Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2013/14176 · K. 2015/16831

5. Ceza Dairesi         2013/14176 E.  ,  2015/16831 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 4 - 2012/6689 İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ : Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesi TARİHİ : 20/05/2011 NUMARASI : 2009/284 Esas, 2011/897 Karar SUÇ : Görevi kötüye kullanma Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: KİT rejimine tabi bulunan PTT Genel Müdürlüğünde 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler kapsamında istihdam edilen personel, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/b maddesi uyarınca, “ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı” kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Diğer taraftan, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 1. maddesi gereği anılan kanun hükümlerine göre tebligat işlemlerini yapmakla PTT Genel Müdürlüğü yetkili kılınmış ve Kanunun 52. maddesi uyarınca “bu kanunun tatbikinde görevli memur ve hizmetliler ile mahalle, köy muhtar ve ihtiyar heyeti meclisi azalarının” işledikleri suçlardan ötürü kamu görevlisi gibi ceza görecekleri kabul edilmiştir. Açıklanan yasal düzenlemeler uyarınca 7201 sayılı Kanun gereği tebligat işlemlerinde görevlendirilecek personelin PTT Genel Müdürlüğü personeli olması zorunlu olup, hizmet satın alınması suretiyle kurulan hukuki ilişkiye dayalı olarak yüklenici firma çalışanına tebligat görevi verilmesinin yasaya uygun olmadığı, nitekim 5584 sayılı Posta Kanununun “Ulaştırma Sözleşmeleri” başlıklı 10. maddesinin gerek önceki metnine ve gerekse 29/04/2009 tarihli ve 5893 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle eklenen “PTT İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir” şeklindeki ikinci fıkrasına göre de tebligat işlemlerinin yüklenici firma çalışanına gördürülmesinin yasal düzenlemelere uygunluk taşımadığı, sadece ayrım ve dağıtım işlerinin ihale yoluyla gördürülebilecek işlerden olduğu, tebligat işlemlerinin kapsam dışında tutulduğu, Ayrıca; kamu görevlisinin tanımının yapıldığı 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda ise bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağı anlaşılmakla; Sanığın PTT personeli olup olmadığının tespitiyle yüklenici firma elemanı olarak istihdam edilmesi halinde kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçunun faili olamayacağı da gözetilerek, sanığın tebligat ekinde olması gereken Örnek No: 6 bulunmadığından buna ilişkin kaşenin gözünden kaçtığını savunması ve beşeri hatanın suç kastını ortadan kaldıracağı hususları nazara alınarak suç kastının varlığı üzerinde de durulduktan sonra suç tarihinde iş yoğunluğunun ne olduğu PTT Müdürlüğünden sorulup araştırılarak sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Hükümden önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile TCK'nın 257/2. maddesinde öngörülen cezanın alt sınırı indirilmesine rağmen yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin, sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi, Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Adli sicil kaydına göre sabıkasız olup duruşma tutanaklarına yansıyan herhangi bir olumsuz davranışı bulunmayan sanığın kişilik özellikleri lehine yorumlanarak hakkında verilen hapis cezası TCK'nın 50. maddesine göre paraya çevrildiği halde, bu kez aynı özellikler aleyhine değerlendirilerek CMK'nın 231. maddesinin uygulanmaması suretiyle çelişkiye neden olunması, Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 01/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.