Yargıtay 1. Hukuk Dairesi · E. 2012/9804 · K. 2012/13839

1. Hukuk Dairesi         2012/9804 E.  ,  2012/13839 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : SARIKAYA SULH HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 05/06/2008 Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve tespit davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Davacı, 4 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalının ise komşu parsel maliki olup taşınmazlar arasında sınır olarak kabul edilen duvarın 4 parsel sayılı taşınmazına tecavüzlü olduğunu ileri sürerek, duvarın yıkılması ve yeniden sınır tespiti yapılması istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, davanın 8.8.2008 tarihinde açıldığı, kadastro tutanaklarının ise 2.9.1988 tarihinde kesinleştiği, buna göre 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesindeki 10 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesiyle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar  verilmiştir. Ne varki, açılan dava kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olmayıp, kadastroyla oluşan çap durumuna göre elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir. Bu tür bir davada 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulama olanağı yoktur. Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır. Somut olayda; mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar  verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile olaya uygun düşmeyen gerekçeyle davanın reddi doğru değildir. Davacı tarafın temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.