Yargıtay 1. Ceza Dairesi · E. 2012/407 · K. 2012/262

Ceza Genel Kurulu         2012/1-407 E.  ,  2012/262 K. "İçtihat Metni" Tebliğname : 2011/378532 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Kasten öldürme suçundan sanık D. D..’un yapılan yargılaması sonucunda kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı TCY'nın 87/4, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.12.2010 gün ve 302-481 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.06.2011 gün ve 4255-3726 sayı ile; “...Suça sürüklenen çocuk D..'in yanında arkadaşları B.., H.., E..ve E.. olduğu halde sokakda yaya olarak gezdikleri esnada saat 22.30 sıralarında maktul ve arkadaşları ile karşılaştıkları karşılıklı laf atmaları sonucu çıkan tartışma ve kavga sırasında suça sürüklenen çocuğun üzerinde taşıdığı ve mermi çekirdeğinin geçisini engelleyen parçanın çıkarılması sonucu el yapımı metal bilyeli fişek atabilme özelliğini haiz olup olay sırasında bilya veya saçma bulunmaksızın bitişik atışlarda öldürmeye elverişli olduğu bilinen gaz tabancasını maktulün sol şakağına dayayıp bir el ateş ettiği, gaz basıncının etkisi ile maktulün kafatası kırığı, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti nedeni ile öldüğü olayda; suça sürüklenen çocuğun sonucu bilerek ve isteyerek eylemi gerçekleştirdiği ve doğrudan öldürme kastı ile hareket ettiği açıkça anlaşılmakla, kasten adam öldürme suçu yerine kastı aşan yaralama sonucu ölüme neden olmak suçundan hüküm kurulması sureti ile eksik ceza tayini” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyesi E. K.. ise; “Sanığın savunmasına, tanık anlatımlarına, suçta kullanılan ses ve gaz fişeği istimal eden tabanca ile ilgili ekspertiz raporuna, maktulle ilgili Adli Tıp raporuna ve dosya kapsamına nazaran, suça sürüklenen çocuk sanık D. D.. ve arkadaşları ile maktul E. D.. ve arkadaşları gece saat: 22.30 sıralarında Uyanık Oto Yıkama isimli işyerinin önünde karşılaştıklarında gruplar içerisindekilerin birbirlerine laf atmaları üzerine çıkan tartışma ve kavga sırasında maktul E..’e küfür edilmesi üzerine, maktulün kendisine küfür eden kişinin yakasından tuttuğu, bu sırada sanığın da, namlu içerisindeki mermi çekirdeğinin geçişinin engeli için yapılan parçasının alınması nedeniyle fişek atabilme özelliği kazanan fakat içerisinde fişek olmayan tabanca ile sol şakak bölgesine bir el ateş ettiği, maktulün yaralandığı, kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, maktulün, gaz basıncının etkisi ile kafatası kırığı ve beyin dokusu harabiyeti sonucu öldüğü olayda, ani gelişen tartışma ve kavga ortamında sanığın içinde mermi olmayan gaz tabancası ile maktule öldürme kastı ile ateş ettiği anlaşılamadığından, sanığın eylemi kasten yaralama sonucu ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturacağından, sanığın eylemini bu şekilde değerlendiren yerel mahkemenin bu kararında yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, sanığın eylemini kasten öldürme olarak değerlendiren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim” görüşüyle karşı oy kullanmıştır. Yerel mahkeme ise 13.09.2011 gün ve 327-351 sayı ile; “... Her ne kadar suça sürüklenen çocuk hakkında kasten adam öldürmek suçundan dolayı TCK.nın 81. maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da, maktulün başına isabet eden mermi çekirdeğinden dolayı ölmeyip, bitişik atış mesafesinden yapılan gaz tabancasından çıkan basıncın etkisiyle kafatasında oluşan kırık, beyin kanaması ve beyin dokusunun harabiyeti sonucunda öldüğünün adli tıp raporuyla sabit olması karşısında, suça sürüklenenin kastının çıkan kavga sırasında maktulü yaralamaya yönelik olduğu, fakat gaz basıncının etkisiyle kafatası kırığına maruz kalan maktulün öldüğü, bu itibarla suça sürüklenenin fiilinin maktulü yaralamaya yönelik olması nedeniyle TCK.nın 87/4. maddesindeki kastın aşılması suretiyle ölüme neden olmak suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında, suça sürüklenen çocuğun sonucu bilerek ve isteyerek eylemi gerçekleştirdiği ve doğrudan öldürme kastı ile hareket ettiği belirtilerek kasten adam öldürme suçundan dolayı cezalandırılması gerektiği ifade edilmiş ise de; dosyadaki delillere göre suça sürüklenenin kastının öldürmeye yönelik olmadığı değerlendirilmiştir. Şöyle ki; bir hareketin kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme suçuna mı, yoksa kasten adam öldürme suçuna mı uyduğunun belirlenebilmesinde ayırıcı ölçüt manevi unsurun farklılığına dayanır. Kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürmede, sadece daha hafif netice (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır netice (ölüm) istenilmiş ve öngörülmüş değildir. Fakat ölüm olayı yine de failin hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Fail, daha ağır neticenin gerçekleşmesini istemiş olduğu takdirdedir ki, kasten adam öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir. Ancak, kast her zaman belirli olmayabilir. Bilinç ve iradenin mümkün veya muhtemel fakat, hangilerinin gerçekleşeceğinin şüpheli sonuçları kapsadığı hallerde ‘kast’ belirli değildir. Failin maksadını gerçekleştirmeye yönelik kasta, belirli (muayyen), maksadın dışında kalan ve fakat failce öngörülen diğer neticelerin gerçekleşmesine yönelen kasta ise belirli olmayan (gayrı muayyen) kast denir. Belirli olmayan kastta ‘netice kastı belirler’ (dolus indeterminatus determinatur abeventu) ilkesi uygulanır. Bu gibi hallerde, maksadın dışında kalan zorunlu veya mümkün ya da muhtemel netice, gerçekleştiği takdirde istenmiş olacaktır. Konu basit bir örnekle açıklanabilir. Kalabalığın içine bir bomba atan kişi belirli olmayan kast ile bir kişiye zarar vermek isteyen, fakat istediği sonucu bilincinde ayırmayan (örneğin, mağdurun başına indirilen kalın bir sopa gibi) kişi, birinin ölümü halinde, belirli kasttan sorumludur. Böyle hallerde sonucun kastı aştığından (TCY.nın 452. maddesinde öngörülen hal) sözedilemez. Öte yandan, esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır. Bu durumda; a ) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunup bulunmadığı, b ) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı, c ) Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti, d ) Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi, e ) Failin davranışlarına kendiliğinden mi, engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği, f ) Failin suç aletini kullanış biçimi, g ) Olay sonrasında failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları gözetilmeli, tüm bu kıstaslar birlikte değerlendirilerek kastı ortaya çıkarılmalıdır. Öte yandan elverişlilik, hareketin kanunun suç saydığı neticeyi meydana getirebilme gücüdür. Elverişli hareket; eyleme uygun vasıtalar seçilerek belirlenen sonuca bilinçle yönelmektir. Hareket, somut olayda gayesine göre değerlendirileceğinden soyut olarak elverişli görülen bir hareket ve mevcut bütün diğer şartlar gözönünde tutulmak suretiyle belirlenmelidir. Somut olayda da sanığın kastının belirlenebilmesi için tüm kanıtların birlikte ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Suça sürüklenenle ölenin daha evvel birbirlerini tanımadıkları, aralarında hiçbir husumet bulunmadığı, olayın aniden geliştiği, suça sürüklenenin, fişek atmak suretiyle zarar verebileceğini öngördüğü gaz tabancasının içinde olay anında fişek bulunmadığını bildiği, bu nedenle birisini öldürecek güce sahip olup olmadığını objektif biçimde değerlendiremediği, savunmasının aksine maktülü öldürmek saiki ve bilinciyle hareket ettiğinin, bu meyanda kullandığı aletin öldürebilecek durumdu bulunduğunu bildiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde anlaşılamadığı, şüpheli durumdan sanığın yararlanacağının evrensel bir hukuk kaidesi olduğu, bu nedenle suça sürüklenenin maktülü sadece yaralamak istediğinin, ancak kullandığı gaz tabancasının yarattığı basıncın etkisiyle maktülde meydana gelen yaralanmaların ölümüne neden olduğunun, suça sürüklenenin bu sonucu isteyip öngörmediğinin toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına ve ceza yargılamasının amacına uygun düşeceğinin kabulünün gerektiği, Suça sürüklenen müdafii esasa ilişkin savunmasında, suça sürüklenenin eyleminin yaralama suçunu oluşturmayıp, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturacağını, dolayısıyla suça sürüklenen hakkında TCK.nın 87/4. maddesindeki suçun unsurlarının oluşmadığını ileri sürmüşse de, suça sürüklenenin çıkan kavga ve tartışma sırasında üzerinde taşıdığı ve mekanizmasında değişiklik yapılması nedeniyle yaralayıcı nitelikte, fişek atabilir hale getirilen tabancayla, bitişik mesafeden maktulün başına ateş etme şeklindeki eyleminde suça sürüklenenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak taksirle hareket ettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, suça sürüklenenin bilerek ve isteyerek ve maktulün yaralanacağını öngörerek ateş etmesi nedeniyle, eylemi kasten işlediğinin kabulünde yasal zorunluluk olduğu anlaşıldığından, suça sürüklenenin ve müdafisinin savunma ve taleplerine itibar olunmamış ve suça sürüklenenin eyleminde TCK.nın 87/4. maddesindeki suçun tüm yasal unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından, suça sürüklenenin cezalandırılmasına karar verilmiştir...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 08.02.2012 gün ve 378532 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suçun nitelendirilmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre, Olay yeri inceleme raporunda; ateşli silahla adam yaralama olayının meydana gelmiş olduğu bilgisi üzerine saat 23.15 de suç mahalline gidildiği, E. D..’in yaralı halde hastaneye kaldırılmış olduğu bilgisinin alındığı, olayın iki sokağın kesiştiği yerde bulunan, yağmakta olan yağmurdan dolayı ıslanmış ve çamurlu olan boş arsa üzerine meydana gelmiş olduğu, suç yerinde bir adet ibaresiz kurusıkı kovan dışında başkaca bir bulguya rastlanmadığının belirtildiği, 21.09.2009 günü saat 01.00 de düzenlenen olay ve yakalama tutanağına göre; ifadelerine başvurulmak üzere merkeze getirilen S. E.., Y. P.. ve O.E..’in aktardığı bilgilerden sonra B. A.., H. O.. ve olayda ateş ettiği söylenen D.D..’un da aynı gece sokakta yürürken yakalandığı, D..’in üzerinden Blow Magnum Mod 2000 yazılı 6-90326 seri numaralı namlu ucu açık kurusıkı tabanca ve tabancaya ait bir adet şarjörün ele geçtiği, Aynı gün düzenlenen teşhis ve yüzleştirme tutanağına göre, tanıklar O.., S.. ve Y..’un elinde silah olan ve E..’i vuran kişinin teşhis odasında 1. sırada yer alan D. D.. olduğunu bildirdikleri, Kocaeli Derince Eğitim ve Araştırma Hastanesinin beyin cerrahi ve anestezi uzmanları tarafından düzenlenen ameliyat ve anestezi notuna göre, bir kısım tıbbi belirlemeler yapıldıktan sonra, parankim içinde kurşuna rastlanmadığı, işleme son verildikten sonra hastanın entübe halde yoğun bakım ünitesine alındığı, Kocaeli C.Başsavcılığınca düzenlenen 25.09.2009 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; maktûlün şakak kısmında muhtemelen giriş deliği olabilecek yanıklı koyu renk bölge olduğu, ameliyat doktorundan alınan bilgiden sonra otopsi sırasında baş açıldıktan sonra beyin dokusunun tamamen çıkarıldığı, uzunlamasına birbirine yakın kesitlerle kafa boşluğunda beyin dokusunun içinde mermi çekirdeği ya da bilye şeklinde yabancı cisim arandığı fakat bulunamadığı, kafa boşluğu tekrar incelenerek beyin dokusunun ince kesitlerle kesilerek incelendiği, beyin dokusu içinde de kemik parçalarının bulunduğu ancak mermi çekirdeğine ya da bilye şeklinde havalı tabancalardan atılan yabancı maddeye rastlanmadığı, sonuç olarak maktûlün muhtemelen içinde bilye şeklinde yabancı cisim olmayan havalı tabancanın bitişik şekilde ateş edilmesi sonucu kafatası delinmesi ve meydana gelen beyin kanaması sonucu öldüğü, atışın soldan sağa aşağıdan hafif yukarı seyirli olarak gerçekleştiği, kafa boşluğunda yabancı cisim mermi çekirdeği belirlenemediğinden muhtemelen havalı tabanca mermisinin içinde bilye şeklinde kurşun mevcut olmadığı, atışın bitişik atış şeklinde yapıldığının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 14.07.2010 tarih ve 2389 nolu raporunda; otopside beyin dokusu içerisinde herhangi bir metalik cisim tespit edilmediği, kurusıkı tabancalar ile bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarda gaz basıncının etkisi ile ölüm meydana getirecek ağırlıkta yaralanmalar meydana gelebileceği bilinmekle, kişinin ölümünün yapılan atış sonucu ortaya çıkan gaz basıncının etkisi ile oluşan kafatası kırığı, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiğinin mütaala olunduğu, Soruşturma aşamasında düzenlenen 21.09.2009 tarihli inceleme tutanağına göre, Blow Magnum Mod-2000 yazılı olan 9 mm çaplı tabancanın kurusıkı tabancalardan olduğu, namlusunda yiv set olmadığı, namlu ön kısmında merminin çıkış kısmının T şeklinde kapalı olmayıp açık olduğu, kurusıkı tabancalarda normalde namlunun uç kısmının T şeklinde kapalı olması gerektiği, namluda yiv set olmadığı için 6136 sayılı Yasa kapsamına giren tabanca mermisini atmayacağı, olay yerinde bir adet boş kovan elde edildiği için içinde ayrıca bilya olup olmadığının bilinemeyeceği, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 28.09.2009 tarihli raporda; suçta kullanılan silahın Woltran marka Blow Magnum 2000 model yarı otomatik tabanca olup, ateşleme sisteminde görev alan mekanik aksamının sağlam olduğu, ses ve gaz fişeği atmak için üretildiği namlu içerisindeki ateşli silah fişeklerinin istimalini engelleyen parçasının olmaması nedeniyle ses ve gaz fişeklerinin yanında aynı ölçülere haiz el yapımı çekirdekleri (metal bilyeli fişekleri) atabileceği, bu haliyle silahın 6136 sayılı Yasa kapsamında sayılan yasak nitelikteki ateşli silahlardan olduğu, ancak vahamet arzetmediği, bir adet ses fişeği kovanının ise 9 mm çaplı ses ve gaz fişeği patlatır tabanca ile atılmak üzere imal edilmiş fişeklere ait olduğu, kapsül üzerinde teşhis ve tespite elverişli karakteristik izler ihtiva etmeyen ateşleme iğnesi darbe izinin bulunduğu, mukayeseli bir inceleme yapılamadığı tespitine yer verildiği, Adli Tıp Kurumu Balistik Şubesinden düzenlenen 28.05.2010 tarihli raporda da; suça konu tabancanın ses ya da gaz fişeği atmakla birlikte namlu içinde bulunan ve mermi çekirdeği geçişini engelleyen gaz ayırım parçası alınarak, içine saçma tanesi veya özel şekil ve nitelikteki benzer maddelerin konulması suretiyle yapılan özel nitelikli fişekleri de atar duruma getirilmiş olduğunun belirtildiği, Soruşturma aşamasında düzenlenen diğer adli raporlara göre, Bahattin'de sağ ayakta ödem, Y..'ta da sağ göz altında 2 cm. sıyrık ile ödem olduğunun tespit edildiği, S.., O.., H..ve D..’de ise darp cebir izine rastlanmadığı, Tanık O.E..’in aşamalarda benzer olacak şekilde; “... arkadaşlarım Y.., S..ve E.. ile birlikte Dilovası çarşı merkezinde bulunan bakkaldan sigara aldıktan sonra evimize doğru giderken, yol kenarında 5-10 kişilik bir grubun oturduğunu gördük, yanlarında geçerken bize laf attılar, küfür ettiler, biz hiçbir şey söylemeden yolumuza devam ettik, fakat arkadan adını H.. olarak bildiğim kişi abime gelerek tekme attı, abime tekme atılması üzerine kavga başladı, orada bulunan kalabalık grup da bizim yanımıza geldi ve karşı grupla bizim aramızda kavga çıktı, ölen arkadaşım E.. sanığın bir arkadaşının kendisine küfür etmesi üzerine onun yakasından tutmuştu, bu sırada sanığın elinde silah gördüm, sanık, E..’e küfür ederek sol şakağına elinde bulunan silahı dayayarak ateş etti, kendisi bilerek ateş etti, çünkü ben silahı E..'in şakağına dayadığını ve ateş ettiğini gördüm...hatta ateş etmeden önce de küfür etti, E.. bu şekilde silah patladıktan sonra yere düştü, E..'in yere düşmesinden sonra da yine o gruptan bulananlardan bir kaç kişi tekmeyle vurmaya da devam ettiler... Ben arkadaşımın yere düştüğünü görünce kendisini kaldırmak istedim, ancak elime kan geldiğini görünce ambulansı aradık ve hastaneye gönderdik, E..'in yüzü şişmişti ve yüzünün sol tarafı delinmişti...” , Tanık Y. P..’ın aşamalarda benzer olacak şekilde; “Olay tarihinde ben arkadaşlarım O.., S.., E..ve küçük yeğenim C.. olduğu halde Dilovası Belediyesinin karşısında bulunan bakkaldan sigara aldık ve evimize gitmek üzere yürüdüğümüz sırada bizim gidiş yönümüze göre yolun solunda ve karşı kaldırımda bir grup olduğunu gördüm, sanık da o taraftaydı... Biz oradan geçerken, bize ‘hiişt bakın’ diye seslendiler, biz bakmadık, yolumuza devam ettik, bize ‘buraya gelin’ dediler, ayrıca küfür de ettiler, biz yine de yolumuza devam ettik... Arkadaşlarım ve benim gruptan herhangi bir kişiyle de husumeti yoktu, biz bu şekilde yolumuza devam ederken H...arkamızdan gelerek, S..’a tekme attı, ben arkamı dönüp müdahale edinceye kadar yine gruptan birisi bana yumrukla vurdu, E.. isimli arkadaşım da bizi ayırmaya çalışıyordu, kimseye vurduğunu ve küfür ettiğini görmedim, E.. bizi bu şekilde ayırmaya çalışırken sanık D..'in belinden tabanca çıkartıp E..'in başına doğru dayadığını gördüm, D..belinden tabancayı çıkarır çıkarmaz direk olarak E..'in başına dayadı ve ateş etti, hatta ateş etmeden önce E..'in kolunu da tuttu o şekilde ateş etti, E.. yere düştü, buna rağmen yine gruptan birkaç kişi kendisine tekmeyle vurdular, sonra da oradan kaçtılar, ben E..'e baktığımda sol gözünün şişmiş olduğunu ve kulağında da kan geldiğini gördüm... Ben olayı net olarak gördüm, olay saati akşam 22.30 sıralarında olmasına rağmen bulunduğumuz yerde oto yıkama olduğu için etraf aydınlıktı”, Tanık S. E..’in aşamalarda benzer olacak şekilde; “...oto yıkamacısının bulunduğu yerden geçerken huzurda bulunan sanığın da içinde bulunduğu 10-15 kişilik bir grup bize 'hıışt bize bakar mısınız' diye söz attılar, ben arkadaşlarıma ‘hızlı gidelim, uzaklaşalım’ dedim ancak gruptan bize 'orospu çocuğu' şeklinde küfür edildi, sonra yanımıza geldiler... Ben iki kişinin E..'i tuttuğunu ve bir tanesinin de ona 'ananı sinkaf ederim' diye küfür ettiğini duydum, küfür üzerine E.. sinirlenip, kolundan tutan kişileri itelemeye başladı, bu sırada sanığın silah çektiğini ve E..'in başına 5-6 cm. mesafede bir el ateş ettiğini gördüm, ateş üzerine E.. yere düştü etraf kan olmuştu, ben hemen ambulansı aradım, ambulans gelmeyince kendisini durdurduğumuz bir araçla hastaneye götürdük... Sanığın içinde bulunduğu grupta hiç kimseyi tanımam ve hiç kimseyle husumetim yok, arkadaşlarımında husumeti olduğunu bilmiyorum, neden bize laf atıp küfür ettiler bilmiyorum”, Tanık H. O..’un soruşturma aşamasında kavga sırasında D..'in belinden silah çıkardığını ve ateş ettiğini gördüğünü belirtirken, mahkemede “olay günü ben B..ve D.. bayram ziyaretine gitmiştik, dönüşte karşımızda gelen ve hiçbirini tanımadığım dört kişi ile karşılaştık, bu dört kişilik gruptan bir kişi bize hitaben 'ibnelere bak' diye laf sokuşturdu, ben biraz uzaklaşmıştım, D.. ile B.. bu dört şahısla tartışmaya başladılar, sonra kavga çıktı, ben de kavgaya katıldım, maktülün dışındaki birisiyle kavga ettiğim sırada, maktülle de D..'in kavga ettiğini gördüm, bu sırada patlama sesi duydum, bu sırada maktül yere düştü, sonra korkup olay yerinden kaçtık”, Tanık B. A..’ın soruşturma aşamasında; “...D. D.. daha önce görmediğimiz bir tabancayı çıkarıp E. D.. isimli çocuğun ayakta birbirine yapışır vaziyette geldiklerinde 1 el kafasına ateş etti...” derken, mahkemede; “...ben grubun yanına varınca E.. D..bana tekme savurdu, sonra da yanımıza gelen D. D..'a vurdu, bu sırada D..in silahı yere düştü, almaya çalışırken silah patladı, sonra da maktül yere düştü, daha sonra da olay yerinden yürüyerek ayrıldık. Ben silahın yere düştüğünü gördüm, ancak D..'in maktüle ateş ettiğini görmedim, olayın başlangıcında karşı gruptan birisi bize ana bacı düz giderek küfretti...” şeklinde açıklamada bulundukları, Sanığın soruşturma aşamasında; “Olay günü yanımda arkadaşlarım B. A.. ve H. O..ile birlikte Dilovasında gezerken önceden tanıdığım yaralanan E. D.. ve tanımadığım üç arkadaşı bize doğru geliyorlardı... İki grup arasında kavga çıktı. Ben kavgayı ayırt etmek için hemen geri döndüm... Belimde bulunan ve içerisinde bir adet mermisi olan kuru sıkı tabanca ayırma esnasında belimden düşmek üzereyken ben tabancayı tutup belimden çıkardım. Kurusıkı tabancanın horozu arızalı olup kapanmıyordu. Daha doğrusu merminin üzerine tam vurmuyordu. Ben belimden tabancayı çıkarıp kabzasından tuttuğumda arkamdan gelen itekleme nedeniyle elim tetiğe varmış olacak ki arkadaşlarımla boğuşma nedeniyle yere düşen E.D..in kafasına benim elim tetiğe varmış olması nedeniyle patlayan tabanca mermisi isabet etmiş... Arkadaşlarımla birlikte çarşıya gittim. Tabanca yine bendeydi. Polis memurları gelip beni tabancayla birlikte yakaladılar” derken mahkemede; “...Ben maktülü öldürmek kastıyla hareket etmedim, amacım kavgayı ayırmaktı, elimde bulunan silah kaza ile patladı, silahı ben H.. isimli arkadaşımdan almıştım, silah H..'a aittir, kendisi lavaboya gittiğinde silahı bana vermişti, silah bu nedenle bende duruyordu, ben silahı sonradan arkadaşıma vermeyi unuttum, normalde silah taşımam... Maktül ve arkadaşlarını önceden tanımıyorum, aramızda önceden herhangi bir husumet yoktur, olay tamamen kaza sonucu olmuştur...” şeklinde savunma yaptığı, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından; kast, olası kast, ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramlarının incelenerek karşılaştırılması gerekmektedir. 765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle de “olası kast” tanımına yer verilmiştir. Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir. Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast” “belirli olmayan kast” “gayrimuayyen kast” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerimize göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır. Öte yandan, 5237 sayılı TCY’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi; “(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”, “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası; “4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”, Şeklinde hükümler içermektedir. Konuya ilişkin TCY'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir. 765 sayılı TCY’nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “yasada tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her koşulda sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (Prof.Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası, s.166 vd.). 765 sayılı TCY’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCY’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır. 5237 sayılı TCY’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Öğretide de, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Prof. Dr. Nur Centel, Doç. Dr. Hamide Zafer, Yrd. Doç. Dr. Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, s. 415 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Doç. Dr. Ahmet Gökcen, Doç. Dr. A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, c.I, s.495 vd.) 5237 sayılı TCY’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCY’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCY’nın 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak koşuluyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir. Bu duruma göre kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCY'nın 87/4. maddesinin uygulanması için; a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi, b- Mağdurun TCY’nın 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması, c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi, d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması, Koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise kasten adam öldürmeden; mağdurun ölebileceğini öngörmesine karşın olursa olsun diyerek bu sonucu göze almış ve kabullenmiş ise, bu durumda da neticesi sebebiyle ağırlaşan suçtan değil, olası kastla adam öldürmeden sorumlu tutulacaktır. Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği 86. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O halde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır. Üçüncü koşul olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir. Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir. Yukarıdaki açıklamalarda da yer verildiği üzere, 5237 sayılı TCY’nın 23 ve 87/4. maddesiyle 765 sayılı TCK’nın 452. maddesinde yer alan ve sorumluluk için illiyet bağını yeterli sayıp, kusurluluğu ikinci plana atan objektif sorumluluk sisteminden vazgeçilmiş ve kusur sistemine geçilmiştir. Bunun sonucu olarak da failin, meydana gelen sonuçtan taksir derecesinde de olsa bir kusuru bulunmamakta ise, bu durumda sorumluluğundan söz edilemeyecek, yalnızca bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği yaralama suçundan sorumlu olacaktır. Diğer yandan, 5237 sayılı TCY’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O halde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılma¬sından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir. TCY’nın 21/1. maddesine göre, suçun yasal tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Ceza Genel Kurulu’nun 31.03.2009 gün ve 248-82; 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 30.09.2003 gün ve 226-229 sayılı kararları ile de; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiş olup, kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Olay günü sanık D..ile arkadaşları B.., H.., E..ve E..’in, maktûl E.. ile arkadaşları S.., O.. ve Y.. ile Dilovası Orhangazi Mahallesinde Uyanık Oto Yıkama isimli işyerinin önünde gece saat 22.30 sıralarında karşılaştıkları, nedeni anlaşılamayan bir şekilde yolun sağ ve sol tarafında bulunan iki grubun birbirlerine kötü bakarak küfürlü konuştukları, küfürleşmeye ilişkin ilk hareketlerin hangi grup ya da birey tarafından gerçekleştirildiği belli olmayıp anlatımlarına başvurulan tanıkların diğer taraftan küfür edilmesi nedeniyle olayın başladığını belirttikleri, tekmeleme ve itme şeklinde gerçekleşen kavga sırasında maktûl E..’in, kendisine küfür edilmesi üzerine küfreden kişinin yakasından tuttuğu, bu sırada arkadaşının yakasından tutulduğunu gören sanığın üzerinde taşıdığı kurusıkı tabanca olarak yapılmış ancak namlu içerisindeki mermi çekirdeğinin geçişinin engellenmesi için yapılan parçasının alınması nedeniyle fişek atabilme özelliğine sahip hale gelmiş ve bu haliyle 6136 sayılı Yasa kapsamında kaldığı belirlenen tabancayla, E..'in sol şakak bölgesine bitişik mesafeden bir el ateş etmesi üzerine E..’in yaralanıp yere düştüğü, tanık O..’ın çevredekileri iterek E..’in yanına vardığında gözlerinin şişmiş ve kulağından kan gelmiş olduğunu gördüğü, sanık ve yanındakilerin uzaklaşmasından sonra maktûlün hastaneye kaldırıldığı, olay mahalline gelen ekiplerce bir adet ibaresiz kurusıkı kovanın ele geçirildiği, maktûlün yanındaki arkadaşlarının anlatımları ile ekiplerin bilgilendirilmesi üzerine de sanık ve arkadaşlarının aynı gece sokakta yürürken yakalandıkları, ateş edenin D..olduğunun teşhis edildiği, aynı gece ameliyata alınan maktûlün yoğun bakımda iken olaydan 4 gün 7 saat 20 dakika sonra 25.09.2009 günü saat 5.50 de hayatını kaybetiği, uyuşmazlık konusu maddi olayın başlama, gelişme ve sonuçlanma biçiminin özetlenen tarzda olduğu, bu konuda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı, esasen dosyadaki bilgi ve belgeler itibarıyla bu kabulün yerinde olduğu görülmektedir. Somut olayda, mermi çekirdeği geçişini engelleyen gaz ayırım parçası alınarak özel nitelikli fişek atar duruma getirilmiş, bu niteliği itibarıyla bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarda gaz basıncının etkisi ile öldürmeye elverişli olduğu bilinen tabancayı maktulün sol şakağına dayayıp bir el ateş etmek suretiyle kafatası kırığı, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu ölüme neden olma eyleminde sanığın; yaralama sonucunu istemesi halinde başka vasıtalarla hareket etme ve farklı vücut bölgelerini hedef alma olanağı bulunduğu halde, ölüm sonucunu bilerek ve isteyerek eylemini gerçekleştirdiği, diğer bir anlatımla öldürme kastıyla hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, eylemin gerçekleştirilme şekline göre ölüm sonucu, öngörülen olası sonuç olmayıp bilinen ve istenen mutlak sonuç olduğundan, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiği ve sabit olan eyleminin, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma ya da olası kasıtla öldürme suçunu oluşturmayıp kasten öldürme suç tipine uyduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün suç niteliğinin yanılgılı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. D..; "Yeni suç teorisine göre suçun manevi unsurunu, alt başlıkları ile birlikte belirtmek gerekirse, doğrudan kast – olası kast – bilinçli taksir ve bilinçsiz taksir olmak üzere dört ayrı başlık altında inceliyoruz. Konumuzla olan ilgisi nedeniyle; bu başlıklardan doğrudan ve olası kastı kısaca açıklayacak olursak; Kast : Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (m. 21, f. 1). Suçlar, kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast, doğrudan kast ve olası kast olarak ikiye ayrılmaktadır. Doğrudan kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhakkak addedildiği hallerde söz konusudur. Olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel addedildiği hallerde söz konusudur (m. 21, f. 2). Fail, örneğin neticenin gerçekleşmesini muhtemel addetmekle birlikte, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir. Fail, örneğin neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır, bir nev’i neticeyi göze almaktadır. (Prof. Dr. İ. Özgenç – TCK Gazi Şerhi) Bu sebeple kastın bu türüne ‘Olursa olsun, ölürse ölsün kastı’ da denilmektedir. Olası kast, sadece netice açısından değil, suçun diğer unsurları bakımından da söz konusu olabilir. Bir suç, kural olarak, hem doğrudan kastla hem de olası kastla işlenebilir. Ancak; Bir suçun kanuni tanımında, maddi unsurlardan bir kısmı ile ilgili olarak, ‘bilerek’, ‘bildiği halde’, ‘bilmesine rağmen’ gibi ifadelere yer verilmişse; bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. (Örneğin; T.C.K. m. 267’de düzenlenen iftira suçu yalnızca doğrudan kastla işlenebilir) 5237 sayılı T.C.K.’ndaki bazı suç tanımlarında da, ‘hukuka aykırı olarak’, ‘hukuka aykırı başka bir davranışla’, ‘hukuka aykırı diğer davranışlarla’, ‘hukuka aykırı yolla’, ‘hukuka aykırı yollarla’ gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu suçlarda da failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani işlediği fiilin hukuka aykırı olduğu hususunda ancak doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir. (Örneğin; TCK m. 257’de düzenlenen icrai ya da ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçları yalnızca doğrudan kastla işlenebilir) Öte yandan Yargıtay'ımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca (Örneğin; YCGK’nın 27.12.2005 günlü, 2005/1-131 esas ve 2005/167 sayılı kararında belirtildiği üzere); ‘failin iç dünyasını ilgilendiren kastın niteliğinin yâni, failin öldürme mi yoksa yaralama kastıyla mı hareket ettiğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlardan hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır. Bu durumda; a) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı, b) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı, c) Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti, d) Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi, e) Failin davranışlarına kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği, f) Failin suç aletini kullanış biçimi, g) Olay öncesi, esnası ve sonrasında failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları ve sarf ettiği sözler, Tüm bu ölçütler birlikte değerlendirilerek sanığın saklıda kalan ‘derunî’ nitelikteki kastı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda öldürme kastının varlığını kabul için bu kriterlerin tümünün varlığı zorunlu değildir.’ Son olarak 5237 sayılı TCK'nun 23. maddesi ve gerekçesinin de irdelenmesi gerekir. Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. ( m.23) Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir...(m. 23'ün gerekçesinden) ‘Meydana gelen başka ve ağır netice bakımından fail çoğu zaman olası kastla hareket eder. Bu gibi durumlarda failin olası kastla gerçekleştirdiği ağır neticeden dolayı sorumlu tutulması gerekir.’ (Prof. Dr. İ. Özgenç – TCK Gazi Şerhi) Bu açıklamalardan sonra somut olaya geçecek olursak; Suça sürüklenen çocuk (SSÇ) D'nin, yanında arkadaşları B, E ve E.. olduğu halde sokakta yaya olarak gezdikleri esnada saat 22.30 sıralarında maktul ve arkadaşları ile karşılaştıkları, karşılıklı laf atmaları sonucu çıkan tartışma ve kavga sırasında üzerinde taşıdığı, mermi çekirdeğinin geçişini engelleyen parçanın çıkartılması sonucu 6136 SK kapsamında taşınması ve bulundurulması ruhsata tabi hâle dönüşen ses ve gaz tabancasını, ucunda bilye veya mermi çekirdeği olmayan bir adet gaz fişeğiyle dolu vaziyette iken, maktülün şakağına dayadığı ve ateş ettiği, maktülün gaz basıncının etkisiyle oluşan kafatası kemiği kırığı, beyin ve doku harabiyeti ile beyin kanamasından öldüğünde kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu tabanca ile şakağa yapılan bitişik atışta, barut gazı ve basıncın etkisiyle maktülün baş bölgesinde (basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek) yaygın bir şekilde yanık ve doku zedelenmesi vb.'nin oluşacağı kuşkusuzdur. Zaten meydana gelen neticede kafatası kemiği kırığıdır. SSÇ ve arkadaşları ile maktül ve arkadaşları arasında önceden öldürmeyi gerektiren herhangi bir husumet yok ise de; Kulanılan vasıta (kuru-sıkı diye tabir edilen ancak; namlusu da değiştirilerek gerektiğinde bilye veya mermi çekirdeği atabilecek hale dönüştürülmüş ses ve gaz fişeği istimal eden tabanca ...), ateş edilen mesafe (bitişik atış...) ve ateş edilen yer (maktülün şakak kemiği ve en hayati organ olan beynin bulunduğu baş bölgesi ...) başta olmak üzere, kastın niteliğini belirleyebilmek için başvurulan ve yukarıda açıklanan kriterler açısından somut olayı değerlendirdiğimizde, SSÇ'nin doğrudan öldürme kastıyla hareket ettiğini kabul etmek doğru değildir. SSÇ'nin, bu şekilde ateş ettiğinde ölüm neticesinin meydana geleceğini öngörmüş olduğunu ve objektif ölçülere göre muhakkak addedilemeyecek ölüm neticesini göze alarak fiili ika ettiği için de, olası kastının bulunduğunu kabul etmek daha doğrudur. Neden doğrudan öldürme kastının bulunmadığına gelince; Suçta kullanılan vasıta, kasten insan öldürme suçu açısından mutad bir vasıta değildir. SSÇ; aynı tabancayı maktülün şakağına dayamak yerine, örneğin bir metreden atış yapsaydı; bırakınız öldürme kastının varlığını, yaralama kastından bile söz edilemez, yalnızca silahla tehdit fiilinin varlığını düşünmemiz gerekirdi. Onun için bize göre; ölüm neticesi muhakkak değil, muhtemel olarak kabul edilmelidir. Somut olayda silahla yaralama ve tehdit (doğrudan) kastıyla hareket eden SSÇ, ölüm neticesini de öngörmüş ancak göze almıştır, adeta ‘olursa olsun, ölürse ölsün’ demiş ve tetiği çekmiştir. Olası kastla öldürme fiilinin aynı zamanda silahla tehdit suçu oluşturduğunda tereddüt bulunmamak gerekir. Ancak; SSÇ’nin, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi de göz önüne alınarak, aynı Kanun'un 106(2)-a maddesine göre daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 81, 21(2), 31(3) ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekir. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma gerekçesinden farklı gerekçelerle; ilk derece mahkemesinin direnme hükmü bozulmalıdır” düşüncesiyle; Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; benzer düşüncelerle, Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi ise, “eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle, Karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.09.2011 gün ve 327-351 sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin yanılgılı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.