Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2013/16325 · K. 2016/1411

5. Ceza Dairesi         2013/16325 E.  ,  2016/1411 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde; Sanığın ihale yetkilisi olarak bütçede yeterli ödeneği bulunmayan ihaleye onay vermek suretiyle kamu zararına neden olma şeklindeki eyleminin TCK'nın 257/1. maddesine uyan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu nazara alınmadan TCK'nın 257/2. maddesiyle hüküm kurulması ve yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise; Sanığın 4734 sayılı Kanunun 5/5, 5018 sayılı Kanunun 26. maddelerine aykırı hareket etmek suretiyle kamu zararına neden olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmişse de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5/5. maddesindeki "Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz." hükmünün muhatabının aynı Kanunun 4. maddesinde "İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri" şeklinde tanımı yapılan ihale yetkilisi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 26. maddesindeki "Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi mali yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz." şeklindeki düzenleme karşısında bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemeyeceğine ilişkin yükümlülüğün muhatabının da harcama yetkilisi olması karşısında, ... Belediyesinde Temizlik İşleri Müdür Vekili olarak görevli olup, ihale yetkilisi ve/veya harcama yetkilisi sıfatları ve bütçede yeterli ödenek bulunup bulunmadığını bilecek durumda olmayan sanığın, 05/11/2007 tarihinde temizlik işleri hizmet alımı için ihaleye çıkılmasını ihale yetkilisinin onayına sunma biçiminde gerçekleşen eyleminde görev gereklerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yasal unsurları oluşmayan suçtan beraati yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kabule göre de; Yeterli ödeneği bulunmayan iş için ihaleye çıkma şeklindeki eyleminin TCK'nın 257/1. maddesine uyan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu nazara alınmadan TCK'nın 257/2. maddesiyle hüküm kurulması, Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.