Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2013/18471 · K. 2014/1625

11. Ceza Dairesi         2013/18471 E.  ,  2014/1625 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 11 - 2012/153810 MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 6. Asliye Ceza Mahkemesi TARİHİ : 25/01/2012 NUMARASI : 2008/72 (E) ve 2012/59 (K) SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet 1- Sanıklar B.. K.. A.. T.. hakkında verilen beraat hükümleri ile sanık C.. T.. hakkında 213 sayılı Yasanın 359/b-l. maddesine muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde, a- Sanıklar hakkında 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve sahte fatura kullanmak suçlarından vergi mütalaası verilmiş olması ve bu suçlardan iddianame düzenlenmesi karşısında; sahte fatura düzenlemek ve sahte fatura kullanmak suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, yine her bir takvim yılında işlenen sahte fatura kullanmak ve sahte fatura düzenlemek suçlarının da birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olarak değerlendirilmesi gerektiği cihetle, dava zamanaşımı da gözetilerek, her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi; b- Kabule göre de; Sanıklar B.. K.. ve A.. T.. hakkında beraat hükmü verildiği halde, kendilerini duruşmada vekille temsil ettiren sanıklar lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücretine hükmolunmaması, 2- Sanık C.. T.. hakkında 'defter ve belge ibraz etmemek' suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyize gelince, a-213 sayılı Vergi Usul Kanununun 139/2. maddesinde öngörülen, incelemenin dairede yapılmasını gerektiren istisnalardan birinin varlığı önceden belirlenmeden, faaliyetini sürdürdüğü anlaşılan sanığa defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatın hukuken geçerliliği bulunmadığından yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi, b- Kabule ve uygulamaya göre ise; Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda somut bir zarara yer verilmediği, tahakkuk ettirilmesi gereken KDV ve buna bağlı vergi ziyaının eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın defter ve belge ibraz etmeme eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sanığın kamu zararını karşılamadığından bahisle yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanıklar müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan kurulan tüm hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.