Yargıtay Kararı · E. 2012/860 · K. 2012/796

Hukuk Genel Kurulu         2012/20-860 E.  ,  2012/796 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Midyat Kadastro Mahkemesi NUMARASI :2011/38 E-87 K Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; Midyat Kadastro Mahkemesi’nden verilen 24.06.2009 gün ve 2009/11-28 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ndan çıkan 13.06.2012 gün, 2011/20-889 Esas, 2012/378 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davalı vekilleri tarafindan verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu’nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfiyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDINE, aynı Kanunun 442/3. ve 4421 sayılı Kanunun 4/b-1.maddeleri gereğince takdiren 203 TL. para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, Harçlar Kanunu uyarınca 43,90 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edenden alınmasına, 14.11.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Dava, kadastro tespitine itiraz isteğine ilişkindir. Yerel Mahkemece, verilen davanın reddine yönelik direnme hükmünün davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi ve Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarih ve 2011/20-889 Esas-2012/378 Karar sayılı ilamı ile bozulması üzerine, davalı Midyat Süryani Deyrulumur Morgabriel Manastırı Vakfı vekili karar düzeltme isteğinde bulunarak Genel Kurulun bozma kararının kaldırılmasıyla yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini istemiştir. Davacı Hazine vekili, dava dilekçesinde Midyat ilçesi, Güngören Köyünde bulunan 101 ada 428, 429, 430, 431, 477, 479, 480, 481, 482, 483, 484 ve 485 parsel sayılı taşınmazların kıraç ,taşlık ve kayalık niteliğinde bulunduğunu, zirai niteliği bulunmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olan taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında davalı Vakıf adına tespit edildiklerini açıklayarak yapılan tespitlerin iptali ile Hazine adına tescillerine karar verilmesini istemiştir. Davalı Vakıf vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazların taşlık, kayalık,kıraç olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, zira davalı Vakfın Manastır olarak M.S. 397 tarihinde kurulduğunu, davalının Osmanlı Devleti zamanında vakıf statüsünü ve ardında da tüzel kişilik kazandığını, dava konusu parseller üzerinde davalı Vakfın yüzlerce yıllık mülkiyet ve zilyetliğinin bulunduğunu, tarım arazisi şeklinde vasfına uygun olarak kullanıldığını, taşınmaz malların davacı yada 3, kişilerle bir ilgisinin olmadığını, taşınmazların 1936 yılında Vakıf Yönetimi tarafından Vakıflar Genel Müdürlüğüne bildirildiğini, Arazi Tahrir Kanunu hükümlerine göre 1937’den beri vergilerinin ödendiğini, taşınmazların Kadastro Yasasının 14. maddesindeki kuru arazide 100 dönümlük sınırlamanın dışında kaldığını, idari tahkikatın taraflı bir araştırma olduğunu, keşifte tarafsız bilirkişi ile inceleme yapılmasını istediklerini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1.maddesinin mülkiyet hakkını düzenlediğini, Lozan Antlaşmasının 42/3.maddesi uyarınca Devletin kiliselere ve azınlıklara karşı tam bir koruma yükümü altında olduğunu, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca da, ”… Milletlerarası Anlaşma hükümlerinin esas alınması…” gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Yerel Mahkemece, davanın reddine ilişkin ilk hükmün Özel Dairece; davacı Hazinenin davasının kabul edilmesi gerektiği görüşü ile kesin bozma yapması üzerine yerel mahkemece, bozma ilamına karşı eski kararında ısrar edilmiştir. Davacı Hazine vekilinin temyizi üzerine direnme kararı Yüksek Hukuk Genel Kurulunca oybirliği ile bozulmuştur. Davalı vekili bu sefer karar düzeltme isteğinde bulunmuştur. Uyuşmazlık konusu, 101 ada 428, 429, 430, 431, 477, 479, 480, 481, 482, 483, 484 ve 485 sayılı parsellerin kadastro tespitleri 2008 yılında yapılmış olup, tespit maliki olarak davalı Vakıf gösterilmiştir. Kadastro tespitine itiraz davasının açılması üzerine kadastro tutanaklarının bu nedenle kesinleşmediği belirlenmiştir.Kadastro tutanaklarının edinme sebeplerinde söz konusu parsellerin gerçek bazı kişilerin zilyet ve tasarrufunda bulunduğu 1950’li yıllarda bu kişilerin davalı Vakfa bağışladıkları gerekçesiyle söz konusu taşınmazların Midyat Süryani Deyrulumur Morgabriel Manastırı Vakfı adına tespitlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile, davalı Cemaat Vakfının özelliği göz önünde bulundurularak Cemaat Vakıflarının kuruluşları hakkında genel bilgi vermekte yarar vardır. Cemaat Vakıfları ve Tüzel Kişilik Osmanlı İmparatorluğu döneminde cemaatlerin kurduğu vakıflara başlangıçta tüzel kişilik tanınmadığı gibi bu gibi vakıfların kayden adlarına taşınmaz edinmeleri (tapuya kaydetme yoluyla) olanağı da bulunmamakta idi. İlk defa 16 Şubat 1328 (1912) tarihli “Eşhas-ı Hükmiyenin Emvâl-i Gayr-i Mehkuleye Tasarruflarına Mahsus Kanûn-ı Muvakkat” (Hükmü Şahısları Taşınmaz Mal Edinmelerine ve Tasarruflarına İlişkin Geçici Kanun ) ile bu tür vakıflara tüzel kişilik tanınmış ve mal edinmeleri olanağı verilmiştir. Belirtilen tarihten önceki zaman dilimi içinde sözü edilen olanak tanınmadığından Cemaat Vakıflarının Nam-ı Müstear (yaşayan gerçek kişiler, mutemet= güvenilir kişiler) ve Nam-ı Mevhum (mevcut olmayan, yüzyıllarca, binlerce yıl önce yaşamış ve ölmüş bulunan azizler yada din büyükleri) adları kullanılmak suretiyle taşınmaz edinme yoluna gitmişlerdir. Mecelledeki şu ilke, az önce açıklanan durumu çok iyi ifade etmektedir “ zorunluluklar yasal olmayanı ( meşru olmayanı) meşru kılar ” . Yani zorunluluklar mesmu olanı meşru kılar. Az önce açıklanan 1328 tarihli Kanunla, Osmanlı Tüzel Kişilerine taşınmaz edinme olanağı tanınmış ve bu Kanunun geçici 1. fıkrası ile de Cemaat ve Hayır Kurumlarının Nam-ı Müstear ile tasarruf etmekte bulundukları taşınmazlar için Tapu İdaresine belli sürede başvurmaları halinde, tashihen tescilin yapılması kabul edilmiştir. Bu hüküm aynı zamanda Nam-ı Mevhum adına kayıtlı bulunan mallar içinde kabul edilmiştir ( TBMM.nin 2 Temmuz 1956 tarih ve 1972 sayılı 2762 sayılı Vakıflar Kanunu 44. maddesi ile ilgili yorum kararı). İmparatorluk döneminde cemaatlerin izin alınmadan Vakıf kurmaları mümkün bulunmamakta idi. Ancak padişahın emriyle (fermanıyla) ve O’nun izni ile cemaatlerin vakıf kurma olanakları vardı. Davalı Vakıfta Abdülmecithan’ın fermanı ile kurulduğu dosya kapsamı ile sabittir. Bu nedenledir ki, cemaat vakıfların kural olarak, Vakfiyeleri bulunmamaktadır. 05.06.1935 tarihinde kabul edilen 2762 sayılı Vakıflar Kanunu (Mülga) 44 ve aynı Kanunun Geçici Madde 1/A ile Cemaat Vakıflarının Tüzel Kişiliğe sahip oldukları vurgulanmış ve mal edinmeleri sağlanmıştır. Anılan Kanunun 44. maddesinde; bu Kanunun neşri tarihinden en az 15 yıl evvelinden beri Vakıf olarak tasarruf edildikleri vergi kayıtları, icra konturatları ve Eşhas-ı Hükmiyenin Gayrimenkule Tasarruflarına Dair olan 16 Şubat 1320 tarihli Kanunun neşrinden sonra tapuya verilmiş defterler ve müesseselerin hesap defterleri ve buna benzer vesikalarla anlaşılacak olan yerler o suretle Vakıf Kütüğüne kayıt olunurlar. Bu kayıt Vakıflar İdaresinin istemesi üzerine tapuca o gayrimenkullerin kayıtlarına işaret ve keyfiyet münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan tarihinden itibaren 2 yıl içinde dava yolu ile bir güna itiraz olunmadığı takdirde o malların Vakıf olarak kati tescilleri yapılır ve tapuları verilir. Tapu kayıtlarına işaret edilecek gayri menkullere ait davalarda Vakıflar İdaresi ve var ise mütevellide birlikte hasım olur, hükmüne yer verilmiştir. Geçici Madde 1/A ‘da ise; şimdiye kadar Vakıflar İdaresine hesap vermemiş olan bütün mütevelliler veya mütevelli heyetleri bu Kanun hükümleri yürümeye başladığı günden itibaren 3 ay içinde idare ettikleri Vakıfların mahiyetlerini, varidat ve menbaalarını ve bunların saf ve tahsis mahallerini, geçmiş son senenin varidat ve masraflarını miktar ve nevilerini ve mütevelliliği hangi selahiyetli merciin intihap veya kararına müsteniden ve hangi tarihten beri yaptıklarını gösterir bir beyanname tanzimine ve mensup oldukları Vakıflar İdaresine vermeye mecburdurlar. 1936 Beyannamesi İşte halk arasında 1936 beyannamesi olarak nitelendirilen beyannamenin dayanağı yukarıda açıklanan Kanun hükümleri oluşturmaktadır. 2762 sayılı Vakıflar Kanunun 05.06.1935 tarihinde kabul edilmiş ve 13.06.1935 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır.Kanun hükümlerinin yayın tarihinden itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girileceği öngörülmüş ve 6 ayın bitiminden itibaren de Cemaat Vakıflarının 3 ay içinde beyanname düzenleyip bağlı oldukları Vakıflar İdaresine verilmesi öngörülmüştür. Sözü edilen sürenin bitim aşaması 1936 yılına rastladığından adına bu nedenle 1936 beyannamesi ismi verilmiştir. Davalı Vakfın verdiği beyannamede, 20 parça susuz tarla ile 2 bağ ve 10 suyu kuyusunun yer aldığı ancak; taşınmazların hangi mevkide yer aldıkları açıklanmadığı gibi sınırları ve miktarları da belirtilmemiştir. Hukuk Genel Kurulu Kararı Hukuk Genel Kurulunun 08.05.1974 tarih ve 1971/2-820 Esas, 1974/505 Karar sayılı kararında; “…Cemaat Vakıfları tarafından verilen beyannameler Vakıfname (Vakıf Tüzüğü, Vakıf Senedi) hükmünde olduğunun kabulü zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Beyannamelerinde, bağış kabul edecekleri yolunda açıklık olmayan hayır kurumları da gerek doğrudan ve gerekse vasiyet yoluyla taşınmaz iktisap edemezler. Çünkü vasiyeti kabul yararına vasiyet yapılana bir haktır. Vakıf, Vakıfnamesinde izin vermedikçe O’nun iradesi dışına çıkılıp mal kabul olunamaz…” denilmektedir. Karardan da açıkça anlaşılacağı üzere Cemaat Vakıflarının verdiği beyannameler Vakfiye ve Yargıtay uygulamasına göre de Vakfiyelerin tapu niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Yerel Mahkemece, dava konusu taşınmazların 1936 beyannamesinde yer aldığı, beyannamenin Vakfiye niteliğinde bulunduğu ve buna bağlı olarak tapulu yerler sayılması gerektiği, Vakfiye kapsamında kalan taşınmazların aynı zamanda keşifte uygulanan vergi kayıtları kapsamında kalan yerler olduğu, bu nedenle miktar sınırlamasına tabi olmadığı görüşünden hareketle davanın reddine karar verildiği belirlenmiştir. Keşif ve Vergi Kayıtlarının Uygulanması 1936 beyannamesinde az yukarıda da açıklandığı üzere 20 parça susuz tarla ile 2 bağ’ın yer aldığı konusunda bir duraksama söz konusu değildir. Ancak, beyannamede mevki ve sınırlar ile taşınmazların miktarları açıklanmamıştır. 06.06.2009 tarihinde yapılan keşifte dinlenen 1960 doğumlu yerel bilirkişi ile 1955, 1956 ve 1962 doğumlu tanıklar, 101 ada 428, 429, 430 ve 431 parsel sayılı taşınmazların davalı Vakfa ait vergi kayıt listesinde ikinci sırada Nizare Razza mevkiinde, aynı ada 479, 480, 481, 482 , 483, 484 ve 485 parsel nolu taşınmazların aynı listenin dokuzuncu sırasında Dora Deri mevkiinde, 101 ada 477 parsel sayılı taşınmazın ise, aynı listenin onbirinci sırasında Guharebeyare mevkiinde yer alan taşınmazlar olup 1936 beyannamesindeki taşınmazlar olduğunu aralıksız-çekişmesiz malik sıfatıyla arpa, buğday ve mercimek ekmek, kiminin ise bağ olarak kullanmak suretiyle davalı Vakıf tarafından tasarruf edildiklerini açıklamışlardır. Vergi kayıtlarının uygulanmasının yetersiz olduğu görülmektedir. Yalnızca mevki ve sınırlar okunmuş ve taşınmazın/taşınmazların okunan sınırlarla çevrili olduğu beyan edilmiştir.Daha fazla açıklayıcı bilgi edinilememiştir. Esasen yerel bilirkişi ve tanıkların yaşları da fazla bilgi vermeye pek uygun olduğu söylenemez. Bu nedenle olayı, taşınmazların durumunu ve yöreyi bilen çok yaşlı yerel bilirkişi ve tanıklar dinlenilmeli idi. Söz konusu vergi kayıtlarının 1937 tarihinde düzenlendikleri taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Vergi Kayıtlarının Kapsamının Tayini Beyannamede yer alan taşınmazlara uygulanan vergi kayıtlarının sabit sınırlı olmadıkları anlaşılmaktadır. En azından bu konuda duraksama vardır. Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca beyannamenin Vakfiye niteliğinde kabul edilmesi ve Vakfiyelerin tapu olarak nitelendirilmesi olgusu göz önünde tutulduğunda, taşınmazların vergi kayıtlarıyla tapu kayıtları kapsamında kaldığı kabul edilse dahi, tapu kayıtlarının da sabit sınırlı olmadıkları düşünülmek suretiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesi uyarınca bu kayıt ve belgelerin kapsamlarının mahkemece, belirlenmesi gerekmektedir. Sabit sınır içermeyen kayıt ve belgeler kural olarak, miktarlarıyla geçerli kabul edilmektedir. Öteden beri sapma göstermeyen Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Beyannamenin Vakfiye ve Vakfiyenin de tapu niteliğinde kabul edilmesi ve keşifte uygulanan vergi kayıtlarının beyannamede belirtilen taşınmazlara ait olduğunun ileri sürülmesi olgusu karşısında davalı tarafın savunmasında belgeye dayandığının kabulü gerekmektedir. O halde, yöntemine uygun bir biçimde vergi kayıtlarının kapsamlarının 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesi uyarınca belirlenmesi, yeniden keşif yapılması, teknik, yerel ve uzman bilirkişiler aracılığıyla vergi kayıtlarının yöntemine uygun bir biçimde uygulanması, sabit sınır içermeyen vergi kayıtlarının miktarı ile geçerli olduğunun düşünülmesi, sabit sınırlı kabul edilen vergi kayıtlarının ise, sınırları itibarıyla miktarlarının değerlendirilmesi gerekir. Davalı Vakıf, belgeye dayalı olarak istekte bulunduğuna göre, kural olarak, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesinin somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Çünkü vergi kayıtları kapsamında kalan taşınmazların bir bölümü ister gayri sabit veya bir kısmının sabit sınırlı olarak kabul edilsin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi karşısında miktar engeline takılmaksızın keşifte uygulanan vergi kayıtları kapsamında kalan belgeye dayalı miktarların yukarıda açıklandığı biçimde Vakıf tarafından edinilmesi mümkündür. Davalı Vakıf Tarafından Kayıt Miktar Fazlalıklarının Kazanılması Mümkünmü! Sabit sınırlı olmayan vergi kayıtları bakımından yapılacak uygulama sonucu vergi kayıt miktarı dışında kalan fazlalığın davalı Vakıf tarafından zilyetlikle edinilmesinin mümkün olup olmadığı hususuna gelince; bugüne kadar ki Yargıtay uygulaması da göz önünde bulundurulduğunda kural olarak, Kamu Tüzel Kişileri arasında sayılan Köy Tüzel Kişilikleri hariç diğer kamu tüzel kişilerinin (DSİ, Karayolları, Orman Genel Müdürlüğü, İl Özel İdaresi vb.) kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayalı olarak taşınmaz edinmeleri olanağı bulunmamaktadır. Bundan ayrı, derneklerin tüzüklerinde, şirketlerin ana sözleşmelerinde, vakıfların ise vakfiyelerinde, kurum ve kuruluşlarının ise özel kanunlarında kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayalı taşınmaz edinme konularında herhangi bir açıklık yok ise bunlarında zilyetlik yolu ile taşınmaz edinmeleri olanağı bulunmamaktadır. Avrupa Uyum Yasaları çerçevesinde çıkartılan ve 03.08.2002 tarihinde kabul edilen 4771 (4771 sayılı Kanunun 4.maddesi ile 2762 sayılı Vakıflar Kanunun 1.maddesine eklenen fıkra), 02.01.2003 tarihinde kabul edilen 4778 ( 4778 sayılı Kanunun 3.maddesi ile 2762 sayılı Vakıflar Kanunun 1.maddesine eklenen fıkra) Kanunlarla; “Cemaat Vakıflarının Vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın önce Bakanlar Kurulunun, daha sonra ise, Vakıflar Genel Müdürlüğünün izni ile dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz edinebilmelerine ve bu mallar üzerinde tasarruf da bulunmalarına olanak tanınmıştır. İdari yoldan bu tür taşınmazları tapuya bağlamaları olanaklı olduğu gibi,dava yoluyla da adlarına tescil ettirebilirler. Bunu engelleyen herhangi bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Bundan ayrı, 20.02.2008 tarihinde kabul edilen ve 27 Şubat 2008 tarihinde yürürlüğe giren (RG.27 Şubat 2008 T. 26800 sayılı) 5737 sayılı Vakıflar Kanunun 12.maddesinde ; “Vakıflar mal edinebilirler, malları üzerinde her türlü tasarruf da bulunabilirler “ hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi anılan maddede Vakıflar arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın her türlü Vakfın mal edinebilecek ve malları üzerinde tasarruf da bulunabilecekleri öngörülmüştür. Açıklanan Kanunlar ve bu Kanunlara ilişkin ilgili hükümler birlikte değerlendirildiğinde acaba, Kanunlarda bir engel yada sınırlamanın olmadığı görüşüyle her türlü vakfın zilyetlik yoluyla taşınmaz edinmeleri olanaklımıdır. Buna olumlu cevap vermek oldukça güçtür. Bu görüşe üstünlük tanındığında; her türlü vakıflara , derneklere, şirketlere, kamu kuruluşlarına ve özel kanunlarında hüküm bulunmayan tüm kurum ve kuruluşlara da bu hakkı tanımak durumu ortaya çıkacaktır. Bu konuda şu aşamada Yargıtay’da oluşmuş herhangi bir görüş bulunmamaktadır. Bu nedenle, miktar fazlasının davalı Vakıf tarafından zilyetlik ile edinilmesi olanağı olmadığını düşünüyorum. Ancak, saptanan bu olgular ve Avrupa uyum Yasaları çerçevesinde çıkartılan kanunlar ile 5737 sayılı yeni Vakıflar Kanunu karşısında artık HGK’nun 08.05.1974 tarih ve 1971/2-820 E, 1974/505 K. sayılı kararının uygulama olanağının kaldığını söylemekte pek mümkün görülmüyor. Davalı Vakıf Tarafından Daha Önce Açılan Davalar Davalı Vakıf tarafından Midyat Asliye Hukuk Mahkemesinde açılıp sonuçlanan 11.12.1964 tarih ve 114-167, aynı yer Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.12.1961 tarih ve 1961/11 Esas, 1961/256 Karar sayılı dosyaları ile tapuya dayalı olarak davalı Vakıf adına tespit ve tescili yapılan 478 parselle ilgili dava dosyasının eldeki dava bakımından göz önünde bulundurulması mümkün değildir. Belirtilen dava dosyaları ile ister zilyetliğe dayalı olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesinde açıklanan miktarlardan daha fazla yer verilmiş olsun, ister gayri sabit sınırlı tapuya dayalı olarak miktarından fazla yer edinilmiş bulunsun bunların hiçbiri eldeki dava bakımından göz önünde tutulamaz ve eldeki davanın kabul gerekçesi yapılamaz. Edinilen fazla miktarlar için izlenecek yol ve yöntemler kanunlarda yer almaktadır. Davacı Hazine’nin bu gibi olgulara ilişkin haklarını kullanma olanağı vardır. Öte yandan, kadastro tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgeler olarak kabul edilmektedir. Aksinin kanıtlanması durumunda hukuki geçerlilikleri kalmamaktadır. Çünkü, davalı vakıf, eldeki davada belgeye dayanmaktadır. Özel Daire ve Genel Kurulun bu yöndeki görüşlerine katılma olanağı bulunmamaktadır. Şu halde, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20.maddesi uyarınca beyannamede yer alan taşınmazlara uygulanan vergi kayıtlarının kapsamlarının belirlenmesi, vergi kayıtlarının sınırları itibarıyla sabit sınırlı olup olmadıklarının yapılacak keşif ile saptanması, sabit sınırlı olan vergi kayıtlarının sınırlarına, sabit sınır içermeyen vergi kayıtlarının ise, miktarlarına itibar edilerek değerlendirmenin yapılması, buna göre tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği yönünde karar düzeltme isteğinin kabulü ile yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekirken karar düzeltme isteğinin reddi biçiminde gerçekleşen Yüksek Kurulun Sayın çoğunluğunun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. KARŞI OY YAZISI Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Karar düzeltme yoluna gelinen Hukuk Genel Kurulunun ilamında; Davacı Hazine vekili, Midyat ilçesi Güngören Köyü’nde bulunan davalı Vakıf adına kadastro sırasında tespit edilen 101 ada 428, 429, 430, 431, 477, 479, 480, 481, 482, 483, 484 ve 485 parsel sayılı taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altında özel mülkiyete konu olmayan taşlık, kayalık tarıma elverişsiz kıraç arazi vasfında taşınmazlar olduğunu ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile Hazine adına tescilini istemiştir. Davalı Vakıf vekili, çekişmeli taşınmazların 1936 yılında vakıf yönetimi tarafından Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne bildirildiğini, Arazi Tahrir Kanunu hükümlerine göre 1937’den beri vergilerinin ödendiğini, taşınmazların Kadastro Yasası'nın 14.maddesindeki sınırlamanın dışında kaldığını bildirerek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı Vakfın Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğünden önce Süryaniler tarafından kurulan tüzel kişiliğe sahip bir vakıf olduğu, Vakıflar Yasası’nın 44.maddesi mucibince 22 adet taşınmazı 1935 yılında vakfiyesi yerine geçmek üzere beyanname ile Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne bildirdiği ve bu taşınmazlar arasında dava konusu edilen 12 adet taşınmazın da bulunduğu ve davalının anılan taşınmazları yasa gereği iktisap ettiği, dava konusu taşınmazların vergilerini davalı Manastır Vakfı’nın 1937 yılından bu yana ödediği, dava konusu taşınmazlara tarım arazisi vasfı ile kadimden beri malik sıfatıyla nizasız fasılasız zilyet olduğu, dava konusu taşınmazların Hazineyle, merayla, ormanla, üçüncü kişilerle kaçak ve yitik kişilerle bir ilgisinin bulunmadığı, dava konusu taşınmazların ormandan, kıraçtan Hazine’den kazanılma yerler olmadığı, davalı Manastırın kuruluş tarihinin ise M.S.397 olduğu, davalının Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne verdiği 17/07/1935 tarihli beyanname, davalının 1937 tarihli dava konusu taşınmazların vergisini ödediğini gösteren vergi kayıtları göz önünde bulundurularak, davanın reddine, taşınmazların tespit gibi davalı Vakıf adına tesciline karar verilmiştir. Davacı Hazine vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece Davalı Cemaat Vakfının zilyetlikle mal edinemeyeceğine ilişkin bir gerekçeye dayanılmamış, somut olayda zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşmediği gibi Vakfın belgesiz limitinin de dolmuş bulunduğu düşüncesi kabul edilerek taşınmazların Hazine adına tescili gereğine değinerek karar bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize davacı Hazine vekili getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, çekişme konusu taşınmazların davalı Vakıf adına edinim koşullarının oluşup oluşmadığı; buna göre davacı Hazinenin davasının kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Yüksek Hukuk Genel Kurulunca; “Cemaat Vakıflarının zilyetlikle mal edinemeyeceği ayrıca davalı vakıf tarafından 1935 tarihinde bildirilen beyannamede taşınmazların miktarı, mevkii ve sınırlarının yazılı olmaması nedeniyle bu taşınmazların bahsi geçen beyanname kapsamındaki taşınmazlardan olduğunun Türk Medeni Kanunu'nun 6.maddesi uyarınca davalı Vakıf tarafından kanıtlanamamış bulunması, ayrıca dava konusu taşınmazların vakfa bağış yolu ile geçtiğine ilişkin kadastro tutanağının edinim kısmındaki beyanların, tutanak mümzisi olarak da duruşmada dinlenilen yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından doğru olmadığının bildirilmesi ve davalı Vakıf tarafından da bu hususun kabul görmesi karşısında, Yerel Mahkemece davacı Hazine'nin davasının kabulüne karar verilmesi gereğine değinen Özel Daire bozma ilamına açıklanan bu gerekçelerle uyulması gerekir.” Denilerek direnme kararı değişik gerekçeyle bozulmuştur. Karar düzeltme talep eden davalı vakıf vekili; 1)Dava konusu taşınmaz malların 1935 tarihli beyannamede beyan edilen taşınmaz mallar arasında olduğunu, 2)Dava konusu taşınmazların bulunduğu Güngören köyüne ait kadastro sırasında uygulanamayan 376 adet vergi kaydına ilaveten 21 adet vergi kayıtlarının da bulunduğunu, belirtilen kayıtların var ise beyanname kapsamı dışında kalan taşınmazları kapsadığını, 3)10/01/1961 tarihinde açılan tescil davasında Ziraat Bakanlığının 03/10/1959 günlü cevap dilekçesinin taşınmazlarının niteliğini belirlemek açısından ölçü olamayacağını, tescil dava dosyası temin edilmeden dava dosyasının vakıf aleyhinde değerlendirilmesinin adil yargılanma hakkının ihlalini teşkil ettiğini, kaldı ki dosyada yapılan orman incelemesinde de dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadıklarının tespit edildiğini, tescil davasında bir kısım taşınmazların tescili talebinden sarfı nazar edilmesinin aleyhe yorumlanamayacağını, 4)1935 tarihli beyannamede yer alan taşınmaz sayısı ile 1937 tarihli arazi tahrir kayıtları listesinde yer alan taşınmazların ilgilerinin araştırılmadığını, 5)Taşınmazların özel mülkiyete konu olan yerlerden olduğunu, 5737 sayılı Vakıflar Yasanın 12/1.maddesine göre; Cemaat vakıflarının mal edinmesini kısıtlayan hiçbir hüküm getirilmediğini, Cemaat vakıflarının yeni taşınmaz mal edinmesinin satın alma bağış veya vasiyet ile sınırlı tutmanın hem ulusal hem de uluslar arası mevzuata, hem de Türkiye’nin tarafı olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin antlaşma hükümlerine aykırı olduğunu, 6)Mezkur ilam ile müvekkilin Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ve eki protokol ile güvence altına alınmış haklarının ihlal edildiğini, İleri sürmüştür. Yüksek Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında da cemaat vakıflarının zilyetlikle taşınmaz mal edinemeyeceği, ayrıca somut olayda belgesizden taşınmaz edinme sınırı dolduğu için zaten taşınmaz edinme olanağının bulunmadığı sayın çoğunluk tarafından ifade edilmiştir. Öncelikle usul yönünden gördüğümüz hataları, sonra da işin esası yönünden düşüncelerimizi karşı oy yazımızda ifade edeceğiz. 1)Usul hukuku yönünden hak ihlalleri: Yargılama sırasında taraflarca bilinmeyen ya da bilinmesi mümkün olmayan bilirkişi raporlarına istinaden hüküm kurulması, tarafların bilgisine ulaştırılmayan delillerle karar verilmesi adil yargılanma hakkının ihlalini teşkil etmektedir. Mahkeme iki tarafa eşit şekilde hukuki dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasamızın 36.maddesi, HMK’nın 27. ve AİHS’nin 6.maddesi birlikte değerlendirildiğinde tarafların bilgilenme hakkı, açıklama ve ispat hakkı ile dikkate alınma hakkı ihlal edilmemelidir. Yargı organları yargılamanın seyrine uygun düşmeyen sürpriz karar vermemelidir. Yargı organı tarafların bilgilenme açıklama ve itiraz imkânını ortadan kaldıracak şekilde uygulama yapmamalı, tarafların yokluğunda oluşturduğu delilleri hukuki değerlendirilmesine esas almamalıdır. Bu ilkeler Prof Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof.Dr.Oğuz Atalay ve Prf.Dr.Muhammet Özekes’in Medeni Usul Hukuku kitaplarının 12.baskısının 270 ve devamı sayfalarında “Mahkeme iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Taraflara hukukî dinlenilme hakkı verilmesi anayasal bir haktır. Anayasamızın 36.maddesine göre teminat altına alınan iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme hakkını da içermektedir. Yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde de hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27.maddesi hükmüne göre, "(I) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkım, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, İçerir". Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Zira, insan onurunun yargılamadaki zorunlu bir sonucu olarak, yargılama süjelerinin, yargılamada şeklen yer almaları dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi gereklidir. Hukukî dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunlukla "iddia ve savunma hakkı" olarak bilinmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, iddia ve savunma hakkı kavramına göre daha geniş ve üst bir kavramdır. Bu hak, yargılamanın tarafları dışında, müdahiller ve yargılama konusu ile ilgili olanları da kapsamına almaktadır. Ancak, her yargılama süjesi kendi hakkıyla bağlantılı ve orantılı olarak bu hakka sahiptir. Hakkın temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Bu hakkın ikinci unsuru, açıklama ve ispat hakkıdır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum "silahların eşitliği ilkesi" olarak da ifade edilmektedir. Bu hakkın üçüncü unsuru, tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesidir. Bu değerlendirmenin de, kararların gerekçesinde yapılması gerekir. Eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması, bu hakkın ihlâli sonucunu doğuracaktır. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdırlar. Ortaya çıkacak karar, hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Bu durum "sürpriz karar yasağı" olarak da ifade edilmektedir. Yargı organları özellikle yerleşik içtihatların dışında yeni bir karar verebilirler. Ancak bu konuda gerekçelerini tam ortaya koymalı ve tarafların açıklamalarını da değerlendirmelidirler (bkz. Hükümet Gerekçesi m. 32). Yargılama bakımından, sadece bir tarafın dinlenmesi, kimsenin dinlenmemesi, tek yönlü karar verilmesi demektir. Yargılamada yer alan taraflar, yargılamanın objesi değil, süjesidir. Hukukî dinlenilme hakkı, doğru karar verilmesinin garantisidir; bu nedenle, haksızlığa karşı koyabilme imkânı tanır. Hukukî dinlenilme hakkı, hukuk devletinin, insan onurunun korunması ve eşitlik ilkesinin, hak arama özgürlüğünün, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Hukukî dinlenilme hakkı yargılamanın süjesi olan herkese aittir. Dava sonunda hukukî durumu etkilenecek olan kişilere, yargılamadaki durumlarına uygun şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanınacaktır. Tanık ve bilirkişilerin kendileri ile ilgili bir sonuç doğması halleri dışında, hukukî dinlenilme hakkı bulunmamaktadır. Davada taraflar, çekişmesiz yargı işlerinde ilgililer bu hakka sahip oldukları gibi, fer'i müdahilin de kendi hakkıyla bağlantılı olarak hukukî dinlenilme hakkı bulunmaktadır. Hukukî dinlenilme hakkı, sadece belli bir yargılama için ya da yargılamanın belli bir aşaması için geçerli olan bir ilke değildir. Tüm yargılamalar için ve yargılamanın her aşamasında uyulması gereken bir ilkedir. Bu çerçevede gerek çekişmeli ve çekişmesiz yargı işlerinde gerekse bu yargılamalarla bağlantılı geçici hukukî korumalarda, icra takiplerinde, tahkim yargılamasında, hatta hukukî uyuşmazlıklarla ilgili yargılama dışında ortaya çıkan çözüm yollarında, her bir yargılama, çözüm yolu ve uyuşmazlığın niteliğiyle bağlantılı şekilde hukukî dinlenilme hakkına uygun davranılmalıdır. Hukukî dinlenilme hakkına aykırılık bir istinaf gerekçesi ve temyizde de bozma sebebidir." şeklinde ifade edilmektedir. Belirtilen ilkeler dikkate alındığında Yüksek Özel Dairenin 17/11/2009 tarihli geri çevirme kararı sonrasında tarafların bilgisi dışında delil olarak dosyaya re'sen alınan tapu ve vergi kayıtları ile 12/04/2010 tarihli fen bilirkişi raporu ve 07/10/2010 tarihli orman bilirkişi raporu değerlendirmeye esas alınamamalıdır. Bu nedenlerle usul yönünden Yüksek Özel Dairece yapılan ihlaller Yüksek Hukuk Genel Kurulunca göz önünde bulundurulmalı ve karar düzeltme istemi öncelikle bu yönden kabul edilmelidir. 2) İşin esası yönünden yapılan değerlendirmeye gelince: a)Cemaat Vakıflarının zilyetlikle taşınmaz iktisap edip edemeyecekleri konusunda mevzuatı incelediğimizde: Bilindiği üzere vakıf, çok eski devirlerde bir din kurumu olarak ortaya çıkmış, geliştirilmiştir. İnsanların vakıf yoluyla sonraki nesillere iyi bir ad bırakmaları her devirde takdirle karşılanmıştır. Toplum yararına kullanıldığı sürece vakıf insanlığa büyük yararlar sağlamıştır. Hıristiyanlıkta da vakıf yoluyla hizmetlerin kamu yararına yerine getirilmesi benimsenmiştir ( Dr.Suat Bertan, Ayni Haklar Cilt 1, Sayfa 75 ). Esasen Müslüman kişilerin Müslüman olmayan ihtiyaç sahiplerine, Müslüman olmayan kişilerin de muhtaç durumdaki Müslüman kişilere mallarını vakfetmeleri geçerli sayılmıştır (Ömer Hilmi, Ahkamül Evkaf, Mesele 57 ). Davaya konu ve benzeri cemaat vakıflarının padişah fermanı (buyruğu) olarak emri mahsusa ile kuruldukları, vakfiyelerinin bulunmadığı bir gerçektir. Anılan vakıf türlerinin iki yoldan geliştiği, ilk olarak bağımsız bir vakıf kurulduğu, sonra da kurulu vakfa mal özgülendiği, böylece ana vakfın mal varlığının çoğaltıldığı bilinen bir olgudur. Genellikle İstanbul'un belli semtlerinde ana vakıf niteliğinde büyük bir hayri ya da dini vakıf kurulmuş, aynı cemaat hizmetinin görülmesine tahsis edilen diğer kurumlar da ana vakfın tüzel kişiliğine bağlanmışlardır. Ana vakfı emri mahsusa olarak ortaya çıkaran padişah fermanları, genel içerik taşımamış, belli ve muayyen yer ya da yerlere hasredilmiştir. Söz konusu irade cemaatlerin kuruluş zamanları itibariyle dini ve hayri işlevlerini özgürce yerine getirmelerine olanak tanımak şeklinde anlaşılmalı ve bu sınırlar içerisinde düşünülmelidir. "irade-i mahsusanın" genişletilmesi günümüz mer-i hukukuna göre mümkün değildir. 1924 tarihli Lozan Sözleşmesinin 42.maddesinde öngörülen vakıflar ile dini ve hayri kurumların işlevlerinin değinilen sınırlar gözetilerek güvence altına alındığı da kabul edilmelidir. Osmanlı Devleti döneminde, 1912 yılına kadar gayrimüslimlerin hayır kurumları (vakıfları) tüzel kişiliğe sahip değildi. Tüzel kişiliğe sahip olmadıklarından taşınmazlarını ölmüş aziz kişiler veya güvendikleri ve yasamakta olan kişiler adına tapu siciline kaydettirmekteydiler. Hicri 16 Şubat 1328 (1912) tarihli yasa gayrimüslim hayır kurumlarına mülkiyet hakkı tanıyarak tüzel kişiliklerini kabul etti. Bu yasa sonucu gayrimüslim hayır kurumları taşınmaz malları tapuya kaydettirmeye başladılar. Söz konusu, vakıflara tüzel kişilik tanınması üzerine cemaat ve hayır kurumlarına ait malların adlarına kayıt edilmesi için yasayla 6 aylık süre tayin edilmiştir. Bu süre daha sonra üç kez uzatılmıştır. Cumhuriyetin ilanından sonra, 13 Haziran 1935 tarih ve 2762 sayılı yasayla gayrimüslim hayır kurumlarının statüsü yeniden düzenlendi ve Osmanlı Devleti döneminde kurulmuş bulunan gayrimüslim hayır kurumlarına tüzel kişilik tanındı. 1936 yılında gayrimüslim hayır kurumları beyanname vermeye davet edildiler. 1936 yılında beyanname veren hayır kurumlarının bu beyannameleri vakıfname olarak kabul edildi. Beyanname vermeyenler ise vakıf statüsü ve mülkiyet hakkı kazanamadılar. Hazine bu durumdaki taşınmazların eski malikleri adına yeniden tescilini istedi. Buna karşılık, 4 Ekim 1926’da yürürlüğe giren Medeni Kanundan sonra kurulan vakıfların hukuki statüleri ise bu son kanuna tabi oldular. 05.06.1935 tarihinde yürürlüğe giren Vakıflar Kanunu'nun hükümet gerekçesinde ve yasanın 1.maddesinde cemaatlerce idare olunan vakıfların "mülhak vakıf' olduğu açıklanmıştır. Yasanın geçici (muvakkat) maddesiyle mevcut cemaat vakıfları için onları idare edenlere Vakıflar Genel Müdürlüğü'nce beyanname verme yükümlülüğü getirilmiştir. Vakfiyesi olmayan cemaat vakıflarının 1936 yılında verilmiş beyannamelerinin taşınmaz mal varlıklarını belli etme ve sonradan mal edinme bakımından "vakıfname" niteliğinde kabul edilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Bu itibarla bu tür vakıfların 1936 tarihinden sonra, nedeni ne olursa olsun taşınmaz mal edinemeyeceklerine ilişkin görüşler son zamanlara kadar uygulamaya yön vermiştir. Avrupa Birliği'ne uyum çalışmaları nedeniyle kabul edilen 4771 ve 4478 sayılı Yasalar, 1936 tarihli beyannamede yer almayan malların da edinilebilmesi yolunu açmış, ancak bu imkânı kurallara ve koşullara bağlamıştır. 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1.maddesinin 6.fıkrası 02/01/2003 tarih ve 4778 S.K.’nun 3.maddesi ile değiştirilerek “Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın, Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler.” 03/08/2002 tarih ve 4771 S.K.’nun 4.maddesiyle 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1.maddesine eklenen 7.fıkra ile “Bu vakıfların dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere, her ne suretle olursa olsun, tasarrufları altında bulunduğu, vergi kayıtları, kira sözleşmeleri ve diğer belgelerle belirlenen taşınmaz mallar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde başvurulması halinde vakıf adına tescil olunur. Cemaat vakıfları adına bağışlanan veya vasiyet olunan taşınmaz mallar da bu madde hükümlerine tabidir.” Şeklinde yeni düzenlemeler getirilmiştir. 4778 Sayılı Yasanın 3.maddesi "cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün izniyle dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler" hükmünü getirmiş, ikinci fıkrasında "bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün bağlı bulunduğu Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini" açıklamıştır. 4928 Sayılı Yasayla eklenen geçici 2.madde ise "cemaat vakıflarının bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (15.07.2003) itibaren onsekiz ay içerisinde 2762 Sayılı Yasanın birinci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca tescil isteğinde bulunabileceğini" bildirmiştir. 20.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5737 sayılı yeni Vakıflar Yasasının 2.maddesi ile cemaat vakıfları ayrı bir vakıf türü olarak benimsemiş ve gösterilmiş, 3.maddesinde de vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye'deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıfların cemaat vakıfları olduğu belirtilmiştir Keza, aynı yasanın 12.maddesinin 1.fıkrasında; "vakıflar, mal edinebilirler, malları üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilirler..." Geçici 7.maddesinde ise; "Cemaat Vakıflarının; a)1936 beyannamelerdi kayıtlı olup halen tasarruflarında bulunan nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına kayıtlı olan taşınmazlar, b)1936 beyannamesinden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edilmiş veya bağışlandığı halde, mal edinmeme gerekçesiyle halen Hazine veya Genel Müdürlük veya vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefleri ile birlikte bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onsekiz ay içinde müracaat edilmesi halinde, meclisin olumlu kararından sonra ilgili Tapu Sicil Müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescileri yapılır." 22/08/2011 tarih ve 651 sayılı KHK’nin 17.maddesi eklenen Geçici 11.maddesinde; “Cemaat vakıflarının; a)1936 Beyannamesinde kayıtlı olup malik hanesi açık olan taşınmazları, b)1936 Beyannamesinde kayıtlı olup kamulaştırma, satış ve trampa dışındaki nedenlerle Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü, belediye ve il özel idaresi adına kayıtlı taşınmazları, c)1936 Beyannamesinde kayıtlı olup kamu kurumları adına tescilli olan mezarlıkları ve çeşmeleri, tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren oniki ay içinde müracaat edilmesi halinde, Meclisin olumlu kararından sonra, ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilir. Cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği veya bağışlandığı halde, mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Genel Müdürlük adına tapuda kayıt edilen taşınmazlardan üçüncü şahıslar adına kayıtlı olanların Maliye Bakanlığınca tespit edilen rayiç değeri Hazine veya Genel Müdürlük tarafından ödenir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.” Hükümleri ile yeni düzenlemeler getirilmiş bulunmaktadır. 4778 sayılı yasa ile değişik 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1.maddesinde sözü edilen ve 24.01.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan "cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinmeleri, bunlar üzerinde tasarrufta bulunmaları ve tasarrufları altında bulunan taşınmaz malların bu vakıflar adına tescil edilmesi hakkındaki yönetmelik" yukarıda izah edilen amaç ve kapsamı belirlemiş, yönetmeliğin 4.maddesinde edinilebilecek taşınmaz malların kapsamının "... satın alma, vasiyet, hibe ve sair yollar..." biçiminde olacağı; 5.maddesinde "başvurunun Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne yapılacağı belirtilmiştir; a, b, c, d, e bentlerinde istenecek belgeler sayıldıktan sonra 6. maddesinde "başvurunun gerektiğinde ilgili bakanlık, kamu kurum ve kuruluşlarının görüşü alınarak yetkili daire başkanlığının görüşü ile birlikte, Vakıflar Genel Meclisi'nce inceleneceği ve koşulların oluşması halinde vakfa yetki belgesi verileceği" öngörülmüştür. 5737 sayılı yasa uyarınca hazırlanan ve 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı resmi gazetede yayımlanan Vakıflar Yönetmeliğinin 183.maddesi ile 24/1/2003 tarihli ve 25003 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Mal Edinmeleri, Bunlar Üzerinde Tasarrufta Bulunmaları ve Tasarrufları Altında Bulunan Taşınmaz Malların Bu Vakıflar Adına Tescil Edilmesi Hakkında Yönetmeliği yürürlükten kaldırmıştır. Böylece Cemaat Vakfının taşınmaz edinmesindeki son sınırlama da ortadan KALKMIŞTIR. Görüldüğü üzere cemaat vakıfları diğer vakıflarla ve tüzel kişiliklerle aynı konuma getirilmiş, mal edinmeleri konusunda mevzuatımızdaki tüm engeller kaldırılmıştır. Vakfın kendi bünyesi ve amacından kaynaklanan doğal ve zorunlu sınırlar dışında cemaat vakıflarının zilyetlikle mülk edinmeleri mümkün bulunmaktadır. (Anayasa mahkemesinin 17/06/2010 tarih 2008/22 esas 2010/82 karar sayılı ilamı) Uygulamada aynı vakfın ve Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilisesi vakfının aynı nitelikteki davalarına ilişkin olarak yüksek 7. ve 16.Hukuk Dairesince zilyetlikle iktisap kabul edilmiş ve içtihatlar onlarca kararla istikrar kazanmıştır. 7.Hukuk Dairesinin: 1)15/12/2010 tarih ve 2009/8226 - 2010/7238 sayılı, 2)09/05/2011 tarih ve 2010/1736 - 2011/3190 sayılı, 3)31/03/2011 tarih ve 2010/2828 - 2011/2060 sayılı, 4)16/12/2010 tarih ve 2009/8240 - 2010/7288 sayılı, 5)17/12/2010 tarih ve 2009/8241 - 2010/7295 sayılı, 6)20/12/2010 tarih ve 2009/8229 - 2010/7384 sayılı, 7)17/02/2011 tarih ve 2011/803 - 2011/828 sayılı, 8)17/02/2011 tarih ve 2011/2201 - 2011/829 sayılı, 9)25/01/2011 tarih ve 2011/129 - 2011/341 sayılı, 9)25/01/2011 tarih ve 2010/83 - 2011/339 sayılı, 16.Hukuk Dairesinin: 1)26/06/2012 tarih ve 2011/6409 - 2012/5734 sayılı, 2)11/05/2012 tarih ve 2010/4840 – 2012/4295 sayılı, 3)11/05/2012 tarih ve 2010/3745 – 2012/4294 sayılı, 4)11/05/2012 tarih ve 2010/4854 - 2012 4299 sayılı, 5)26/06/2012 tarih ve 2011/6411 - 2012/5733 sayılı, 6)26/06/2012 tarih ve 2011/6410 - 2012/5732 sayılı, İlamları bu yönde olup, davalı Vakfın aynı nitelikteki davalarında da zilyetlikle iktisaba olanak tanınmıştır. İhtilaf konusu ile ilgili olarak AİHM’de neticelenen bir kısım davalara ilişkin de örnek vermek gerekirse; Davacı Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilise Vakfı tarafından kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak vakıf adına malik hanesinin doldurulması için Bozcaada Kadastro Mahkemesinde 2002/12 Esas sayılı dosya ile açılan dava sonunda mahkemece, davanın reddine, çekişmeli taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmiş; karar, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Davacı Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilise Vakfı vekili, 01.10.2010 tarihli dilekçesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 06.10.2009 tarihli (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Bozcaada Kimisis Teodoku Rum Ortodoks Kilisesi Vakfı/Türkiye Davası (No:2), Başvuru No:37646/03, 37665/03, 37992/03, 37993/03, 37996/03, 37998/03, 37999/03 ve 38000/03, Prof.Dr.Nuray Ekşi-Yargıtay, Danıştay ve AİHM Kararları Işığında Cemaat Vakıflarının Mülkiyet Sorunları 1.baskı sayfa 116 ) kararı ile “İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin mülkiyetin korunmasına ilişkin hükmünün ihlal edildiği ve kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde savunmacı devlet tarafından ihtilaf konusu taşınmazların tamamının başvuran adına tescil edilmesine” karar verildiğini belirterek yargılamanın yenilenmesi ve çekişmeli taşınmazın davacı vakıf adına tesciline karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sırasında idare tarafından çekişmeli taşınmazın mülkiyetinin davacı vakfa intikalinin sağlanması karşısında davanın konusuz kaldığı açıklanarak, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin Hazineden tahsiline karar verilmiş; Hazine vekili tarafından temyiz edilen hüküm 16.Hukuk Dairesinin 26/06/2012 tarih ve 2011/6409 esas ve 2012/5734 sayılı ilamıyla onanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında aynı ilkeyi benimsemekte ve Cemaat Vakıfları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler arasında bu yönde bir ayrım yapılmasını kabul etmemektedir. Yukarıdaki ilke ve olgular karşısında 5737 sayılı yasanın 12.maddesi ile getirilen düzenlemeden sonra cemaat vakıflarının zilyetlikle taşınmaz mal edinmesine ilişkin yasa bir kısıtlama kalmadığından Vakfın kendi bünyesi ve amacından kaynaklanan doğal ve zorunlu sınırlar dışında cemaat vakıflarının zilyetlikle mülk edinmeleri mümkün olduğundan yüksek Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun aksi yöndeki düşüncesine katılma olanağı bulunmamaktadır. Mahkemenin kabulünün bu bölümü usul ve yasaya uygundur. b)Davalı Vakıf yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşmiş olup olmadığı: Somut olayda; davalı cemaat vakfı, (kabule göre) beyannamesinde yer aldığı kanıtlanamayan taşınmazları da 100 dönümlük limit aşılmamak kaydıyla belgesizden edinebilir. Ancak; davalı vakıf adına aynı çalışma alanında 100 dönümden fazla taşınmaz tespit ve tescil edilmiş olduğuna göre vakfın zilyetlikle edinebileceği taşınmazların miktarı vergi kayıtları kapsamları ile sınırlıdır. Hiç şüphesiz ki tescil ilamı ile oluşan tapu kayıtları ve diğer vergi kayıtları kapsamına miktarlarından fazla yer bırakılması hazinece açılacak ayrı bir davanın konusu olacaktır. Burada göz önüne alınması gereken 101 ada 9, 22, 271, 278, 279, 460, 487 489 491 ve 492 sayılı parsellerin belgesizden toplam 127.158 metrekare olarak davalı vakıf adına tespit ve tescil edilmiş olmasıdır. Bu durumda ihtilafın çözümlenmesi 1936 beyannamesinin ve davalı vakfın vergi kayıtlarının kapsamlarının belirlenmesine bağlıdır. Taşınmazlarda vakfın 20 yılı aşkın süre ile bahçe, bağ ve tarla olarak zilyet oldukları mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, ziraatçi bilirkişi raporu ve dosya kapsamı ile sabittir. Hemen belirtelim ki, açılmış olan tescil davasında tescil talebinden sarfı nazar edilen taşınmazların dava dosyasının bulunamaması nedeniyle dava konusu taşınmazlar olduğu kanıtlanamamış olduğu gibi, vazgeçme bir faraziye olarak kabul edilse dahi sarfı nazar etme tarihinden tespit tarihine kadar da iktisap zamanaşımı süresi dolmuş bulunmaktadır. Sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek ve iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tam olarak tespiti açısından aşağıda maddeler halinde gösterilen hususlarda araştırma ve inceleme yapılması gerektiği kanaatindeyiz: 1)Öncelikle yüksek 20.Hukuk Dairesinin geri çevirme kararında belirttiği eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin tutanak belge ve kayıtlar ile bilirkişi raporları tarafların bilgisine sunulmalı itirazlar değerlendirilmeli buna göre tarafların bilgisinden geçen deliller ile yeniden keşif yapılarak yargılama sürdürülmelidir. 2)Dosyada kadastro tespiti sırasında uygulanamayan vergi kayıtlarına ilaveten davalı vakfın dayandığı 21 adet vergi kaydı tek tek yöntemine uygun ve denetime elverişli şekilde mahalline uygulanmak suretiyle kapsamları belirlenmeli vergi kaydı kapsamının kim tarafından hangi tarihten beri hangi sıfatla kullanıldığı ortaya çıkartılmalıdır. Nitekim Yüksek Hukuk Genel Kurulunun kararında da değinildiği gibi “eldeki davada yapılan keşif sırasında da vergi kayıtlarının sınırları, mevkii tek tek okunarak, her bir sınır belirlenmek suretiyle yerel bilirkişi ve tanıklara uygulatılmış ve sınırlar saptanmış değildir. Tanık ve yerel bilirkişi beyanları soyut kalmıştır.” Vergi kaydı uygulamasındaki bu eksiklik davalı vakfın iktisap hakkını engelleyici niteliktedir. Keza asli bir iktisap teşkil eden davalı vakfın 1935 tarihli beyannamesinde yer alan taşınmaz sayısı ile 1937 tarihli arazi tahrir kayıtları listesinde yer alan taşınmaz malların benzerliği üzerinde de durulmalı, mahalli bilirkişi ve tanıkların beyanlarının aksine vergi kayıtları dava konusu taşınmazları kapsamıyorsa nereleri kapsadığı kesin olarak belirlenmelidir. Beyanname kapsamı ve vergi kayıtları kapsamı tam olarak belirlenmeden uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca beyanname kapsamı ile vergi kayıtları kapsamı birlikte değerlendirilmeli mahalli bilirkişi ve tanık beyanları komşu parsel kayıtları ile denetlenmelidir. Bilhassa beyanname de geçen manastır etrafındaki tapuya bağlanmamış arazinin vakfın vergi kaydı kapsamındaki arazi olup olmadığı kesin olarak saptanmalıdır. Davalı vakfın dayandığı 21 adet vergi kaydının kapsamının dava konusu taşınmazlar olduğunun kanıtlanması halinde vergi kaydı kapsamını vakfın zilyetlikle iktisap edebilmesinin mümkün bulunduğu göz önünde tutulmalıdır. Açıkladığımız usul ve esasa ilişkin gerekçelerle karar düzeltme talebinin kabulüyle yüksek 20.Hukuk Dairesinin Hazine adına tescile ilişkin kesin bozma kararının araştırma ve incelemeye dair değişik bozma olarak düzeltilmesi ve karar düzeltme isteminin kabul edilmesi görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun ret kararına muhalifiz.