Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2013/14397 · K. 2014/326

5. Ceza Dairesi         2013/14397 E.  ,  2014/326 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 4 - 2011/279570 MAHKEMESİ : Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi TARİHİ : 07/04/2011 NUMARASI : 2010/270 Esas, 2011/119 Karar SUÇ : İhaleye fesat karıştırma Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Başvurusunun kapsamına göre O yer C.Savcısının temyiz itirazlarının S.. K.. dışındaki diğer sanıklarla sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Çankaya Belediyesi tarafından 2007/179264 kayıt numarası ile yapılan 37 kalem Tıbbi Demirbaş Malzemesi Satın Alınması ihalesiyle ilgili olarak Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonu tarafından işin yaklaşık maliyetinin 536.220 ve 504.450 TL olarak belirlenmesine ilişkin iki farklı tutanağın Belediye Sağlık İşleri Müdürü S.. K.. tarafından onaylanmasından sonra her hangi bir araştırma yapmaksızın ihale birim koordinasyonu yetkilisi F.. A.. ile O.. K.. tarafından imzalanan 400.000 ve 504.450 TL bedelli iki ayrı ihale onay belgesinin hazırlanması, 13/11/2007 tarih ve 2362 sayılı yazı ile ihale yetkilisi O.. K.. tarafından oluşturulan ihale komisyonunda F.. A..'ın başkan, N.. E.., D.. A.., C.. E.., K.. Y..'in ise üye olarak yer aldığı ihalenin gerçekleştirildiği 13/12/2007 tarihi itibari ile 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahütname vermesi gereken .... Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti'nin 13/11/2007 tarihli olarak bu belgeyi komisyona sunması ve ayrıca idari şartnamenin 7.2.2. maddesinde öngörülen değerleri ihtiva etmeyen şirket bilançosunun ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32. maddesindeki kriterleri taşımaması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan bu şirketi ihaleden elemeleri gerekirken bunu yapmayarak ihaleyi bu şirkete vermeleri, ihale yetkilisi O.. K.. tarafından 14/12/2007 tarihinde ihale komisyon kararının onaylandığı, belirtilen şirketin ihale tarihi 13/12/2007 itibarıyla kesinleşmiş vergi ve SSK borcu olmadığına dair belgelerin ibrazı aranmadan 17/12/2007 tarihinde vergi borcu olmadığına dair belgeyi vermesinden sonra 26/12/2007 tarihinde de sözleşmeyi imzalaması şeklinde gerçekleşen olayda; Dosya kapsamı ve kabule göre; şirket bilançosu, ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32. maddesindeki kriterleri taşımaması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan ...Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti'ni ihale dışı bırakmaları gerekirken bunu yapmayıp ihaleyi bu şirkete veren ihale komisyonu başkan ve üyeleri F.. A.., N.. E.., D.. A.., C.. E.., K.. Y.. ile ihale yetkilisi sanık O.. K..'un, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair 13/11/2007 tarihli taahhütnameyi komisyona veren ve ihaleyi kazanan şirketle sözleşme imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalaması gerekirken, şirket tarafından 17/12/2007 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair belgeyi sunan yüklenici firma ile 26/12/2007 tarihinde sözleşme imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 6459 sayılı Yasayla değişik TCK'nın 235/2-a-2. maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı gözetilmeden yanılgılı hukuki değerlendirmeyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi, Kabule göre de; Sanıkların belirtilen eylemlerinde cezalandırma şartı olarak yasada aranan kişi mağduriyeti, kamu zararı, menfaat unsurlarının oluşmadığı kabul edildiği halde görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmaları suretiyle çelişki oluşturulması, "Yasal zorunluluk nedeniyle 5237 s. TCK'nın 51. maddesinin....uygulanmasına yer olmadığına" denmesine karşın sanıklara verilen cezaların ertelenmesine karar verilerek hükmün karıştırılması, TCK'nın 53/4. maddesi gereğince,hükmolunan kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıklar haklarında TCK'nın 53/1. madde ve fıkrasının uygulanmayacağının gözetilmemesi, Yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden denetim süresinin yazılı şekilde 2 yıl olarak belirlenmesi, Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanıklar haklarında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca “cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar sadece bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden infazda tereddüt oluşturacak şekilde hak yoksunluğuna hükmedilmesi, Geçmişteki halleri, sabıkasız oluşları ve suç işleme eğiliminde olmadıkları kabul edilerek verilen cezaları ertelenen sanıklar haklarında çelişki taşıyan gerekçeyle hükümlerin açıklanmalarının geri bırakılmalarına yer olmadığına karar verilmesi, Kanuna aykırı, O yer C.Savcısı, sanıklar müdafiileri ile sanıklar Seyit ve Doğan'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.