Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2013/10339 · K. 2014/613

5. Ceza Dairesi         2013/10339 E.  ,  2014/613 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırmak, devlet namına malzeme alım satımında memurun ticaret yapması, zimmet, irtikap, görevi kötüye kullanma, görevi ihmal HÜKÜM : Beraet, düşme Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle 26/09/2003 gün ve 2003/55 sayılı iddianameyle ..., ...'a 1, 3, 9. ..., ...'a 4, ...'a 5, 10 ve 11. bölümlerde yüklenen basit zimmet suçlarından verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 28/10/2003 gün ve 2003/44 sayılı iddianame ile ..., ..., ...'a atılı görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal, 26/09/2003 gün ve 2003/55 sayılı iddianamenin ...'a 4 ve 10. bölümlerinde yüklenen basit zimmet ve 8. bölümünde yüklenen 765 sayılı TCK'nın 208. maddesinde düzenlenen devlet namına malzeme alım satımında memurun ticaret yapması, ...'a 2. Bölümde yüklenilen ikna suretiyle irtikap, ... ve ...'a 6. bölümde yüklenilen cebri irtikap suçlarına dair hükümlerin incelenmesinde; ... ve ...'a yüklenen cebri irtikap eyleminin sübutu halinde ancak görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği anlaşılmakla bu suç ve ..., ..., ...'a atılı görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarının yasa maddelerinde öngörülen cezalarının tür ve tutarına nazaran 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave dava zamanaşımına tabi olduğu son suç tarihi olan 2003 yılı ile inceleme günü arasında bu sürenin, ...'a yüklenen ve sübutu halinde ancak basit zimmet suçunu oluşturabileceği anlaşılan fiillerin yasa maddesinde öngörülen cezanın tür ve tutarına nazaran 765 sayılı TCK'nın 102/4. maddesinde belirlenen 10 yıllık, aynı Kanunun 208. maddesinde düzenlenen devlet namına malzeme alım satımında memurun ticaret yapması suçuna karşılık gelen 5237 sayılı TCK'nın 259 ve ...'a yüklenen aynı Kanunun 250/2. maddesinde yer alan ikna suretiyle irtikap suçlarının ise zamanaşımı bakımından lehe bulunan cezalarının üst sınırı itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesinde belirlenen 8 yıllık asli zamanaşı süresine tabi olduğu, sanıkların sorgularının yapıldığı 27/10/2003 ve 13/04/2005 tarihleri ile inceleme günü arasında bu sürelerin, Gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden belirtilen sanıklar haklarında açılan söz konusu kamu davalarının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, 26/09/2003 gün ve 2003/55 sayılı iddianameyle sanıklar ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırmak, ..., ... ve ... haklarında 7 ve 12. bölümlerde yer alan nitelikli zimmet suçlamaları ile ilgili kurulan beraet hükümlerinin incelenmesinde ise; ... ve ...'ın sorgu tarihleri ve 765 sayılı TCK'nın 106. maddesi gözetilerek zamanaşımı süresinin ... yönünden dolmadığı anlaşılmakla; Şabanözü Hasan Alpay Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi müdürü olan sanık ... ile ayniyat saymanı ... ve ambar memuru ...'ın, kuruma alınan ancak eksik olduğu belirlenen 74.750 kg kömür ile 23/06/2006 tarihli bilirkişi raporunda ifade edilen toplam 15.542,70 TL'lik eksik alınmış yiyecek malzemeleri üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüklerinin bulunması nedeniyle bu eylemlerinin zincirleme basit zimmet suçunu oluşturduğu ve ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçeler, yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde beraet kararları verilmesi, 765 sayılı TCK'nın 205. maddesindeki suçun maddi unsurunun sanığın kendisi ve üçüncü şahıslar lehine haksız çıkar sağlamak olduğu, bu öğenin gerçekleşmesi halinde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşacağı gözetildiğinde; Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişleri Durmuş Şimşek ve İbrahim Berber tarafından düzenlenip savcılığa sunulan 07/08/2003 gün, 71-38 sayılı yazıları içeriğine göre, iddianameye konu edilen sağlık sarf malzemelerinin rayiç bedellerinden çok daha yüksek fiyatlarla alımları yapılarak kurumun zarara uğratıldığı şeklindeki iddia karşısında, Suça konu malzemelerin özellikleri, nitelik ve sayıları da gösterilmek suretiyle suç tarihi itibarıyla ortalama rayiç bedellerinin ne kadar olduğunun ilgili mercilerden sorulup tespitinden sonra, dosyanın konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak kurula tevdii edilerek, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişleri tarafından tespit edilen mevzuata aykırılık ve usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; ihalelerin gerçekleştirildiği tarihler itibariyle piyasa rayiçleri ile yapılan teklifler ve tercihe layık görülen tekliflerin değer ve uygunluklarının ayrı ayrı mukayese edilip değerlendirilmesinden sonra, özellikle "suça konu malzemelerin suç tarihleri itibarıyla saptanacak ortalama rayiç fiyatları ile ihale bedelleri arasında idare aleyhine fark bulunup bulunmadığı", varsa söz konusu idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu, suça konu edilen malzemelerin satın alındığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığı, sağlanmışsa tutarının ne kadar olduğu ve bunlara ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı, kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği nazara alınmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.