Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2012/5779 · K. 2013/9851
5. Ceza Dairesi 2012/5779 E. , 2013/9851 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Görevi kötüye kullanma HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Suç tarihinde ...'ın ... Belediyesi başkanı, ...'un fen işleri müdürü, ...'ın yazı işleri müdür vekili, ...'in hesap işleri müdür vekili, ... ile ...'in ise encümen üyesi oldukları, sanıkların rekre aktif amaç için ayrılmış kıyı kenar çizgisi içerisinde bulunan alanda kurulup faaliyet gösteren beton-büz fabrikası için 21/11/2006 tarih ve 84 sayılı Karar ile yapı kullanma iznini verdikleri, yine sanıklar ... ve ...'ın ise Belediye mücavir alan sınırları içerisinde değişik kişilere ait LPG istasyonunun, mermer atölyesinin ve ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... Konut Yapı Kooperatifinin ruhsata, imara ve Kıyı Kanununa aykırı olarak yapılaşmasına izin verdikleri, bazı mülk sahipleri bakımından ise kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen yıkım işlemlerini ve idari nitelikteki para cezalarının tahsitlatlarını yapmamaları şeklinde sübut bulan olayda; Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında beraet kararları yanında mahkumiyet hükümleri de kurulduğu anlaşılmakla lehlerine vekalet ücreti tayin edilemeyeceği gözetilerek yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanıklar ... ve ... ile ilgili olarak belediye encümeninin 21/11/2006 tarih ve 84 sayılı Kararında sanıkların tamamlayıcı imzaları dışında suç kastıyla hareket ettiklerine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması, Sanıklar ... ve ...'un eylemlerinin bir suç işleme kararı icrası kapsamında değişik zamanlarda zincirleme biçimde gerçekleşen görevi kötüye kullanma mahiyetinde olacağı ve sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin tatbiki gerekeceği gözetilmeden, aynı Yasanın 257/1. maddesinin 6 kez uygulanması suretiyle fazla cezaya hükmolunması, 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. Anılan maddenin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramından, YCGK'nın 03/02/2009 gün ve 2008/250-2009/13 sayılı Kararında belirtildiği üzere, yalnızca basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararlar anlaşılmalıdır. Anılan zarar, ölçülebilir, belirlenebilir (somut) maddi zarara ilişkin olmalıdır. Mahkemece, sanıklara yükletilen suçlar nedeniyle katılanların mahkemece saptanmış ve ödenmesi gereken maddi bir zararının bulunmaması karşısında, sabıkasız olan sanıklar ve silinme koşulları oluşan sanık ... hakkında "kişilere haksız olarak temin edilen menfaatin geriye doğru tespiti ve maddi zararın giderilmesi yada yerin eski hale iadesi mümkün olmadığından" biçimindeki kanuni olmayan gerekçeyle 231/6. maddedeki diğer şartlar da tartışılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, Kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanamayacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme olmaması da dikkate alınarak, TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları yerinde görülmüş olduğundan kazanılmış hak saklı tutulmak suretiyle hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.