Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2012/3842 · K. 2013/1440

5. Ceza Dairesi         2012/3842 E.  ,  2013/1440 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Zimmet, görevi kötüye kullanma HÜKÜM : Eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkümiyetine Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanık hakkında zimmet suçundan kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin bu suçun zarar göreni olması sebebiyle davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağına sahip bulunduğu gözetilerek CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının davaya müdahil olarak kabulü ile dosyanın esastan incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü: 26/03/1989-28/03/2004 tarihleri arasında ... köyü muhtarı olarak görev yapan sanık ... hakkında, sanığın yapılan harcamaları belgeleyemediği, köyde yaptırılan camiye harcama yaptığına dair savunmasının da aksinin ispat edilemediği gerekçesiyle eylemi görevi kötüye kullanma olarak kabul edilip, atılı suçtan mahkümiyetine karar verilmiş ise de; dava konusu olayla ilgili olarak aldırılan 30/06/2004 günlü raporda 11.033.400.000 liranın (11.033,40 TL), 23/11/2004 günlü raporda 16.945.030.000 liranın (16.945,03 TL), 23/12/2005 günlü raporda ise 11.033.400.000 liranın (11.033,40 TL) sanığın uhdesinde bulunduğunun tespit edildiği, 30/06/2004 ve 23/12/2005 günlü raporlarda ... Arslan adlı şahsa köye gelen misafirlere verilen yemek bedeli adı altında 30/12/2003 tarihli usulsüz masraf senedi ile ödenen 2.500.000.000 lira (2.500,00 TL) ile ... adlı şahıstan arsa satışı karşılığı 30/09/2003 tarihinde tahsil edilen 17.500.000.000 liradan (17.500,00 TL) TEDAŞ kurumuna aynı tarihte ödenen 14.088.370.000 liranın (14.088,37 TL) çıkarılması ile bakiye 3.411.630.000 liranın (3.411,63 TL) sanığın uhdesinde gösterilmediği, raporlar arasındaki farkın bundan kaynaklandığı, sanığın da huzurunda mahallinde yapılan 02/10/2009 günlü keşifte köy imamı tanık ... ...in köy cami inşaatı için muhtarlığın ve bazı şahısların hangi kalemlerin masraflarını karşıladığını tek tek ifade ettiği, sanığın da tanığın bu beyanlarının doğru olduğunu teyit ettiği, inşaat mühendisi bilirkişi ...'nin 15/10/2009 günlü ilk raporunda sanıkça kabul gören tanık ...'in beyanlarını esas alarak suç tarihi itibariyle muhtarlıkça cami inşaatına harcanan paranın 6.081.560.000 lira (6.081,56 TL) olduğunu saptadığı, oluşa ve dosya kapsamına uygun 23/11/2004 günlü raporda sanık muhtarın belgeleyemediği ve mal edindiği miktarın 16.945.030.000 lira (16.945,03 TL) olduğunun ifade edilmesi karşısında bu meblağdan inşaat mühendisi bilirkişinin ilk raporunda belirlediği değerin düşülerek bakiye miktarın sanığın zimmeti olarak kabul edilmesi gerektiği, olayın OKTAŞ firmasının 28/06/2004 ve 01/08/2005 günlü cevabi yazıları, 3. kişilerin beyanları, mahallinde yapılan keşif ve aldırılan bilirkişi raporları üzerine ortaya çıkması, sanık tarafından zimmet eyleminin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik olarak gelir-gider defterine gerçeğe uygun olmayan kayıtlar derc edilmesi ve sahte köy masraf senedi tanzim edilmesi suretiyle hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi nedeniyle, suç tarihi itibariyle eylemlerinin kül halinde zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu, lehe yasanın belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesi de gözetilerek, mahkümiyeti yerine oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayan biçimde müteselsilen görevi kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2 madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/02/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.