Yargıtay Kararı · E. 2013/13 · K. 2014/5

Ceza Genel Kurulu         2013/13 E.  ,  2014/5 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : BURSA 2. Ağır Ceza Günü : 19.06.2008 Sayısı : 158-190 Sanık S.. Ö..'ın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, eylemin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 191/1-2-5, 31/3, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazına ve müsadereye ilişkin, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2005 gün ve 154-371 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 25.03.2008 gün ve 7308-4822 sayı ile; "1-Gerekçeli karar başlığında, suçun işlendiği yer ve zaman diliminin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 232/2-c maddesine aykırılık oluşturulması, 2-Suç ve karar tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan sanığın müdafisinin hazır olmadığı duruşmada karar verilmek suretiyle CMK’nun 150 ve 151. maddelerine aykırı davranılması, 3-24.04.2004 tarihli olay, yakalama ve zapt etme tutanağına göre, evinde esrar maddesi bulundurduğu ve sattığı yönünde istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle alıcı rolüyle evine gelen polis memuruna 5.000.000 TL karşılığında uyuşturucu madde sattığı ve evinde yapılan aramada, uyuşturucu madde ile alışverişte kullanılan 5.000.000 TL ele geçirildiği anlaşılan sanığın, tutanak içeriğini kabul etmemesi karşısında, tutanak düzenleyicilerinin tanık sıfatıyla dinlenilerek sonucuna göre sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu oluşturup oluşturmadığının tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 19.06.2008 gün ve 158-190 sayı ile; sanığın bu kez uyuşturucu madde ticareti suçundan 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 62, 52 ve 54. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sonuç hapis cezasının 5 aya indirilmesine, hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazına ve müsadereye karar verilmiştir. Bu hükmünde de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.10.2011 gün ve 31467-56094 sayı ile; “...Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1) Fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan sanığın cezasının 5237 sayılı TCK’nun 31/3. maddesi uyarınca ve suç tarihine göre yarı oranda indirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2) Adli para cezasının, 5083 sayılı Kanunun 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması, 3) 'Uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan sonuç olarak 4 yıl 2 ay hapis ve 2.000 TL adlî para cezası belirlendikten sonra, 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçundan verilen 5 ay hapis cezası ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin ilk hükmün sanık müdafiinin temyizi üzerine bozulması ve kazanılmış hakkın sadece cezanın niteliği ve miktarı ile sınırlı olması nedeniyle, CMUK’nun yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrası gereğince sanığın sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesiyle yetinilmesi gerektiği gözetilmeden, ayrıca 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin 6 ve 2. fıkraları gereğince 'sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına' ve 'sanığın cezasının tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilmesine' karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMUK’nun 321. maddesi gereğince bozulmasına; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; 1) Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı TCK'nun 188. maddesinin 3. fıkrası gereğince tayin olunan 5 yıl hapis ve 120 gün adlî para cezasından TCK'nun 31. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan 3. fıkrası uyarınca yarı oranda indirim yapılarak hapis cezasının 2 yıl 6 ay ve adlî para cezasının 60 gün; aynı kanunun 62. maddesinin uygulanması ile sonuç hapis cezasının 2 yıl 1 ay ve sonuç adlî para cezasının 50 gün; gün karşılığı sonuç adlî para cezasının ise 1.000 YTL olarak belirlenmesi, 2) YTL olarak hükmolunan adli para cezasının TL’ye dönüştürülmesi, 3) Hüküm fıkrasının (c) bendinin ikinci paragrafında bulunan ‘5237 sayılı TCK'nın 5560 sayılı Kanun ile değişik 191/6, 2 madde ve fıkraları uyarınca sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına’ ve üçüncü paragrafında yer alan ‘5237 sayılı Kanunun 191/6 maddesi gereğince sanığın cezasının tedavi ve denetimli serbeslik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilmesine’ ibarelerinin çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.11.2011 gün ve 254728 sayı ile; “1-)Sanığın eylemini kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak değerlendiren ilk hüküm sanık müdafiinin temyizi üzerine suç vasfından sanığın kazanılmış hakları saklı tutularak bozulmuş ve temyize konu ikinci hükümde de 5 ay hapis ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmuştur. Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyması halinde sanık hakkındaki ceza infaz edilmiş sayılacak ve hapis cezasının infazı söz konusu olmayacaktır. TCK’nun 50/5.maddesi hükmüne göre de asıl mahkûmiyet bu nedenle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiridir. Kazanılmış hakka ilişkin olarak sadece 5 ay hapis cezasının değil 5 ay hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin esas alınarak hüküm kurulması gerekir. Aksi uygulama sanık aleyhine sonuç doğurur. 2-) TCK’nun 50/3.maddesi gereğince suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık hakkında hükmolunan 5 ay hapis cezasının birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerekir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Dairesince 10.12.2012 gün ve 19390-18256 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen, sübut ve nitelendirme konusunda herhangi bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibari ile de bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-) Yalnız sanık lehine temyiz edilen önceki hükümde kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı TCK’nun 191/1-2-5, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazına karar verilen sanıkla ilgili olarak, bozmadan sonra bu kez eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilerek kurulacak yeni hükümde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca gözetilmesi gereken kazanılmış hakkın 5 ay hapis cezası ile sınırlı mı olduğu, yoksa sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazı şeklindeki uygulamayı da kapsayıp kapsamadığı, 2-) 2 yıl 1 ay hapis ve 1.000 Lira adli para cezası yerine 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sonuç olarak 5 ay hapis cezasına hükmolunan sanığın cezasının yaşı nedeniyle TCK’nun 50/3. maddesi gereğince adli para cezasına veya maddede belirtilen diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesinin gerekip gerekmediği, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan 765 sayılı TCK'nun 403/5, 55/3 ve 36. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda eylemin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek lehe olan 5237 sayılı TCK’nun 191/1-2-5, 31/3, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazına ve müsadereye karar verildiği, sanık müdafi tarafından temyiz edilen hükmün Özel Dairece, 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla usuli iki neden ile birlikte tutanak düzenleyicileri tanık sıfatıyla dinlenerek sonucuna göre eylemin uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulduğu, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bu kez eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 62, 52 ve 54. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sonuç hapis cezasının 5 aya indirilmesine, hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazına ve müsadereye karar verildiği, bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, sanık müdafiinin mahkemeye sunduğu 14.12.2005 havale tarihli dilekçesiyle lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği, kayden 08.10.1988 doğumlu olup suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanığın adli sicil kaydında suç tarihi itibariyle erteli para cezasından ibaret mahkumiyetinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır. Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır. Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olup, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen ceza ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır. Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli olmadığı ve cezaların 5237 sayılı TCK'nun 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir. Bu bağlamda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca; 18.06.2013 gün ve 1432-323 sayılı kararda; mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığı, ancak adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması halinde, aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulamayacağı, 20.12.2011 gün ve 219-280 sayılı kararda; bir güvenlik tedbiri olan “zoralımla” ilgili olarak, “ceza” ile sınırlı tutulan aleyhe değiştirmeme yasağının uygulanamayacağı, 05.07.2011 gün 119-162 sayılı kararda; 5237 sayılı TCK'nun 55. maddesinde düzenlenen "kazanç müsaderesine" yer verilmemesinin hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olsa dahi “aleyhe değiştirmeme yasağına” konu olamayacağı, 11.05.2010 gün ve 87-112 sayılı kararda; ertelemenin kanuni sonucu olmasından ötürü zorunlu olarak hükmedilmesi gereken “denetim süresi”ne ilişkin hataların 5275 sayılı Kanun hükümleri uyarınca infaz aşamasında düzeltilmesi mümkün olduğundan, bu hususun “aleyhe değiştirme yasağına” konu olmayacağı, 10.03.2009 gün ve 241-57 sayılı kararda; 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesine ilişkin olarak belirlenen “denetim süresi” cezaya ilişkin olmadığından kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağı, 12.12.2006 gün ve 301-296 sayılı kararda; 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin güvenlik tedbirleri arasında sayılması nedeniyle bu konudaki hataların kazanılmış hakka konu teşkil etmeyeceği, 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararda; “Lehe temyiz davasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin uyarlama yargılamasında verilen kararlar bakımından geçerli olmadığı, 20.01.2004 gün ve 278-1 sayılı kararda ise; hükümde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında buna ilişkin verilen kararlar kazanılmış hak ilkesinin dışında tutulduğu, bu kapsamda cezaların toplanmasına ilişkin kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı, Sonuçlarına ulaşılmıştır. Diğer taraftan, Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70, 04.03.2008 gün ve 47-43 ile 27.04.2010 gün ve 73-97 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır. 1-) Yalnız sanık lehine temyiz edilen önceki hükümde kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı TCK’nun 191/1-2-5, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazına karar verilen sanıkla ilgili olarak, bozmadan sonra bu kez eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilerek kurulacak yeni hükümde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca gözetilmesi gereken kazanılmış hakkın 5 ay hapis cezası ile sınırlı mı olduğu, yoksa sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri gereklerine uygun davranmaması halinde cezasının infazı şeklindeki uygulamayı da kapsayıp kapsamadığı: 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinde öngörülen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişilerle ilgili olarak, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçuna özgü olduğundan uyuşturucu madde ticareti suçu ve failleri hakkında uygulanması mümkün değildir. Somut olayda sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilmiş olup, bu kabulünün tabii sonucu olarak da artık 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca gözetilmesi gereken kazanılmış hakkın 5 ay hapis cezası ile sınırlı olduğu kabul edilmelidir. Nitekim aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı bir uygulama olduğundan tedavi ve denetimli sersetlik tedbiri bu kapsamda değildir. Bu bakımdan, Yargıtay C. Başsavcılığının sanığın kazanılmış hakkının hapis cezası ile birlikte hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamasını da kapsadığına ilişkin itirazı isabetli değildir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Doç. Dr. İ.Şahbaz; "1-Sanık hakkında, esas mahkemesince, 16.12.2005 tarihli kararla, TCY’nın 191/1, 31/3 ve 62 nci maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ve bu ceza için aynı yasanın 191/2 nci maddesi uygulanarak, “tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine” hükmolunmuş; 191/5 nci maddesine göre de, söz konusu tedbire uygun davranılmaması halinde cezanın aynen infaz edileceğine karar verilmiştir. 2-Bu kararın sadece sanık lehine temyizi üzerine özel dairece suç vasfından bozulmasından sonra, esas mahkemece ikinci kararla, temyizde aleyhe bozma yasağı gözetilerek, sonuçta aynı ceza ve tedbir kararı verilmiştir. 3-Bozma sonrası karar, ikinci kez temyiz üzerine özel dairece ikinci kez incelenip, suçun türü gözetilerek, karardaki tedbir hükümden çıkarılıp, düzeltilerek onama kararı verilmiştir. 4-Yargıtay Başsavcılığı, özel daire kararına karşı, ilk kararın sanık aleyhine temyiz edilmemiş olmasını gözeterek, sanık lehine olan tedbirin hükümden çıkarılmaması gerektiğinden itirazda bulunmuştur. 5-Ceza Genel Kurulu’nca, kural olarak Başsavcılığın itirazı yerinde bulunmamış; ancak, sanık hakkında erteleme kararı verilmesi gerektiğinden değişik gerekçeyle itiraz kabul edilmiştir. 6-Oysa, Başsavcılığın itirazının da talep gibi kabul edilmesi gerekirdi. Konunun TCY’nın tedbirle ilgili 50, ertelemeyle ilgili 51, tekerrürle ilgili 58 ve 5275 sayılı İnfaz Yasasının 108 nci maddeleri yönlerinden değişik olasılıklara göre değerlendirmek gerekir. Şöyle ki; a- Lehe temyiz üzerine aleyhe bozma yasağının bulunduğu hukukumuzda, 1412 sayılı Ceza Yargılama Yasası’nın 326 ncı maddesinin son fıkrasında yer alan “ceza” kavramını, sadece hapis veya adli para cezası olarak kabul etmemek gerekir. Adı ceza olmamakla beraber, sonuçları itibariyle ceza olan veya tedbirin uygulanmaması halinde hapis cezasının infazının gerektiği hallerde, cezanın infazına engel olabilecek bir tedbirin de, 326/son maddedeki ceza gibi kabul edilmesi gerekir. Somut olayımızda, tedbire uygun davranılması halinde, ceza infaz edilmeyecektir. Buna karşın, tedbirin uygulanmaması halinde sanığın beş aylık hapis cezasını çekmesi söz konusu olacaktır. Bu nedenle esas mahkemesince bozmadan sonra verilmiş olan tedbir kararı yerinde idi ve Başsavcılığın itirazının kabul edilmesi gerekirdi. b-Ceza Genel Kurulu’nca Başsavcılığın itirazının reddi sonrası, esas mahkemesince sanığın cezasının ertelenmemesine karar verilmesi halinde, tedbir hükümden çıkarıldığı için, sanık hakkında cezanın infazı söz konusu olacaktır. c-TCY’nın 50/5 nci maddesindeki düzenlemeye göre, “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir”. Buradaki tedbir, teknik anlamda ceza olmasa da, tedbire çevrilen bir hapis cezası olduğundan ve tedbir, tedbir doğrultusunda hareket edildiğinde cezanın infazına engel oluşturduğundan/cezanın perdesi fonksiyonunu gördüğünden, bu tür tedbirlerin, CYY’nın 326/son maddesindeki ceza kavramı içerisinde kabul edilmesi gerekir. Bir başka deyişle, 326/son maddedeki ceza kavramının sanık aleyhine sonuç doğuracak biçimde dar yorumlanmaması gerekir. Bir başka deyişle, cezanın infazını engelleyen ve gerektiği gibi davranılması halinde, erteleme kararından daha lehe sonuçlar doğurabilecek olan tedbirin, aleyhe bozma yasağı/kazanılmış hak bakımından ceza gibi kabul edilmesi gerekir. d-Diğer yandan, güvenlik tedbiri veya özel tedbir kararlarının aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilmemesi yerinde olmaz. Kimi güvenlik tedbirleri için, kazanılmış haktan söz edilemeyebilir; ancak, tüm tedbirler bakımından genel olarak aleyhe bozma yasağının uygulanmayacağı savunulamaz. Örneğin, TCY’nın 54 ncü maddesindeki müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla beraber, sanıkta ele geçirilen ve müsadere kararı verilmesi unutulan silahın müsaderesine karar verilebilir. Bu halde, esas kararın sanık lehine temyizi halinde de müsaderesine karar verilmesi, aleyhe bozma yasağı ile ilgili olmayıp, bizatihi suç teşkil eden silahın müsaderesinin zorunlu olmasındandır. Bu nedenle, silah gibi haller hariç, güvenlik tedbiri veya özel tedbir kararlarında aleyhe bozma yasağı olmayacağına ilişkin yaklaşımlara katılmak mümkün değildir. e-Bir diğer yönden, kimi tedbirler, güvenlik tedbiri de değildir. Örneğin, TCY’nın 53-58 nci maddelerinde düzenlenen güvenlik tedbirleri ile, bu maddeler dışında kalan, özel maddelerde yer alan tedbirler (örneğin, TCY’nın 191/2) veya hapis cezasından dönüştürülen tedbiri (örneğin, TCY’nın 50 nic maddesi gibi), TCY’nın 53-58 nci maddelerinde yer alan güvenlik tedbirleri gibi değerlendirmemek gerekir. Dolayısıyla, somut olayımız bakımından, TCY’nın 191/2 nci maddesindeki tedbir, hapis cezasının uygulanmasına engel olan ve sanık lehine olan bir tedbirdir. Bu tedbirin gereğinin yapılması halinde sanık hakkındaki hapis cezası infaz edilmeyecektir. Oysa, hapis cezasının sonucu olan güvenlik tedbirleri farklıdır. Örneğin, tekerrür de bir güvenlik tedbiridir; fakat, tekerrürde sanık aleyhine uygulama söz konusudur. f-Somut olayımızda fail onsekiz yaşından küçüktür. Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz (TCY,m.58/5) düzenlemesi dikkate alınarak, sanığın reşit biri olduğunu farzederek matematiksel bir değerlendirme yapmak gerekirse ulaşılacak sonuçlar, tedbir kararının cezanın infazına engel olan ve bir çok bakımdan sanığın lehine bir karar olduğunu açıkça ortaya koyacaktır. -Tedbir kararının düzeltilerek onanması/hükümden çıkarılması üzerine; cezanın doğrudan infazı gerekeceğinden, infaz edilen bu ceza daha sonra işlenecek suç için tekerrüre esas olacaktır (TCY, m58/1). Tekerrür ile sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanır (5275, m.108) ve ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilemez (5275, m.108/3). -Tedbir kararı, sanık hakkındaki erteleme kararından daha lehe sonuçlar doğurur. Çünkü, erteleme halinde, erteleme gereklerine uyulmaması halinde sanığın ertelenmiş cezası tamamen veya kısmen infaz edilecektir (TCY, m.51/7). Ayrıca erteli ceza sonuçta infaz edilmiş sayılacağı için (TCY, m.58/1, ikinci cümle), yeni suç için tekerrüre esas alınacaktır. Oysa, tedbire süresi içerisinde uygun davranılması halinde, tekerrüre esas alınması söz konusu değildir. Dolayısıyla, bu yönüyle tedbir kararı ertelemeye oranla sanığın daha lehinedir. -Ertelenmiş ceza hapis cezası olduğu için, işlenen ve seçimlik cezalı bir suçta, yargıç, hapis cezasını tercih etmek zorunda (TCY, m.58/3) ve bu hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi de yasaktır (TCY, m.50/2). Ayrıca, erteli hapis cezası, kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesine de engel teşkil edecektir (TCY., m.50/3). Buna karşın, tedbir kararına uygun davranılmış olunması halinde, hapis cezası infaz edilemeyeceği gibi, tekerrüre esas alınmayacak, seçenekli cezalarda hapis cezasının tercih edilmesini zorunlu kılmayacaktır. Görüldüğü gibi, sanığın onsekiz yaşından büyük olması halinde, tedbir bir çok bakımdan sanığın daha lehinedir. Bu itibarla, kuramsal ve pratik olarak, erteleme kararı ile tedbir kararı arasında, tedbirin açıkça sanığın lehine olduğunda kuşku bulunmamaktadır. g- Tüm bunlar da bir yana, ilk kararı veren mahkeme sanık hakkında TCY’nın 191/1 nci maddesi gereğince hapis cezası vermiş; 191/2 nci madde gereğince denetimli serbestlik kararı ve 191/5 nci madde gereğince de, tedbire uymama halinde de beş aylık hapis cezasının infazına hükmetmiştir. TCY’nın 191 nci maddesinde yer alan bu fıkralara göz atacak olursak; Birinci fıkrada, “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”; İkinci fıkrada, “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. (Ek cümle: 31/3/2011-6217/20 md.) Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” ve Beşinci fıkrada, “Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir” düzenlemeleri bulunmaktadır. Somut olayımızda mahkemece beş ay hapis cezası verilmiş ve bunun infaz edilip edilmemesi tedbire uygun davranılıp davranılmamasına bağlanmıştır. Aslında yasaya uymayan ilk kararla, verilmiş bir ceza ve infaz edilip edilmemesi tedbire uygun davranılıp davranılmaması koşuluna bağlandığından ve bu kararın itirazı değil, temyizi kabil kabul edilerek incelenmesi de dikkate alınarak, tedbire uygun davranılması halinde, sanık hakkında hiç suç işlememiş gibi bir netice doğması gerektiği halde, sonuçta sanık, cezası ertelenmiş dahi olsa sabıkalı biri haline gelecektir. Bu itibarla, mahkemenin ilk kararının tüm yanlışlıklarına karşın, aleyhine temyiz olmaması nedeniyle, tedbir kararı kazanılmış hak olacakken, şimdi, temyiz ettiği karardan önceki durumundan daha ağır (örneğin en azından sabıkalı kimse olması gibi) bir durumla karşı karşıya kalacaktır. 7- Tedbir kararı ile erteleme kararının değerlendirilmesinde; yetişkin biri ile ilgili kararı baz alarak yapılacak değerlendirmede, tedbire uyulmaması halinde hapis cezası infaz edilecek, ertelemeye uygun davranılmaması halinde ceza tamamen veya kısmen infaz edilecektir. Buna karşın, erteleme kararına uygun davranılması halinde ceza infaz edilmiş sayılacağından, tekerrür hükmü devreye girecektir. Oysa, tedbire uygun davranılması halinde, ceza infaz edilmeyeceği gibi, ertelemenin aksine, ceza infaz edilmiş sayılmayacaktır. Bu durumun onsekiz yaşından küçük sanıklar bakımından da ölçü olduğunun göz önünde bulundurulması gerekir. 8-Somut olayımızda, uyuşturucu kullanmayan sanık hakkında böyle bir tedbir uygulanamayacağından, uygulanamayacak bir tedbire karar verilmesinin doğru olmadığı savunulabilir. Ancak, uyuşturucu kullanmayan kimse hakkında, o kimsenin aleyhine bir tedbir uygulanamayacağına göre, tedbir süresi içerisinde uyuşturucu kullanmaması halinde tedbirin gereği yapılmış olacağından, hapis cezasının infazı söz konusu edilmeyecektir. Bu durumda, yine tedbir kararı sanığın lehine sonuç doğurmaktadır. Çünkü, uyuşturucu kullanmadığı mahkeme kararından anlaşılan kimse hakkında böyle bir tedbir kararı verilmesinin, aleyhe bozma yasağı nedeniyle kazanılmış hak olduğu gözetilecektir/gözetilmelidir. 9- Somut olayda sanığın uyuşturucu kullanmaması nedeniyle hakkında TCY’nın 191/2 nci maddesinde öngörülen tedbirin uygulanamayacağı savunulabilir. Ancak, sanık hakkında kurulan hüküm dikkate alındığında, hukukçu olan infaz makamları, bu tedbiri zaten uygulamayacaktır. Dolayısıyla, esas mahkemesinin ilk kararında sanığa atılı suçun vasfını yanlış tayin etmiş olması, ancak verilen ceza ile ilgili olarak tedbir kararı vermesi ve bu karar aleyhine temyize başvurulmaması karşısında, aleyhe bozma yasağı nedeniyle tedbirin kazanılmış hak oluşturacağının kabulü gerekeceğinden, bu tedbirin infazı yoluna da gidilmeyecektir. Eğer yanlış kararın uygulanması düşünülmeyeceğinden tedbir kararının hükümden çıkarılması yolu tercih edilirse, hatalı kararlar nedeniyle/yüzünden/sayesinde sanığın kazanılmış hakkını tanımayacağımız gibi bir sonuç ortaya çıkar. Böyle bir yaklaşım ise hukuk düzeninde kabul edilemez. Sanığın, yasayla tanınmış ve uygulanmış bir tedbir kararını temyiz etmesi nedeniyle, ilk hükmün verildiği tarihteki durumundan daha olumsuz bir durumla karşı karşıya kalması söz konusudur. Oysa, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle, tedbir kararı sanık için kazanılmış hak oluşturmuştur. Kazanılmış hak, hakkın yararlanıcısının kendi kastı olmaksızın kazandığı hak olduğundan, korunması gerekmektedir. Söz konusu hatalı tedbir kararının verilmesini sanık kendi kastı ile sağlamış olsaydı, kazanılmış haktan söz edilemeyecekti. Bilindiği gibi hukukta kazanılmış hak, hukuk devletinin en temel ilkelerinden biridir. Tüm bu nedenlerle, hapis cezasının infazının tedbire uygun davranılıp davranılmayacağına bağlanması karşısında, aleyhe bozma yasağı ilkesi nedeniyle sanık lehine kazanılmış hak olan tedbir kararının hükümden çıkarılmaması gerekirdi. Çünkü, erteleme kararının sonuçları ile tedbir kararının sonuçları değerlendirildiğinde, tedbir kararına uygun davranılmasının sonuçları daha lehedir. Sanık hakkındaki karar erteleme konusunda değerlendirme yapılması amacıyla bozulmuş olsa da, tedbir kararının hükümden çıkarılmaması gerektiğine ilişkin Başsavcılık itirazının yerinde olduğu görüşüyle, Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. 2-) 2 yıl 1 ay hapis ve 1.000 Lira adli para cezası yerine 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sonuç olarak 5 ay hapis cezasına hükmolunan sanığın cezasının yaşı nedeniyle TCK’nun 50/3. maddesi gereğince adli para cezasına veya maddede belirtilen diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesinin gerekip gerekmediği: Kural olarak suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olup, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanık hakkında tayin olunan 5 ay kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede sayılan diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi zorunlu ise de; somut olayda doğru uygulama yapılması halinde sanığın eyleminin asıl cezası 1412 sayılı CMK'nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle belirlenen 5 ay hapis olmayıp, 2 yıl 1 ay hapis ve 1.000 Lira adli para cezası olacağından, bu cezanın kısa süreli olmaması nedeniyle TCK'nun 50. maddesi uyarınca adli para cezasına veya diğer tedbirlerden birine çevrilmesi kanunen mümkün değildir. Aksi kabul; haksız ve yanlış bir uygulama ile "aleyhe değiştirmeme" kuralı uyarınca ve kanun gereği sanığa bir kez tanınan atıfete bir yenisinin eklenmesi suretiyle eşitlik, hak ve adalet ilkesinin zedelenmesine yol açacaktır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70, 04.03.2008 gün ve 47-43 ve 27.04.2010 gün ve 73-97 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Bu bakımdan, Yargıtay C.Başsavcılığının suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık hakkında kazanılmış hak nedeniyle hükmolunan sonuç 5 ay hapis cezasının TCK'nun 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğine ilişkin itirazı da yerinde değildir. Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının her iki sebebe ilişkin olarak yerinde bulunmamasından sonra Ceza Genel Kurulunun itiraz nedenleriyle bağlı olmadığı da gözönüne alınarak sanık hakkında ertelemenin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği hususunun ele alınması gerekmektedir. Yargılama aşamasında sanık müdafiinin 14.12.2005 havale tarihli dilekçesiyle lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği ve bu talebin erteleme isteğini de kapsadığı anlaşılmaktadır. Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan ve fiili işlediği tarihte de onsekiz yaşını doldurmamış bulunan sanık hakkında doğru uygulama yapılması halinde hükmolunması gereken hapis cezasının 2 yıl 1 ay olduğu ve fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler bakımından erteleme sınırının ise üç yıl hapis cezası olduğu gözetildiğinde, sanık hakkında TCK'nun 51. maddesinin uygulanması mümkündür. Şu halde, 5271 sayılı CMK'nun 230/1-d maddesi uyarınca, uygulanmasına kanuni bir engel bulunmayan erteleme talebiyle ilgili yerel mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi usûl ve kanunu aykırıdır. Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, uygulanması konusunda talep bulunduğu ve uygulanma şartları mevcut olduğu halde erteleme konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Bu itibarla; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, Özel Daire kararında belirtilen üç bozma nedeninin yanında, uygulanması konusunda talep bulunduğu ve uygulanma şartları mevcut olduğu halde erteleme konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 17.10.2011 gün ve 31467-56094 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.06.2008 gün ve 158-190 sayılı kararının; "a) Fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan sanığın cezasının 5237 sayılı TCK’nun 31/3. maddesi uyarınca ve suç tarihine göre yarı oranda indirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, b) Adli para cezasının, 5083 sayılı Kanunun 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması, c) 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın sadece cezanın niteliği ve miktarı ile sınırlı olması nedeniyle, sanığın sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesiyle yetinilmesi gerektiği gözetilmeden ayrıca 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin 6 ve 2. fıkraları gereğince 'sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına' ve 'sanığın cezasının tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilmesine' karar verilmesi, d) Uygulanması konusunda talep bulunduğu ve uygulanma şartları mevcut olduğu halde erteleme konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi", İsabetsizliklerinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, bir uyuşmazlık konusu yönünden 24.12.2013 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 14.01.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık ve sanık hakkında erteleme konusunda bir karar verilmesi gerektiğine ilişkin ele alınan konu yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.