Yargıtay Kararı · E. 2012/560 · K. 2012/227

Ceza Genel Kurulu         2012/1-560 E.  ,  2012/227 K. * KASTEN ÖLDÜRME SUÇU * TASARLAYARAK ÖLDÜRME * HAKSIZ TAHRİK * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 82 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 87 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 209 "İçtihat Metni" Tasarlayarak kasten öldürme suçundan sanıklar Hüseyin ve Mehmet’in 5237 sayılı TCY’nın 82/1-a maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İnebolu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2008 gün ve 12-57 sayılı resen temyize tabi olan hükmün, katılanlar vekili ve sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.02.2010 gün ve 2929-724 sayı ile; “Hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının duruşmada açıkça okunup sanıklar ve müdafilerine diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle CMK’nun 209/1. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan İnebolu Ağır Ceza Mahkemesince 15.04.2010 gün ve 16-28 sayı ile; ilk hükümde olduğu gibi sanıkların 5237 sayılı TCY’nın 82/1-a maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, resen temyize tabi olan hükmün, sanıklar müdafileri ve katılanlar vekili tarafından da temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.03.2011 gün ve 4648-1213 sayı ile; “2)Sanıklar Hüseyin ve Mehmet'in öldürme suçları yönünden ; a) Sanıkların eylemi olay tarihinden önce kararlaştırdıkları, yaptıkları planı sebat ve ısrarla uygulamaya koydukları, tasarlanan eylem ile icrası arasında geçen sürede kararlarından vazgeçmedikleri yönünde delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanıklar Hüseyin ve Mehmet'in eylemlerine uyan kasten insan öldürme suçundan cezalandırılmaları yerine vasıfta hata ile yazılı şekilde tasarlayarak insan öldürme suçundan hüküm kurulması, b) Olay tarihinden önce maktül Erol ve arkadaşı Levent'in 20.07.2007 tarihinde bar çıkışında sanık Hüseyin'i bira şişesi ve bıçak ile yaraladıkları anlaşılmakla, daha vahim saldırı ve sonuçlar dikkate alındığında, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun şekilde sanık Hüseyin'e hükmedilen cezada tahrik nedeniyle makul bir oranda indirim yapılması yerine yazılı şekilde tahrik uygulanmayarak fazla ceza tayini” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 28.04.2011 gün ve 10-26 sayı ile; “….Sanıklar Hüseyin ve Mehmet’in eylemlerinin, mahkememizin yazılı şekilde gösterdiği üzere ‘Tasarlayarak İnsan Öldürme’ olduğu, yani sanıklar Hüseyin ve Mehmet’in maktul Erol’u  öldürmeye karar verdikleri ve eylemlerini gerçekleştirmek için, av tüfeği temin ettikleri, av tüfeğini temin ederken, av tüfeğini almış oldukları Yeter’den, iki tane av tüfeği fişeği istedikleri, yine tanık Nesrin’in beyanından anlaşılacağı üzere, tanık Yeter’in, ‘domuz avına iki tane mermi yeter mi’ beyanına karşılık, sanık Mehmet’in ‘bizim öldüreceğimiz domuza, bir tane mermi de yeter’ şeklinde beyanda bulunduğu, her ne kadar tanık Yeter, tanık Nesrin’in, Yeter’in kendisine bu durumu, bu şekilde anlattığını doğrudan doğrulamasa da, mahkememizdeki beyanlarında, bu husus kendisine sorulduğunda, bu konu ile ilgili ‘ne konuşulduğunu hatırlamadım’ şeklinde beyanda bulunduğu, dolayısı ile ‘Tasarlayarak Adam Öldürmek’ eyleminde, ‘Tasarlama’ teoride, plan kurma ve soğukkanlılık teorileri ile açıklanmaya çalışılmış, Yüksek Yargıtay’ımız ise uygulamada, plan kurma ve soğukkanlılık teorilerini birleştirerek bir uygulama ortaya çıkarmış olup, Yüksek Yargıtay’ın tasarlamada belirlemiş olduğu kıstasların; sanığın bir kimseye karşı, belli bir suç işlemeyi sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, bu kararın hemen verilip uygulanmaması, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmesi ve bu sürede failin soğukkanlılık ve sükunetle düşündükten sonra ulaştığı ruhi sükunete karşı, bu kararından vazgeçmeyip fiilini işlemekte ısrar etmesi ve kararın şarta bağlı olmaması şeklinde özetlenebileceği, maddi olayımızda ise; sanıklar Hüseyin ve Mehmet’in, maktul Erol’ü öldürmeye karar verdikleri, öncesinde Erol’un samimi arkadaşı olan Levent’i maktul Erol’un yanından uzaklaştırdıkları, bu hususun tanık Levent l beyanı ile sabit olduğu, devamında olay günü av tüfeği temin ettikleri ve maktul Erol’u sanık Hüseyin’in telefon ile arayarak buluşmak istediğini beyan ettiği ve maktul ile saat 21.00 sıralarında buluştukları ve sanık Hüseyin’in aracı ile maktulü sanıkların aldığı, devamında sanıkların, sanıklardan Mehmet’in eşinin beyanından anlaşılacağı üzere saat 03.00 sıralarında evlerine döndükleri, bu süre içerisinde sanıkların maktul Erol’a  vermiş oldukları öldürme kararı ile kararın icrası arasında, makul bir sürenin geçtiği, ancak buna rağmen sanıkların soğukkanlılık ve sükunetle düşündükten sonra, eylemlerinden vazgeçmeyip, fiili işlemekte ısrar ettikleri ve eylemlerini gerçekleştirdikleri, böylelikle maddi olayımızdaki dosya kapsamındaki tüm delillerin, sanıkların eylemlerini baştan tasarladıkları ve bu tasarlama doğrultusunda Yüce Yargıtay’ca tasarlamanın belirlenen şartlarının oluştuğu anlaşıldığından”  görüşüyle ilk hükümde direnmiştir. Resen temyize tabi olan bu hükmün de, sanıklar müdafileri ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 22.03.2012 gün ve 310919 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İnceleme, sanıklar Hüseyin ve Mehmet hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır. Sanık Hüseyin müdafiince hükmün duruşmalı olarak incelenmesi istemiyle temyiz yasa yoluna başvurulmuş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunda temyiz incelemesinin duruşmalı yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin reddiyle dosya üzerinde yapılan incelemede; Kasten öldürme eyleminin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin Özel Daire ile yerel mahkeme arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle de herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların kasten öldürme suçunu tasarlayarak gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri ile sanık Hüseyin yönünden ayrıca haksız tahrik hükümlerinin uygulama koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Maktul Erol ile arkadaşı Levent’in 20.07.2007 tarihinde sanık Hüseyin’i  silahla basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladıkları iddiasıyla haklarında soruşturma başlatıldığı, ancak soruşturma aşamasında Erol’un ölmüş olması nedeniyle hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, Levent hakkında ise 5237 sayılı TCY’nın 86/2 ve 86/3-e. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle 08.04.2008 tarihinde kamu davası açıldığı, Sanık Hüseyin ve Emrullah hakkında maktül Erol ’a karşı 24.07.2007 tarihinde tehdit ve hakaret suçunu işlediklerinden bahisle 30.09.2007 tarihinde kamu davası açıldığı, 20.02.2008 tarihinde sanık Hüseyin’in yüklenen suçlardan beraatına, Emrullah’ın ise her iki suçtan mahkumiyetine ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, Olay günü maktulün … numaralı hattının saat 20:34 de tespit edilmeyen bir numaradan arandığı, Aynı gün maktulün … numaralı hattından saat 20:39 da sanık Hüseyin’i … numaralı hattından aradığı ve 13 saniyelik bir görüşme yaptıkları, Ayrıca maktulün aynı gün … numaralı hattından saat 12:08 de sanık Hüseyin’in kullandığı … numaralı hatta mesaj gönderdiği, Katılan Fikriye özetle; “oğlum Erol ile sanıklar arasında daha önceden kavga olmuştu, sık sık oğlumu sıkıştırıyorlardı. Daha sonra barıştıklarını söylediler. Oğlum Hüseyin’in şikayetinden vazgeçmek için dilekçe vereceğini söyledi. Bundan sonra birkaç kez buluşup içmeye gittiler. Erol bana Hüseyin’in aracının bagajında bir tüfek olduğundan bahsetti. Ben de kendisine zarar verebileceğini söyledim. Oğlum aracına yalnız binmediğini söyledi. Olay günü sabahleyin evden çıktı, öğlen eve geldiğinde Hüseyin’in şikayetini geri almak üzere söz verdiği halde gelmediğini söyledi. Hatta geçerken kendisini gördüğünü, ancak gelmediğini, telefonlarını açmadığını, şarjının bittiğini söyleyerek telefonunu açmadığını söyledi. Ben de üzerine düşmemesini söyledim. Akşam eve geldi, saat 08.30 sıralarında yemeğini yedi, Hüseyin’in şikayetinden vazgeçmek istemediğini söyleyerek evden çıkıp gitti. Daha sonra bizim arkadaşımız olan Nilgün beni aradı, saat 21.00-21.30 sularıydı, Erol’la görüştüğünü, eve geleceğini söyledi. Ben bekledim, eve gelmedi, öldürüldüğünü öğrendim” şeklinde, Tanık Dilek özetle; “Olay günü eşim saat 20:00 sıralarında Hüseyin’le geldiler, eltim Yeter’den av tüfeğini alarak birlikte bagaja koydular. Sorduğumda domuz vuracaklarını söylediler. O gece eşim saat 02:30-03.00 sıralarında geldi, üstü başı kan içindeydi. Ne olduğunu sorduğumda ‘adam öldürdük’ dedi, isim vermedi. Elbiseleri kendisi muslukta yıkadı, tavan arasına koydu, oradan da alıp çöpe atmış, zira arama esnasında orada gömleği bulamadılar” biçiminde, Tanık Serhat özetle; “Erol isimli kişiyi tanımaktayım ve arkadaşım olur, Erol  bundan yaklaşık 2 ay önce Kumluca Köyünde fırıncılık yapan Hüseyin isimli şahısla kavga etmişti, daha sonra barışmışlardı, ben Cide İlçesinde sahilde bulunan Hodri isimli barı işletmekteyim, Erol da işlettiğimiz bu yere sık sık gelmektedir, Hüseyin ile barıştıktan sonra da birlikte Erol işyerime gelip içki içmişlerdir, yaklaşık 3-4 defa geldiler, birlikte içki içtiler, Erol ile 05.09.2007 Çarşamba günü saat 13:00 ile 15:00 arasında işletmekte olduğum barda oturduk, ben daha sonra eve gittim, saat 19:00 sıralarında işletmekte olduğum bara geldiğimde Erol oradaydı, kendisi ile bir saat kadar daha oturduk, saat 20:00 sıralarında Erol Salcı bir telefon görüşmesi yaptı, daha sonra fırıncılar arıyor Ece Otelin oradalarmış, içki içmeye çağırıyorlar, bu akşam bakım iyi sende gel dedi, fakat kimin aradığını isim olarak söylemedi, fakat fırıncılık sözünden Erol’un daha önce kavga ettiği Hüseyin isimli şahıs olduğunu anladım, Erol saatini tam olarak hatırlamamakla birlikte saat 20:00-21:00 arasında benden ayrıldı ve bahsettiği fırıncılar isimli kişiler ile içmeye gitti, Ece Motelin oraya çağırıyorlar demişti, bunun dışında Erol’un benden ayrıldıktan sonra kendisi ile görüşmedim, Erol ile en son görüştüğüm gün kendisi ile günlük olaylardan konuştuk, sadece fırıncılar bana şikayetlerini geri alacaklarını söylemişlerdi, benden kaçıyorlar demişti, bunu öğle vakitlerinde söyledi” şeklinde, Tanık Yeter özetle; “olay günü akşama doğru eşim evde yoktu, kayınbiraderim olan Mehmet gelerek benden av tüfeği istedi, eşi de kapıdaydı, ben yerini söyledim, av tüfeğini aldı, yanındaki poşetten iki tane fişek aldı, o an ne dediğini tam hatırlamıyorum (savcılık ifadesinde iki fişeğin yeteceğini söylediğini belirtmiş), hızlı ve hareketli bir şekilde alıp gitti, kapıda araba bekliyordu, yanında kim olduğuna bakmadım, bana domuz avına gideceğini söyledi, olaydan sonra tüfeğin ruhsatı olmadığı için endişelendiğimden tüfeğin fişeklerini sakladım” biçiminde, Tanık Nesrin özetle; “olay günü Mehmet ,Yeter’e giderek domuz avına gideceğini, av tüfeğini ve fişek istediğini, iki tane fişek aldığını, Yeter kendisine ‘iki tane yeter mi daha fazla vereyim mi’ dediğinde Mehmet’in ‘bizim öldüreceğimiz domuza iki tane fişek yeter, hatta bir tane de yeter’ dediğini anlattı, hatta Yeter ‘Mehmet’e fişek verdiğimden başım belaya girer mi’ diye sordu. Ben de ‘parmak izin yoksa bir şey olmaz’ dedim” şeklinde, Tanık Levent Şenel özetle; “Biz olaydan önce Erol ile birlikte aralarında husumet bulunan Hüseyin’i dövmüştük, Hüseyin,  Emrullah ve Mehmet  ile Bahattin  beni yakalayıp dövdüler,  bana Erol’la gezmememi, gezdiğim takdirde daha kötü döveceklerini ve Erol’u daha kötü yapacaklarını söylediler. Daha sonra barıştılar ve görüşmeye başladılar, daha sonra benimle uğraşmadılar. Kavga ettikten bir süre sonra bir gün sahilde arabada Emrullah ile Hüseyin’in Erol’u tehdit ve küfür ettiklerini duymuştum, bundan bir süre sonra barıştıklarını duydum” biçiminde anlatımda bulunmuştur. Sanık Mehmet özetle; “Olay günü  saat 14.30 da işten çıktıktan sonra Kumluca Köyündeki kahvehaneye gittim. Saat 16.00 sıralarında Hüseyin gelerek beni çağırdı ve biraz dolaşalım dedi. Hüseyin ’e ait araca bindik, orada biraz bira içtik. Daha sonra Gideros Mevkiine gidip biraz daha bira içtik. Daha sonra aynı araçla sahile bira almaya gittik. Biraz daha bira aldık. Memiş Köyü mevkiine giderken bira içtik. Daha sonra Ovaaltı mevkiine gittik. Akşam oldu, hava karardı. Ben eve gitmek istedim, ancak Hüseyin ‘sen de av tüfeği var, onu bana getir, evimin oraya domuzlar geliyor’ dedi. Beni evimin önünde indirdi. Bu tüfek kardeşim Coşkun’un evindeydi, eşi Yeter’den tüfeği aldım. Fişek torbasını da aldım. Bu tüfek 9 adet iri saçma tanesi bulunan fişekleri atıyordu. Bu sırada Yeter bana kardeşimin ve dayımın sahilde balık pişirdiklerini söyledi. Ben de onların yanına gideyim dedim. Av tüfeğini ve iki adet fişeği alıp aşağıya indim. Hüseyin’e verdim. Hüseyin bunları bagaja koydu. ‘Sahile dayımların yanına gidiyorum’ dedim. O da ben de geliyorum dedi. Birlikte Irmak Köyüne gittik. Orada dayımın evi vardı. Kardeşim Coşkun ile birlikte dayım Hüseyin mangal yakmışlardı. Mangal henüz yanmadığı için biz balık yemekten vazgeçtik. Hüseyin ile birlikte sahilde dolaşmaya karar verdik. Ecem Otelinin civarında Erol’u gördük, durduk. Erol Hüseyin’e ‘sen dün gelecektin, şikayetinden vazgeçecektin’ dedi. Hüseyin de ‘işim vardı, gelemedim’ dedi. Daha sonra biz karşı çıkmamıza rağmen arabamıza bindi. Ben Hüseyin’in Erol ile aralarında husumet olduğunu bildiğim için arabaya binmesini istemiyordum. Daha sonra birlikte bira içerek Kapusuyu Köyüne doğru gittik. İçkili restaurant olup olmadığını aradık. Olmadığını görünce Cide’ye dönmeye karar verdik. Cide İlçesi Kalafat Köyüne varınca Erol bana sarhoş olduğumu, elimi yüzümü yıkamamı söyledi. Ben de elimi yüzümü yıkadım. Daha sonra Erol’la Hüseyin biraz tartıştılar. Şikayetten vazgeçme konusunda tartışıyorlardı. Ben onlara böyle yapmamalarını, böyle yaparlarsa gideceğimi söyledim. O sırada aşırı alkollü olduğum için bayılmışım, beni araca bindirmişler. Araçta Erol beni tokatla uyandırdı. Bana ‘sen çok sarhoş oldun, istersen git yat’ dedi. Hüseyin aracın bagaj kısmına yaslanmış bize bakıyordu. O sırada Erol’a doğru yürüdü ve geri çekildi. Karanlık olduğu için Hüseyin’in elinde silah olup olmadığını bilmiyorum ve peş peşe iki kez silah patladı, Erol yere yığıldı. Yığıldığı yerde uçurum vardı, oradan aşağıya yuvarlandı. Ben ‘Hüseyin ne yaptın’ dedim. O da bana ‘hadi hadi çabuk gidelim’ dedi. Hüseyin’in elinde tüfeği fark etmedim, zira karanlıktı ve ben sarhoştum, ancak bagaja koyduğunu biliyorum. Hüseyin bana ‘olayı kimseye anlatma, kimse bilmesin’ dedi” şeklinde, Soruşturma aşamasındaki savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini belirten sanık Hüseyin mahkemede özetle; “Olay günü dolaşmaya çıktım. Mektununyeri isimli kahvehaneye geldim. Kahvenin önünde Mehmet’i gördüm. Durdum, birlikte dolaşalım dedim. Onu da aldım. Beraber bira içmeye gittik. Ovaaltı mevkiinde bira içtik, daha sonra biramız bitti, daha sonra tekrar Cide istikametine bira almaya gittik. Tekrar Ovaaltı mevkiine geldik. Orada da biraz bira içtik. Akşam oldu, hava kararıyordu, arkadaşım Mehmet eve gitmek istedi. Onu eve bıraktım ve ondan av tüfeği istedim, ava çıkacaktım. O da bana av tüfeğini kardeşinin evinden mi kendi evinden mi aldı bilmiyorum bana verdi. Av tüfeği ile birlikte 2 adet fişek verdi. Daha sonra Mehmet dayısının mangal yaktığını oraya gitmek istediğini söyledi. Beraber oraya gittik. Mangal henüz hazır değildi, Mehmet’i tekrar aldım, Ovaaltı mevkiine tekrar gittik. Tekrar bira almak için Cide’ye doğru geldik, Cide’ye geldiğimizde Ecem Otelinin orada Erol’u gördük. Bana ‘seninle konuşacaklarım var’ dedi. Ben de sarhoş diye arabaya binmesini istemedim. İçince kendisini kaybediyordu. Israrla o da araca bindi. Kapusuyu mevkiine gittik, oradaki içkili restaurantları aradık. Bulamayınca Gideros Tepesine geri döndük. Orada da bira içtik, münakaşa ettik, bana hakaret etti, münakaşamızın sebebi şikayetimin geri alınması konusundaydı. Bana şikayetimi geri almamı söylüyordu, ancak hakaret ediyordu, ‘ibne, yavşak’ gibi kelimeler kullanıyordu.  Çeşmenin oraya indik. Orada da bana küfür etti, kavga ettik, Mehmet bizi ayırmaya çalışıyordu. Mehmet çok sarhoştu, Erol onu itekleyince sarhoşluğun etkisiyle yere düştü, bayıldı. Onu arabaya taşıdık, daha sonra Erol’la birlikte tartışmaya devam ettik, şikayetimi geri almazsam beni keseceğini falan söylüyordu, ayrıca ‘o… çocuğu’ gibi hakaret vari sözler söylüyordu. Ben de o sinirle arabadaki silahı alarak ateş ettim. İki kez ateş ettim. Bu esnada Erol’un yüzü bana dönüktü, aramızda ne kadar mesafe olduğunu bilemiyorum. Yaklaşık 5-10 metre mesafe vardı. Erol yuvarlandı. Biz o esnada çeşmenin oradaydık. Bu çeşme Gideros mevkiindedir. Erol yamaç gibi bir yerden aşağıya yuvarlandı, bulunduğumuz yer yamaç gibi bir yerdi. Ölüp ölmediğine bakmadım ve Mehmet’e ‘gidelim’ dedim. Arabaya binip evimize gittik. Mehmet’e kimseye anlatmaması konusunda bir şey söylemedim. Erol bana sahilde onu görmeden önce telefon etmedi, ben de ona telefon etmedim” biçiminde savunma da bulunduğu, Anlaşılmaktadır. Sanıkların kasten öldürme suçunu tasarlayarak gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri; Bazı suçlarda ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen “tasarlama (taammüd)” Türk Ceza Yasasında tarif edilmeyerek, bu husus öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.1998 gün ve 117-155, 13.11.2001 gün ve 239-247, 03.10.2006 gün ve 30-210, 15.12.2009 gün ve 200-290, 02.02.2010 gün ve 239-14 ile 16.02.2010 gün ve 251-25 sayılı kararları ile Özel Dairelerin yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere, tasarlama; ani kast türünün dışında kalmakta, düşünce kastına girmektedir. Hukuki niteliği öğretide tartışmalı ise de, Yargıtay’ın duraksamasız uygulamalarına göre, tasarlamadan bahsedilebilmesi için: 1-Failin bir kimsenin yaşam hakkı veya vücut bütünlüğüne karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, 2-Failin düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması, 3-Failin gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanıkların birlikte hareket ederek Erol ’u kasten öldürdükleri konusu her hangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olup, görgü tanığı bulunmayan olayda sanıkların kasten öldürme suçunu tasarlayarak gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri hususunun dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile sanıkların savunmaları ve tanık anlatımları değerlendirilmek suretiyle belirlemesi gerekmektedir. Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinin birisi de “kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde tutulması gereken herhangi bir meseleye ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir. Yerel mahkeme kararında da belirtildiği üzere maktulün, arkadaşı tanık Levent ile birlikte olaydan bir buçuk ay önce sanık Hüseyin’i darp etmeleri nedeniyle taraflar arasında oluşan bir husumet bulunduğu, ancak maktulün annesi katılan Fikriye başta olmak üzere bir kısım tanıkların anlatımına göre maktul ile sanık Hüseyin’in önceki olay sonrasında barıştıkları, hatta birkaç kere bir araya gelip birlikte eğlendikleri anlaşılmaktadır. Hernekadar yerel mahkeme tarafından sanık Hüseyin'in maktulden intikam almayı ve onu  öldürmeyi planladığı, bu amaçla maktul ile barışmış gibi yaparak onun güvenini kazandığı, olay günüde maktule telefon ederek onu yanlarına çağırdığı ileri sürülmüş ise de, öncelikle dosyada bulunan telefon kayıtlarına göre sanık Hüseyin olay günü maktulü hiç aramamış, aksine maktul olay günü sanık Hüseyin'i telefonla aramış ve aynı gün bir de mesaj göndermiştir. Tüm bu hususlar gözönünde bulundurulduğunda, olay günü sanıklar ile maktul arasında, maktulün sanık Hüseyin'i darp etmesi nedeniyle açılan davada sanık Hüseyin'in şikayetini geri alıp almayacağı konusunda başlayan tartışma sonrasında sanıkların Erol 'yı tüfekle vurarak öldürdükleri anlaşılmakta olup, sanıkların Erol'u öldürmeye sebatla ve koşulsuz olarak ne zaman karar verdikleri, ulaştıkları ruhi sükûnete rağmen öldürme kararından vazgeçmeyip bu kararlarını icra ettikleri hususunda, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve mahkûmiyete yeterli kanıt dosya içerisinde bulunmamaktadır. Bu nedenle, tasarlamanın varlığı için aranan koşulların somut olayda gerçekleşmediği nazara alındığında, sanıklar hakkında Özel Daire bozma kararı doğrultusunda kasten öldürme suçundan mahkûmiyet karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece eski hükümde direnilmesinde isabet bulunmadığından, direnme hükmünün belirtilen bu nedenden dolayı  bozulmasına karar verilmelidir. Sanık Hüseyin yönünden ayrıca haksız tahrik hükümlerinin uygulama koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince; Haksız tahrik, 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir. Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı, b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, c) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı, d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır. 5237 sayılı Yasada, 765 sayılı TCY’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail gerekse maktulün karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile maktulü tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir. Somut olay bu açıklamalar ve bir numaralı uyuşmazlık konusuna ilişkin değerlendirme ışığında ele alındığında; Özel Daire bozma kararında öldürme olayından bir buçuk ay önce maktul ile arkadaşının sanık Hüseyin'i bira şişesi ve bıçak ile yaralamaları nedeniyle sanık Hüseyin hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de, Özel Daire tarafından da kabul edildiği üzere sanık Hüseyin ve maktulün  bu olay sonrası barıştıklarının anlaşılması karşısında, sanık Hüseyin hakkında bu olay esas alınmak suretiyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir. Ancak, sanık Hüseyin ile maktul arasında öldürme olayından önce meydana geldiği anlaşılan tartışmada, maktulün kendisine tehdit ve hakaret içeren sözler söylediği yolundaki sanık Hüseyin'in savunması ile sanık Mehmet'in bu savunmayı doğrulayan anlatımlarının aksi kanıtlanamadığından, şüpheli kalan bu hususun sanık Hüseyin lehine değerlendirilerek, sanık Hüseyin'in haksız tahrik hükümlerinden bu nedenle yararlandırılması gerekir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanık Hüseyin hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi ise; “Yerel mahkemenin direnme gerekçelerinin isabetli olduğu ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- İnebolu Ağır Ceza Mahkemesinin 28.04.2011 gün ve 10-26 sayılı direnme hükmünün, suç niteliğinin yanlış belirlenmesi ve koşulları oluştuğu halde sanık Hüseyin hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,   12.06.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.