtiyaç fazlası olarak bildirilen işçilerin ise, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49'uncu maddesindeki personel giderlerinin oranı, kurumun bütçe dengesi, memur ve işçi norm kadrosu ve yürütmekle görevli olduğu hizmetin gereği ile nüfus kriterleri açısından değerlendirilmek sureliyle nakline karar verecektir. c- İşçi devreden işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili işçi sendikasının temsilcisi, sadece toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili olduğu belediye ve il özel idaresi işçilerinin devrinin tespiti ve tahsisi için yapılan komisyon toplantılarına katılacaktır. f- Norm kadro dahilinde olup da mahalli idarelerin ihtiyaç fazlası olarak bildirdiği işçi listelerinden kurumlara devredilecek işçiler tespit edilirken isteklilere ve mazereti olanlara öncelik verilecektir. Devredilecek işçinin tahsisi yapılırken ikamet, çocuklarının okul durumu, sağlık özrü, çalışıyorsa eşinin iş durumu gibi hususlar dikkate alınacaktır. g- Komisyon aynı zamanda üyeleri olan karayolları bölge müdürü, il milli eğitim müdürü ve il emniyet müdürünün işçi ihtiyaç taleplerini olabildiğince dikkate alacaktır. h- Tespit ve tahsis komisyonu başkanları ildeki tüm kurum ve kuruluşlar (milli eğitim müdürlüğü, il emniyet müdürlüğü, karayolları bölge müdürlüğü ve özelleştirme kapsamındaki kurum ve kuruluşlar hariç) ile mahalli idarelere (Köylere Hizmet Götürme Birlikleri hariç) yazı yazarak bu Kanun çerçevesinde işçi taleplerini soracak ve Kanundaki süre düzenlemelerine uygun sürede cevap vermelerini isteyecektir. Kurumlar belirlenen sürede işçi talep edip etmediklerini komisyona bildireceklerdir. Komisyon ihtiyaç fazlası personelin tahsisini, tüm kurum ve kuruluşlardan cevap geldikten sonra yapacaktır. IV- VALİLERİN TAKİP EDECEĞİ USUL VE ESASLAR a- Tespit ve tahsis komisyonuna vali veya süreci başından itibaren takip edebilecek ve sonuçlandıracak bir vali yardımcısı başkanlık yapacaktır. b- Valiler, ilçe kaymakamları, il milli eğitim müdürü ve il emniyet müdürü ile birlikte eğitim ve öğretim kurumları ile polis merkezleri başta olmak üzere bu iki müdürlüğün "sürekli işçi" unvanı ile yardımcı hizmetlerde çalışacak personel ihtiyacını belirleyerek, tespit ve tahsis komisyonlarının bu ihtiyaç listesine göre yerleştirme yapmalarını sağlayacaktır. c- Vali, karayolları bölge müdürü ve ildeki temsilcisi ile birlikte özellikle bakımevlerinde işçi ihtiyacının tespitinin vatandaşa hizmet sunumundaki maksimum verimliliği sağlayacak şekilde olmasına dikkat edecektir. d- İl valisi, 5442 ve 3046 sayılı Kanunlara göre adli ve askeri mercilerin dışında tüm kurumların amiridir ve hem hükümetin hem de her bakanlığın ayrı ayrı temsilcisidir. Kanun her ne kadar esas olarak ihtiyaç fazlası işçilerin, Karayolları Genel Müdürlüğü, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına devrini öngörmüşse de ildeki diğer kamu kurum ve kuruluşlarının talepte bulunması halinde onlara da devir imkânı getirmektedir. Bu çerçevede valiler, işçi kadroları bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ildeki diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaçlarını tespit ederek bu komisyonlardan talepte bulunmalarını koordine edecektir. e- Kaymakamlar da ilçelerindeki kamu kurum ve kuruluşlarının işçi ihtiyaçlarını tespit ederek komisyonlardan işçi talep etmelerini koordine edecektir. f- Valiler, komisyonların Kanunda öngörülen sürede görevlerini tamamlaması için gerekli tedbirleri alacaktır. g- Atamalar yapıldıktan sonra, sonuçlar valiliklerce, EK 3 ve EK 4 deki tablolara işlenerek Devlet Personel Başkanlığıyla beraber Bakanlığımıza da en geç 10 gün içinde bildirilecektir. Kanunun herhangi bir aksaklığa meydan verilmeden en iyi şekilde uygulanması, telafisi güç durumların meydana gelmemesi, işçilerin ve kurumların mağdur olmaması ve özellikle vatandaşa sunulan kamu hizmetlerinde aksaklığa meydan verilmemesi için konunun ilgili tüm kamu görevlileri tarafından titizlikle takip edilerek gereği yerine getirilmelidir. Bilgi ve gereğini arz ve rica ederim. Şeklindedir. İlgili mevzuat incelendiğinde, belediyelerin norm kadrolarını aşan işçilerini kanunun belirlediği diğer kamu kurumlarına aktarma yetkilerinin olduğu, nakle tabi tutulacakların listelerinin belirlenmesi yetkisinin ilgili belediyede bu listelerin belirlenen usul ve esaslara uygun olup olmadığını denetleme ve son kararı verme yetkisinin ise vali veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürü, defterdar, il milli eğitim müdürü, Türkiye İş Kurumu il müdürü, Karayolları Genel Müdürlüğü bölge müdürü, il mahalli idareler müdürü ve işçi devreden işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili işçi sendikası temsilcisinden oluşan bir komisyona ait bulunduğu, belediyenin nakledeceği çalışanları belirlerken göz önünde tutacağı en önemli hususun “ihtiyaç fazlalığı” olgusu olduğu, bir başka anlatımla üç kişinin yapması gereken işin beş kişi tarafından yapılmakta olduğunun tespiti durumunda ancak bu işleme cevaz verildiği ve fazla personelinin naklini isteyen kurum ile konuyu karara bağlayacak komisyonun kararlarının subjektiflikten uzak ve gerekçeli olmasının arandığı söylenebilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, 1448 olan norm kadroya karşın fiilen 1566 işçinin çalışıyor olması karşısında davalı belediyede 118 norm fazlası kadro ile çalışan dolayısıyla da ihtiyaç fazlası işçi olduğu bellidir. Norm kadrodan fazla ve ihtiyaç fazlası işçi olgusunu kabul eden mahkeme davanın kabulünü, nakle tabi tutulacak işçilerin seçiminde sosyal seçim kriterine uyulmaması (son giren önce çıkar) şeklinde gerekçelendirmiştir. Davalı belediye norm/ihtiyaç fazlasına binaen diğer kamu kurumlarına nakletmeyi düşündüğü 118 işçisini gerekçesiyle ve anılan tebliğe uygun şekilde belirleyerek il valisi tarafından görevlendirilen bir vali yardımcısının başkanlığında; il emniyet müdürü, defterdar, il milli eğitim müdürü, Türkiye İş Kurumu il müdürü, il mahalli idareler müdürü ve işçi devreden işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili işçi sendikası temsilcisinden oluşan komisyona iletmiş, komisyonda gönderilen listeyi ilgili mevzuatta belirlenen usul ve esaslara uygunluğu bakımından denetleyip inceledikten sonra, uygun görmediği iki kişinin ismini çıkartarak aralarında davacımızın da bulunduğu 116 kişi yönünden onaylayıp kesinleştirmiştir. Nihai karar davalı belediye tarafından değil içinde davalı belediye temsilcisinin yer almadığı ve yasayla oluşturulmuş bağımsız bir komisyon tarafından verilmiştir. ... Belediyesinde çalışan davacının iş sözleşmesi, 6111 sayılı kanuna göre İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yapılan atamaya rağmen süresinde anılan kuruma başlamadığı için aynı Kanun'un 166/5 maddesi uyarınca feshedilmiştir. Buraya kadar olan işlemlerde hukuka aykırılık görünmemektedir. Olay davacı işçimizin seçiminde özel bir kasıt bulunup bulunmadığı yönünden irdelendiğinde ise, bu aşamada davacı iddialarının değerlendirilmesi gerekmektedir ki, dosyadaki bilgi belgelere göre; 118 norm kadro fazlası olgusu ile davacı işçimizin de çalıştığı bölümünde birçok kişinin varlığı birlikte değerlendirildiğinde bu bölümde ihtiyaç fazlası olmadığının söylenemeyeceği, tahsilat işinin devam edecek bir iş olmasının konuyla ilgisinin bulunmadığı, Nakle tabi tutulan işçilerden kırkının hizmet iş, otuzsekizinin belediye iş, sekizinin de sağlık iş sendikasına üye olmalarına nazaran belediye iş sendikasına yönelik bir tasfiyeden söz edilemeyeceği, (Nakle tabi tutulmanın sendikal nedene dayanmadığı mahkemenin de kabulündedir.) Görülmektedir. Diğer taraftan, nakle tabi olanların belirlenmesinde sadece kıdemin esas alınmasının hakkaniyetli olmayacağı da açıktır. Konunun işin ve işçinin kıdem dahil tüm özelliklerini gözetecek olan bağımsız bir komisyonun hakemliğinde hâlli şeklindeki çözüm yerindedir. Ayrıca, Anayasamızın 125/4. maddesindeki hüküm nedeniyle mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacaklarını da hatırlamakta fayda bulunmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, dosyadaki bilgi belgelerin karar vermeye yeterli olduğu ve geçerli olduğu görülen fesih karşısında kararın bozularak 4857 Sayılı Kanunun 20/3 maddesinden kaynaklanan yetkiyle davanın reddine karar verilmeliydi görüşünde olduğum için, sayın çoğunluğun araştırmaya yönelik bozma kararına katılamıyorum. 14/03/2012