Yargıtay 2. Hukuk Dairesi · E. 2013/10115 · K. 2013/27684

2. Hukuk Dairesi         2013/10115 E.  ,  2013/27684 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Isparta Aile Mahkemesi TARİHİ :7.2.2013 Davanın açılmasından sonra, aile konutu olan ve tapu kaydında davaya konu ipoteğin bulunduğu taşınmaz icra takibi sonucu satılmış, Türk Medeni Kanununun 194. maddesindeki aile konutu koruması bu sebeple sona erdiğinden dava konusuz kalmıştır. Bu bakımdan, mahkemenin davanın konusunun kalmadığına ilişkin kararı isabetlidir. Ne var ki; Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi uyarınca bir eşin aile konutu üzerindeki tasarruf işlemine diğer eşin " açık rızasının" ispat yükü, davalı banka üzerinde olduğu halde , davalı açık rızanın varlığını gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. Tasarruf işleminin yapılması sırasında, salt tapu kaydında taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin bir şerh bulunmaması; Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi uyarınca davalı bankayı iyiniyetli saymak için yeterli değildir. Kaldı ki, kocanın tasarruf yetkisi eksikliği, ipotek işlemini " askıda hükümsüzlük" yaptırımına tabi bir işlem niteliğine sokacağından; yolsuz tescille iyiniyetle iktisaba ilişkin Türk Medeni Kanununun 1023 maddesi burada uygulanamaz. İyiniyete (TMK. md. 3, 1023) dayalı iktisabın korunacağı kabul edilse bile; şerhin bulunmaması basiretli bir tacir (TTK.md.18/2) ve güven kurumu olarak davalı bankayı iyiniyetli saymak için yeterli değildir. Davalı bankanın, basiretli bir tacir ve güven kurumu olma niteliğiyle, iyiniyetli sayılmak için üzerine düşen özen yükümlülüğünün gereğini yerine getirmesi, bu kapsamda ipotek işleminin tarafı olan kocanın işlem tarihi itibarıyla burayı aile konutu olarak kullanıp kullanmadığını fiilen araştırması, böyle kullanılıyorsa eşin açık rızasını istemesi, rıza verildiği takdirde ipotek işlemini gerçekleştirmesi gerekir. Banka tarafından bu araştırmanın yapıldığına ilişkin bir delil yoktur. O halde; davanın açıldığı sırada davacı dava açmakta haklıdır. Yargılama gideri ve vekalet ücretinden davalı taraf sorumlu olmalıdır. Bu nedenle mahkemenin yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin kararı isabetli olduğundan, davalının temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün bu yönden de onanması gerektiğinin düşünüyorum.