Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2012/6679 · K. 2013/11955

11. Ceza Dairesi         2012/6679 E.  ,  2013/11955 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Sahte fatura kullanmak, defter ve belge ibraz etmemek HÜKÜM : Sanıkların; 213 sayılı VUK'nun 359/b-1, 765 sayılı TCY'nın 80, 59. maddeleri uyarınca 17'şer ay 15'er gün hapis cezası ile cazalandırılmaları. Sanıkların; 213 sayılı VUK'nun 359/a-2, 765 sayılı TCY'nın 59. maddeleri uyarınca 5'er ay hapis cezası ile cazalandırılmaları.. I-Sanıkların "2002 takvim yılında sahte fatura kullanmak" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen suçun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği 01.05.2003 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE, II-Sanıkların "defter ve belge ibraz etmemek" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Kararda takdiri indirim maddesi uygulanırken 5237 sayılı TCK.nun 62. maddesi yerine 765 sayılı TCK'nun 59. maddesinin uygulanması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. 1-Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, ayneniade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; 2002 takvim yılında aldıkları bir kısım faturaları, bazı defter ve belgeleri vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanıklar hakkında düzenlenen vergi suçu raporunda somut bir zarara yer verilmediği cihetle sanıkların vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, hükmolunan kısa süreli hapis cezası sanıklar hakkında zararın giderilmemesi nedeniyle koşulları bulunmadığından bahisle yazılı şekilde CMK’nun 231. maddesinin uygulanmaması yasaya aykırı, 2-Sanıkların adli sicil kaydında görülen mahkumiyetlerinin karşılıksız çek keşide etmek suçlarına ilişkin olduğu gözetilerek, hükümden sonra 20.12.2009 tarih ve 27438 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5941 sayılı “Çek Kanunu” ile 3167 sayılı “Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun”un yürürlükten kaldırılmış olması, yine 03.02.2012 tarihinde Resmi Gazete yayınlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren 6273 sayılı Çek Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve değişiklik hükümleri de gözetilerek infaz ve silinme koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmak suretiyle sonucuna göre, CMK.nun 231/5. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş ve sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.