Yargıtay 13.Hukuk Dairesi · E. 2012/798 · K. 2013/568

Hukuk Genel Kurulu         2012/13-798 E.  ,  2013/568 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 12/04/2012 Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. Tüketici Mahkemesince davanın husumet nedeniyle reddine dair verilen 26.03.2010 gün ve 2009/948 E., 2010/222 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 19.01.2011 gün ve 2010/9111 E., 2011/411 K. sayılı ilamıyla, hüküm onanmış, davacılar vekilinin karar düzeltme istemi üzerine,  Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 12.10.2011 gün ve 2011/7451-14359 sayılı ilamı ile, “…Davacılar, ...Anadolu Konut Aş ile davalı arsa malikleri arasında 14.10.2005'te hasılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye dayalı olarak 6B nolu dairenin satışı konusunda ... Anadolu Konut Aş ile satış sözleşmesi yaptıklarını, konut bedeli olan 109.000,00 TL yi şirkete ödemelerine rağmen tapuda devir yapılmadığını, davalı arsa sahipleri ile yüklenicinin kötü niyetli olduklarını ileri sürerek, dava konusu konutun tapusunun iptali ile adlarına tescilini, eksik iş bedelinin tespiti ile sözleşme tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile davalıdan tahsilini, inşaatın taahhüt edilen tarihte bitirilmemiş olması nedeniyle maliyet hesabıyla davalılardan faizi ile birilikte tahsilini; tapu iptal ve tescil istemleri kabul edilmediği takdirde ödedikleri 109.000,00 TL nin denkleştirici adalet kuralına göre ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemişlerdir. Davalılar, davacı ile ...Aş. arasında düzenlenen sözleşmede arsa maliklerinin taraf olmadıklarını, arsa maliklerinin yüklenicinin edimini taahhüt etmediklerini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davacılar ile ...Anadolu Konut Aş. arasında düzenlenen taşınmaz mal satış sözleşmesine davalı arsa maliklerinin taraf olmadıkları gerekçesi ile husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacılar tarafından temyizi üzerine Dairemizin 19.01.2011 tarih ve 2010/9111 Esas, 2011/411 Karar sayılı kararı ile; davacıların bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün onanmasına karar verilmiş, davacılar bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Davalılar H.A. ve İ. A. ile yüklenici ... Anadolu Konut San. A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihli Düzenleme Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmenin 23.07.2007 tarihinde karşılıklı olarak feshedildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 14.10.2005 tarihli sözleşme hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, taraflar arasında hasılat paylaşımı esasına dayalı konut yapım ve satımı konusunda adi ortaklık kurulduğu anlaşılmaktadır. Adi ortaklıkta iştirak halinde mülkiyet hükümleri söz konusu olup ortaklar dışa karşı da müteselsilen sorumludurlar. Mahkemece bu hususun göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar düzeltme istemi kabul edilerek onama kararı kaldırılıp, hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ  EDEN: Davacılar vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, tapu iptali, tescil ile eksik iş bedelinin tespiti ve alacak istemine ilişkindir. Davacılar, ..Anadolu Konut A.Ş. ile davalı-arsa malikleri arasında 14.10.2005'te “Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi” yapıldığını, bu sözleşmeye dayalı olarak 6B nolu dairenin satışı konusunda ... Anadolu Konut A.Ş. ile satış sözleşmesi yaptıklarını, konut bedeli olan 109.000,00 TL’yi şirkete ödemelerine rağmen taşınmazın tapusunun devrinin yapılmadığını, davalı-arsa malikleri ile yüklenicinin kötü niyetli olduklarını ileri sürerek, dava konusu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile adlarına tesciline, eksik iş bedelinin tespiti ile sözleşme tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile davalılardan tahsiline; tapu iptal ve tescil istemleri kabul edilmediği takdirde ödenen 109.000,00 TL’nin denkleştirici adalet kuralına göre ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline; 26.03.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile ise, talebi daraltmak suretiyle yüklenici şirket tarafından davalılara ödenen 25.070.TL’nin davalılardan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalılar, davacı ile .....Anadolu Konut A.Ş. arasında düzenlenen sözleşmede arsa maliki olarak taraf olmadıklarını, yüklenicinin edimini taahhüt etmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece, davacılar ile .... Anadolu Konut A.Ş. arasında düzenlenen taşınmaz mal satış sözleşmesine davalı-arsa maliklerinin taraf olmadıklarından, husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacılar tarafından temyizi üzerine Özel Dairece, hükmün onanmasına karar verilmiş, davacıların karar düzeltme talebi üzerine, Özel Dairece, metni yukarıda başlık bölümünde aynen alınan gerekçeler ile hüküm bozulmuş; yerel mahkemece, ilk karar aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davacılar vekili temyize getirmektedir. Tarafların iddia ve savunmaları ile bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; arsa malikleri-davalılar ile yüklenici ... Anadolu Konut Sanayi A.Ş. arasında düzenlenen 14.10.2005 tarihli sözleşmenin “Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım ve Satımı Konusunda Adi Ortaklık” sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre de yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davacıların, arsa malikleri-davalılara husumet yöneltip yöneltemeyecekleri noktalarında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, mahkemenin 09.06.2011 tarihli direnmeye dair kararının Anayasa’nın 141/3 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 ve 298. (Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388/3.) maddeleri anlamında direnme gerekçesi ihtiva edip etmediği hususu ön sorun olarak ele alınmış, eldeki davada, direnme kararının gerekçesinin bulunduğu, dolayısı ile HMK.nun 297.vd maddelerine uygun bir karar olduğu ikinci görüşmede oyçokluğu ile kabul edilerek, önsorun bu şekilde aşılmıştır. İşin esasına ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Eldeki davanın temelini teşkil eden uyuşmazlık, davacıların talep konusu ettikleri 25.070.TL yönünden, davalı-arsa malikleri ile hakkında dava tefrik edilen ... A.Ş. arasında adi ortaklık ilişkisinin, buna bağlı olarak davalı-arsa maliklerinin tefrik kararı verilen davalı şirket ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluklarının bulunup bulunmadığıdır. Öncelikle hukukumuzda adi şirketi –ortaklığı- düzenleyen kanun hükümlerine bakmakta fayda bulunmaktadır. Adi şirket –ortaklık- dava konusu uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu (BK)’nun 520. maddesinde; "Şirket bir akittir ki onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler. Bir şirket, Ticaret Kanunu'nda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır." denilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 620. maddesinde de; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşmedir." denilmiştir. Maddenin lafzından anlaşıldığı üzere, adi ortaklık en basit tanımı ile iki ya da daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Doktrinde adi şirket –ortaklık-, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. İstanbul 2003. s. 26). Bu tanımlardan adi şirketin –ortaklığın- unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectio societatis (müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir (Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 1998 s.13). Davalı arsa sahipleri ile .... Anadolu Konut A.Ş. arasında adi ortaklık ilişkisinin var olup olmadığının tespit edilebilmesi için somut olayın yukarıda belirtilen unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kişi Unsuru: Adi ortaklık bir kişi birliği olmakla, temel unsuru kişidir. Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere adi ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için, iki ya da daha fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesi gerekmektedir. Eldeki davada iki gerçek kişi ve bir tüzel kişinin bir araya geldiği gözetilerek, adi şirketin varlığı için aranan kişi unsurunun, uyuşmazlık konusu olayda bulunduğu kabul edilmelidir Sözleşme Unsuru: Borçlar Kanunu'nun ilgili maddesinde adi ortaklık tanımlanırken, "şirket bir akittir ki..." denilmektedir. Görüldüğü gibi, kanun koyucu öncelikle adi şirket ilişkisinin akdi bir ilişki olduğunu kabul etmiştir. Bu akdi ilişkinin, tarafların açık veya örtülü iradeleri ile kurulması mümkündür. Böylece taraflar arasındaki sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır. Adi ortaklık; bir yönüyle borç sözleşmesi olmasının yanı sıra, bir yönüyle de ortak bir gayenin yerine getirilmesini amaçlayan sosyal bir birliktir. Bu nedenle, ticari ilişkide ortakların şahsı da önem arz etmektedir. Kanun adi ortaklık ilişkisinin kurulması için herhangi bir şekil şartı öngörmemiştir. Nitekim doktrinde de sözleşmesel ilişkinin kurulması ile ilgili olarak "Diğer sözleşmelerde olduğu gibi, adi ortaklık sözleşmesi de tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulur...Kanun ortaklık sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlamamıştır." denilmiştir (Yavuz/Özen/Acar, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2007, s.910). Aynı şekilde doktrinde, "Kanun, adi ortaklık sözleşmesinin geçerliliğini özel bir şekil şartına tabi tutmamıştır. Bu nedenle BK m. 11/f.l'de ifadesini bulan ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir görünümü olan şekil serbestisi prensibi karşısında adi ortaklık sözleşmesinin herhangi bir şekle bağlı olmadan, sözlü olarak da kurulabileceği, hatta bazen söze bile gerek kalmadan iradeyi ortaya koyan davranışlarla zımnen de oluşturulabileceği sonucuna varılmak gerekir." denilmektedir. Keza ortakların iradelerinin aynı anda açığa vurulmuş olması da gerekmez (Yavuz/Özen/Acar, a.g.e., İstanbul 2007, s.910). Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki ilişki gözden geçirildiğinde, bu ilişkinin bir sözleşmeye dayalı olduğu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki sözleşme, "Satış ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" olarak adlandırılmıştır. Sözleşmenin taraflarca farklı şekilde isimlendirilmesi sonucu değiştirmez. Önemli olan, sözleşmede düzenlenen hükümler dikkate alınarak, kanun hükümleri doğrultusunda sözleşmenin ne şekilde nitelendirilebileceği hususudur. Netice itibariyle adi ortaklığın ikinci unsuru olan sözleşme unsurunun gerçekleşmiş olduğu sonucuna varılması gerekmektedir. Katılım Payı Unsuru: Eski Borçlar Kanunu'nun 521. maddesinin 1. fıkrasında "Her şerik nakit, alacak veya diğer mal veya say olarak bir sermaye koymakla mükelleftir." denilmiştir. İşbu madde hükmünden de anlaşıldığı gibi, adi şirket ortakları katılım payı olarak amaçladıkları ortak gayeye erişebilmek maksadıyla herhangi bir mal ya da emek koymak zorundadır. Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu'na göre; para, alacak, kıymetli evrak, menkul şeyler, imtiyaz, telif hakları, patent ve marka lisansları gibi fikri ve sınai haklar, maden ruhsatnameleri gibi, iktisadi değeri olan haklar, her nevi gayrimenkuller ve gayrimenkulden faydalanma ve kullanma hakları, şahsi emek, ticari itibar, ticari işletmeler sermayeye katkı olarak getirilebilecek şeylerdendir. Buna göre ortaklar katılma payını serbestçe kararlaştırabilir. Ayrıca ortakların katılma payı hususunda taahhütte bulunması da yeterlidir. Katılma paylarının ortaklığa fiilen getirilmesine de gerek bulunmamaktadır. Yine ortakların taahhüt ettiği katılma paylarının eşit olmasına da gerek bulunmamaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, a.g.e., 9.Bası, İstanbul 2003, s.13). Davalı-arsa malikleri ile AKS Anadolu Konut A.Ş. arasında düzenlenen Kadıköy 19. Noterliğinin 14.10.2005 tarih ve 18871 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış ve Hasılat Paylaşımlı Konut Sözleşmesi”ne göre, davalı arsa sahipleri İstanbul ili,  Silivri ilçesi, Gümüşyaka  Köyü,  Gavur Pınar Mevkii, Ada:1122 Parsel No:1’de kayıtlı 92.723 m2 54 dm2 arsayı, AKS Anadolu Konut A.Ş'ye teslim edecek, buna karşın adı geçen şirket ise belirlenen projeye uygun olarak inşaatı gerçekleştirecektir. Nitekim, uyuşmazlık konusu olayda, davalılar arasında iddia edilen uyuşmazlık çıkıncaya kadar ilişki bu esas üzerine kurulmuş ve yürümüştür. Netice itibariyle, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalı arsa maliklerinin, bahsi geçen arsayı teslim ederek, adi şirket ilişkisine ayni sermaye koyduğu, sözleşmenin diğer tarafı olan şirketin ise, yapım, tanıtım ve satış işlerini üstlenerek emek ve nakdi sermaye getirdiği ifade edilmelidir. Amaç Unsuru: Amaç adi şirketin en önemli unsurlarından biridir. Nitekim kanunda adi ortaklıktan bahsedilebilmesi için, iki ya da daha fazla kimse tarafından ortak bir amaca erişmek için bir araya geldiği belirtilmiştir. Adi şirketin hangi amaçla kurulması gerektiği konusunda kanunda bir kısıtlamada bulunulmamıştır. Fakat bu şirketin kurulma amacı çoğu zaman kar elde ederek kazanç paylaşmaktır. Yukarıda da belirtildiği gibi, davalı arsa sahipleri sermayelerini ortaya koyarak diğer davalı şirket ile bir inşaat yapımı işine girmiş ve elde edilen hasılatı (kazancı) paylaşmayı hedeflemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, konut yapım projesinden elde edilen kazancın %23'ü arsa sahiplerine % 77'si AKS .... Konut AŞ.ne ait olacaktır. Nitekim, davacılar tarafından ödenen 109.000 TL'nin 25.070 TL'si, davalı şirket yetkililerinin arsa sahiplerinden aldığı vekaletle, davalı arsa sahiplerinin banka hesaplarına havale edilmiştir. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin kazanç paylaşımı amacını taşıdığı açıktır. Affecito Societatis Unsuru: Bir hukuki ilişkiyi adi ortaklık olarak kabul edebilmek için, tarafların kişisel bağımsız menfaatlerinin üstünde, ortak bir gayeyi gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmiş bulunmaları yetmez; tarafların ayrıca ortak amacı birlikte takibi ve onun gerçekleşmesine gerekli faaliyetlerle aktif olarak katılmayı da borçlanmış bulunmaları şarttır. Sonuçta her ortak, ortaklık amacının gerçekleşmesine faydalı olmalı ve buna erişmek için gerekli faaliyetlere katılmalıdır. BK.nu madde 520/f.1’de, "…müşterek bir gayeye erişmek için birleşme…” şeklinde ifade edilen bu unsura, doktrinde affectio societatis denilmektedir. Bu unsur adi ortaklığın diğer sözleşme ilişkilerinden ayrılmasını sağladığı gibi rekabet yasağı ve ortağın denetim hakkının da temelini teşkil eder (Yavuz/Özen/Acar, a.g.e., İstanbul 2007, s.909). Bu itibarla, bir adi ortaklığın varlığından bahsedilebilmesi için, yukarıda saymış olduğumuz unsurlara ilaveten, ortakların müşterek gayeye ulaşmak için çaba ve özen göstermek zorunluluğu bulunmaktadır. Somut olayda, tarafların birbiriyle eşit hukuki statüye sahip oldukları ve bu statünün gereğini aralarındaki  sözleşme   ile   düzenledikleri,   sözleşmeden   elde   edilecek   kazancın   paylaşımı hususunda detayları kararlaştırdıkları ve fiili uygulamanın da uyuşmazlık çıkıncaya kadar bu şekilde gerçekleştiği görülmektedir. Her ikisi de paylaşım oranları farklı olmakla birlikte, aynı "ortak" statüsünün gerektirdiği yetki ve sorumluluklar ile donatılmış durumdadırlar. Keza, davalı-arsa sahipleri ile AKS Anadolu Konut A.Ş. kar elde etmek maksadıyla birlikte faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi, davalı-arsa malikleri kendilerine ait taşınmazı şirkete tahsis etmiş, şirket ise söz konusu taşınmaz üzerinde inşaat yaparak elde ettiği karı davalı-arsa malikleri ile paylaşmayı taahhüt etmiştir. Bu itibarla davalı-arsa maliklerinin .....Anadolu Konut A.Ş. ile kar elde etmek amacıyla ortak bir girişimde bulundukları anlaşılmaktadır. Nitekim davalı-arsa malikleri ile ... Anadolu Konut A.Ş. arasındaki sözleşmenin 17. maddesinde konutların müştereken satılacağı açık bir biçimde ifade edilmiştir. Yine sözleşmenin 14. maddesinde, "Madde 9'da belirtilen arsa teslim tutanağı çap ve diğer dokümanları aldıktan sonra yapımcı avam proje hazırlığı yapacak, arsa maliklerinin onayına sunacaktır. Arsa malikleri 15 gün içerisinde istediği değişiklik var ise bunları bir yazıyla yapımcıya iletecektir. Neticede yapılacak değişiklikler her iki tarafın mutabakatıyla yürürlüğe konulacaktır." denilmiş; 15. maddede ise, "Arsa malikleri veya yetki verdikleri kişiler, inşaatın seyrini değiştirmemek koşuluyla, inşaatı her safhada kontrol etmeye yetkilidirler." denilmektedir. Bu madde hükümlerinden davalı-arsa maliklerinin projenin hazırlanması ve inşaatın yürütülmesi konularında da  ... Anadolu Konut A.Ş.’i ile birlikte söz ve yönetim hakkı sahibi olduğu, hatta konutları müştereken sattığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, davalı-arsa malikleri ile .... Anadolu Konut A.Ş.nin kar elde etmek maksadıyla bir araya geldikleri ve kar elde edilmesini sağlamak için gerekli çaba ve özeni gösterdikleri anlaşılmaktadır. İfade edilen nedenlerle, davalı-arsa malikleri ile şirket arasında adi şirket sözleşmesi kurulduğu, sözleşmenin maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından açıkça ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, B.K.nun 520.maddesinin, 2.fıkrasında, “Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır.” denilmiştir. T.B.K.nun 620.maddesinin, 2.fıkrasında ise paralel bir düzenleme ile, “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tâbi âdi ortaklık sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, bu konuda uyuşmazlık vaki olduğunda dahi, ortaklık olduğunu sabit olan ilişkilere, adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiği hususu açıkça hükme bağlanmış bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığından somut olayı tekrar inceleyecek olursak; taraflar arasındaki uyuşmazlık, .....Konut Sanayi A.Ş. (yapımcı) ve davalı-arsa sahipleri H.A.ile İ. .A.arasında, Kadıköy 19. Noter­liğinin 14.10.2005 tarihli ve 18871 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi”ne dayanılarak, ...Anadolu Ko­nut Sanayi A.Ş. (yapımcı) tarafından, İstanbul ili, ... ilçesi, ... Beldesi "Art Ca­nadian" Chantua Evleri K 06 B numaralı villanın, 18.12.2006 tarihli âdi yazılı söz­leşme ile davacılara satışından ve davalıların sözleşmeden doğan satılanın mülkiyetini devretme borcuna aykırı davrandığı iddiasından kaynaklanmaktadır. Arsa malikleri H.A. ve İ.A., Beşiktaş 9. Noterliğinin 08.06.2007 tarihli ve 088207 yevmiye numaralı Fesih Sözleşmesi başlıklı belgede, konusu İstanbul ili, ..... ilçesi, G.. Köyü, .. mevkii, 1122 ada ve 1 parsel numaralı taşınmaza ilişkin olarak, Kadıköy 19. Noterliğinin 14 Ekim 2005 tarihli ve 18871 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi”ni ve Beşiktaş 11. Noterliğinin 20 Mart 2011 tarihli ve 30105 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi”ni, ...Anadolu Konut Sanayi A.Ş. ile anlaşarak feshettikleri; ...Anadolu Konut Sanayi A.Ş. ise, bu fesih nedeniyle arsa maliklerinden herhangi bir talep ve iddiasının bulunmadığı açıklamışlardır. Beşiktaş 9. Noterliğinin 08.06.2007 tarihli ve 088209 yevmiye numaralı “Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” ile, arsa sahipleri H.A.ve İ. A., konusu . ili, . ilçesi, . Köyü,.mevkii, 1122 ada ve 1 parsel ile aynı yerdeki 1117 ada ve 2 numaralı parselde kayıtlı taşınmazlarını, bu sözleşmenin diğer tarafını oluşturan .Holding A.Ş.'ye satış vaadinde bulunmuşlardır. Bu sözleşmenin 2.2 maddesine göre, Beşiktaş 11 Noterliğinden 20 Mart 2006 tarihli ve 30105 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi” ile Kadıköy 19. Noterliğinden 14 Ekim 2005 tarihli ve 18871 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi”nin, bu sözleşmenin imzalanmasından önce yürürlükten kalkmış olacaktır. Sözleşmenin 6.3 maddesinde, sözleşme konusu gayrimenkul için ödenmemiş satış bedelinin 8.210.000,00.- YTL olduğu, bu bedelin sadece 680.000,00 YTL’lik kısmının, sözleşmenin imzalanmasından önce, hissedarlara hisseleri nispetinde nak­den ödendiği belirtilmiştir. Arsa malikleri H. A. ve İ. A.’nun yüklenici ...Anadolu Konut Sanayi ile imzaladıkları, Beşiktaş 9. Noterliğinin 08.06.2007 tarihli ve 088207 yevmiye numaralı Fesih Sözleşmesi ve arsa sahipleri H. A. ve İ. A.'nun yeni yüklenici ... Holding A.Ş. ile imzaladıkları görülmektedir. Hukuk Genel Kurulu’nda ki tartışmalar sırasında, bazı üyeler tarafından davacıların, davalılar ile ... Anadolu Konut A.Ş. ve .. Holding A.Ş. şirketlerinin yöneticileri hakkında açılmış olan ceza dava dosyasının B.K.nun 53.maddesi gereğince bekletici mesele yapılması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, ceza dava dosyasının sonucunun beklenilmesinin eldeki dava yönünden sonuca etkili olmayacağı, eldeki davanın da yargılamasını uzatacağı gerekçesi ile ceza dava dosyasının beklenilmesine gerek bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Yine Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında, bazı üyeler tarafından, arsa malikleri-davalılar ile hakkındaki dava tefrik edilen ..Anadolu Konut A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde noterden düzenlenen “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi” başlıklı belgenin eser sözleşmesinin bir türü olan “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” niteliğinde olduğu, yüklenici şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle, davalı-arsa malikleri tarafından sözleşmenin fesih edildiği, dolayısı ile davacıların, yüklenici şirket ile yaptıkları sözleşmeye dayanarak, yüklenici şirkete yaptıkları ödemeleri, davalı-arsa maliklerinden talep edemeyecekleri ileri sürmüş ise de, çoğunluk tarafından bu görüş kabul edilmemiştir. Yukarıda açıklanan hukuki dayanaklar ve olgular karşısında, arsa malikleri-davalılar ile .. Anadolu Konut A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde noterden düzenlenen “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hâsılat Paylaşımı Konut Yapım Sözleşmesi” başlıklı belge ile taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacılar, 18.12.2006 tarihinde ..Anadolu Konut A.Ş.’den, ......... EVLERİ K 06 B No’lu ....adlı villayı satın almış, satım akdine konu villanın sözleşme hükümlerine göre süresinde davacılara teslim edilmemesi nedeniyle, adi ortaklık hükümlerine dayanarak davalı-arsa maliklerinden satım akdine konu bedelin iadesini istemişlerdir. Davalı-arsa malikleri ile ...Anadolu Konut A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde düzenlenen sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olduğu saptandıktan sonra, davacıların bu sözleşmeye dayanarak, davalı-arsa maliklerinden zararlarını isteyip isteyemeyecekleri sorununun incelenmesi gerekecektir. TBK.nun “temsilin sonuçları” başlıklı 638.maddesinde, “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve aynî haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” denilmiştir. BK.nun “temsilin hükümleri” başlıklı 534.maddesinde ise, “Şirketin iktisap ettiği veya şirkete devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar şirket mukavelesi dairesinde müştereken şeriklere ait olur. Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça bir şerikin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler. Hilafı mukavele edilmiş olmadıkça, şerikler, birlikte yahut bir mümessil vasıtasiyle üçüncü şahsa karşı deruhde etmiş oldukları borçlardan müteselsilen mes'ul olurlar.” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde düzenlenmelerinden açıkça anlaşılacağı üzere, ortaklık ilişkisine katılan kişiler arasında elbirliğiyle hak sahipliği esasına da­yanan âdi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Âdi ortaklık sözleşmesi, borçlandıran bir hukukî işlem niteliğinde olduğu için, sermaye koyma taahhüdünde bulunan ortakların, bu taahhüdünü hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olmaları sözleşmenin kurulmasını engellemez. Âdi ortaklıkta, ortakların birlikte yaptıkları sözleşmelerde temsil söz konusu olmaz. Bu durumda, Borçlar Kanunu’muzun 534. maddesinin, son cümlesi gereğince, ortakların müteselsil sorumluluğu doğar. Söz konusu hükümde, "Hilafı mukavele edilmiş olmadıkça, şerikler, birlikte yahut bir mümessil vasıtasıyla üçüncü şahsa karşı deruhde etmiş oldukları borçlardan müteselsilen mes'ul olurlar" denilmiştir. Arsa malikle­ri ile davalı şirket (.. Anadolu Konut A.Ş.) arasındaki 14.05.2005 tarihli ve 18871 yevmiye numaralı “Satış ve Hâsılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi” de, ortakların birlikte hareket ederek yaptıkları bir hukukî işlemdir. Bu nedenle, arsa malikleri, da­valı şirketin, onlardan aldığı sözleşme yapma yetkisine dayanarak, davacılara sattığı konutu teslim edememesinden dolayı, arsa malikleri de, hakkındaki dava tefrik edilen davalı şirket de davacılara karşı müteselsilen sorumludurlar. O halde, davacıların, davalı-arsa malikleri ile ..Anadolu Konut A.Ş. arasında düzenlenmiş olan, 14.10.2005 tarihli sözleşme ile davacılar ile ... Anadolu Konut A.Ş. arasında düzenlenmiş olan 18.12.2006 tarihli adi yazılı sözleşme hükümlerine göre davalı-arsa sahipleri aleyhine dava açmasında ve husumet yöneltmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. O itibarla mahkemece, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeler ile husumetten ret kararı verilmesi doğru değildir. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır. S O N U Ç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı  Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “ Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı kanunun 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.04.2013 gününde yapılan üçüncü görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Yerel mahkeme ile Yargıtay özel dairesi arasındaki uyuşmazlık, arsa sahibi olan davalılar ile, yüklenici arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi mi (kat karşılığı inşaat sözleşmesi) yoksa, adi ortaklık sözleşmesi mi olduğu noktasındadır. Davalılar arasında, düzenleme şeklinde satış vaadi ve hasılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacılar ile davalı yüklenici arasında da, adiyen satış vaadi sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu sözleşme ile davacılar bir adet villayı yükleniciden satın almışlar, 109.000 TL tutarındaki edimlerini yerine getirmişler, ancak yüklenici satmayı vaadettiği villayı yaparak teslim etmemiş, bu şekilde sözleşmeden doğan sorumluluğunu yerine getirmemiştir. Davacılar bu dava ile, sözleşmenin tarafı olan yükleniciden, sözleşme hükümleri gereğince, sözleşmenin tarafı olmayan arsa sahiplerinden de davalılar arasındaki sözleşmenin kat karşlığı inşaat sözleşmesi olmayıp, hasılat paylaşımına dayalı kar ortaklığı sözleşmesi olması nedeniyle tapu iptali tescili, olmadığı takdirde alacağın tahsilini istemişlerdir. Yüklenicinin davacılara karşı sözleşmeden doğan sorumluluğunun bulunduğu, yerel mahkemenin ve Yargıtay özel dairesinin kabulündedir. Esasen bu yön ihtilaf konusu değildir. Davacılar, aralarında sözleşme olmasa dahi, arsa sahiplerinin yüklenici ile yaptıkları sözleşme hükümleri nedeniyle, kendilerine karşı sorumlu olduklarını ileri sürmekteler, yerel mahkeme sözleşmenin tarafı olmayan arsa sahiplerine husumet düşmeyeceğini, Yargıtay özel dairesi ise, davalılar arasındaki sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olması nedeniyle, sözleşmeden doğan sorumluluğu bulunduğundan işin esasının incelenmesini istemektedir. Bu durumda, eser sözleşmesinin niteliği ile adi ortaklık sözleşmenin niteliği ve sözleşmenin içeriği önem kazanmaktadır. 6098  sayılı TBK.nun 470. maddesinde, eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir, biçiminde tarif edilmiştir. Aynı Kanunun 620. maddesinde ise, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir, biçiminde tarif edilmiştir. 623/3. maddesinde de, bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir, düzenlemesi getirilmiştir. Bu yasal düzenlemeler ışığında, davalılar arasındaki Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım sözleşmesine dönüldüğünde; yüklenicinin arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerinde, konut yapımı işini üstlendiği, sözleşmede her iki tarafa da haklar ve yükümlülükler bahşedildiği, gerek yüklenicinin ve gerekse arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan sorumluluklarının yerine getirmemeleri halinde, tarafların ödeyecekleri cezai şart tutarlarının belirlendiği bir sözleşme olarak düzenlendiği anlaşılmıştır. Sözleşme bu haliyle iki tarafa haklar bahşeden ve borçlar yükleyen tam iki taraflı sinallagmatik bir sözleşmedir. Böyle bir sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilmesi,  az yukarıda açıklanan kanun hükümlerine ve sözleşme içeriğine göre mümkün görülememektedir. Sözleşmenin 16. maddesindeki hasılatın paylaşımının belirlenmesi biçiminin dahi sonuca etkiler bir yönü yoktur. Zira, arsa sahiplerinin yükleniciye verdikleri arsa karşılığında, belli bir oranda konut almalarıyla, konutların satımından elde edilecek gelirin belli bir oranını almaları arasında fark bulunmamaktadır. Arsa sahiplerinin konut yerine, gelirden pay almalarında sözleşme serbestisine aykırı bir yön de yoktur. Öte yandan, sözleşmenin düzenleniş biçiminden ve içeriğinden eser sözleşmesinin hakim unsurları yanında, adi ortaklık sözleşmesinin bazı unsurlarının da içeren karma sözleşme olarak düşünülebilirse de, tarafların gerçek iradelerinin ve amaçlarının, eser sözleşmesi düzenlemek olduğu, sözleşmenin gerek başlığından, içeriğinden ve gerekse düzenleniş biçiminden açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim, TBK.nun 19/1 maddesinde, bir sözleşmenin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların, yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır, denmek suretiyle vardığımız sonuç doğrulanmış bulunmaktadır. Bu durumda, davalı arsa sahiplerinin, davacılara karşı sözleşmeden doğan sorumlulukları yoktur. Gelinen bu noktada, arsa sahiplerinin davacıların gerçekleşen zararından başka sorumluluk nedenleri olup olmadığı üzerinde durulması gerekir. Arsa sahipleri ile yüklenici şirketin yöneticileri hakkında, nitelikli dolandırıcılık sonucunda cezalandırılmaları için, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/217 esasında kayıtlı derdest ceza dosyası olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca davacılar olayların kronolojik  gelişmesini ve bu olayların davalılar arasındaki gerçekleşme biçimini ileri sürerek, arsa sahiplerinin davacılar aleyhine sebepsiz zenginleştiklerini de ileri sürmektedirler. Hukukumuzda haksız eylem de, sebepsiz zenginleşmede de sorumluluk nedenleri arasında sayılmıştır. Kanıtlanması halinde kuşkusuz arsa sahiplerinin, haksız eylemden ya da sebepsiz zenginleşmeden dolayı sorumluluklarına gidilebilecek ve davacılar bu yolla  uğradıkları zararın tazminini isteyebileceklerdir. Bu nedenlerle, davalı arsa sahiplerinin haksız eylem ya da sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, sorumlulukları bulunduğu düşünülebilirse de, sözleşmeden doğan sorumlulukları bulunmadığı düşüncesinde olduğumdan, yerel mahkemenin direnme kararı onanması gerekirken, aksine düşüncelerle bozulmasına dair sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılmıyorum. KARŞI OY YAZISI Dava, yükleniciden bağımsız bolüm satın alan davacının yüklenici ve arsa sahibi aleyhine açtığı alacak davası olup, davalı yüklenici hakkındaki dava tefrik edilmiş ve davacı tarafından da işbu davaya davalı arsa sahipleri hakkında ödenenin %23'ünün tahsili talebiyle devam edilmiştir. Mahalli mahkeme, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu, yüklenicinin arsa sahibine karşı da edimini yerine getirmediği bu nedenle de mülga BK'nun 161. maddesi gereğince davacının arsa sahibinden talepte bulunamayacağı gerekçesiyle davayı reddetmiş, Yüksek 13. Hukuk Dairesi ise arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olması nedeniyle ortakların dışa karşı müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Adi şirket, mülga BK'nın 520-541. maddelerinde düzenlenmiş olup, adi şirkette iki veya daha fazla kimse emeklerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirirler. Ortak bir amaçtan söz edilebilmesi için tarafların yapılan sözleşmelerden doğan hakları ve borçları ortak bir iş saymaları gereklidir. Ayrıca, adi ortaklık karşılıklı borçları kapsayan bir akit değildir. Bu nedenle de karşılıklı edimleri gerektiren akitlerde olduğu gibi temerrüt veya BK'nun 81'inci maddesi uyarınca borcu yerine getirmekten kaçınma gibi haller söz konusu olamaz. Ortaklar, adi ortaklığa ait bütün kâr ve zararlarını bölüşürler. Ortakların mukavele ile bazı kâr ve zararları paylaşamayacaklarının kabulü, BK'nun 522. maddesi hükmü karşısında tartışmalıdır. Bir ortağın sadece kâra katılacağı şartı, o ortak katılma payı olarak sadece emeğini koymuşsa muteberdir. Somut olayda, yüklenici ile arsa sahipleri arasında Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi düzenlenmiş ve sözleşme gereğince arsa sahipleri sadece arsalarını vermeyi, yüklenici ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine ödemeyi yükümlenmiştir. Sözleşmenin 16/7. maddesinde yüklenici bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği ve yine sözleşmenin 17/4 maddesinde de inşaatın süresinde bitirilmemesi halinde "arsa maliklerine düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli" aylık cezai şart olarak yüklenicinin ödemesi kararlaştırılmıştır. Bunun yanısıra, sözleşmenin 17/5 maddesinde ekonomik kriz vb. sebeplerle reklam kampanyalarına rağmen satılan konut sayısı toplam konut sayısının %25'ine ulaşmadığı takdirde yüklenicinin arsa sahibine %23 hissesini karşılayacak konut vereceği veya bir kısmını konut, bir kısmını para veya senet olarak vereceği ve böylelikle edimini yerine getirmiş olacağı, tüm ek süreler sonunda arsa maliklerinin hissesine düşen %23flük pay konut veya para olarak arsa maliklerine teslim edilmediği takdirde yapımcının, inşaatı mevcut haliyle arsa sahibine iade edeceği kabul edilmiştir. Sözleşme, özetlenen bu hükümleriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde adi ortaklık sözleşmesi olmayıp eser sözleşmesidir. Yapılacak inşaatın %23fü arsa maliklerinin, %77'si yüklenicinindir. Arsa sahipleri ile yüklenici arasında eser sözleşmesinin yanısıra arsa sahiplerine düşecek payın satımı konusunda vekalet ilişkisi olduğuda kabul edilebilir. Arsa sahiplerine imal edilecek bağımsız bölümlerden değil de bu bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelirden pay verilmesinin kararlaştırılmış olması bu sözleşmeyi eser sözleşmesi olmaktan çıkarıp adi ortaklık sözleşmesi haline getirmez. Bu sözleşmede, arsa sahipleri kâr ve zarara ortak olmayıp sadece hasılattan pay almaktadır. Hasılatın, konut veya para olarak alınması sözleşme tipinin belirlenmesinde etkili değildir. Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşme, adi ortaklık sözleşmesi olmadığından ihtilafın adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğine işaret eden Sayın Çoğunluğun bu görüşüne katılmadığım gibi arsa sahiplerinin yüklenici ile el ve iş birliği içinde 3. kişileri zararlandırmak amacıyla hareket edip etmedikleri derdest ceza davası sonucunda anlaşılacağından bu davanın da sonucunun beklenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan karara katılmıyorum.