Yargıtay 3. Ceza Dairesi · E. 2013/259 · K. 2013/273

Ceza Genel Kurulu         2013/259 E.  ,  2013/273 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 14.05.2009 Sayısı : 138-156 Kasten yaralama suçundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 21/2, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Boyabat Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2009 gün ve 138-156 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.06.2012 gün ve 15064-26983 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.01.2013 gün ve 290651 sayı ile; "...Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesinin 28.12.2012 tarih, 2010/898 esas, 2012/7288 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; sanığın yaralama suçunu olası kastla işlediği kabul edildiğine göre, TCK'un 61/1. maddesine göre temel ceza 86/1, 87/1-d maddesine göre belirlendikten sonra, cezasından aynı kanunun 21/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, TCK'nun 86/1, 21/2, 87-1-d şeklinde uygulama yapılarak fazla ceza tayini edilmesi kanuna aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 3504-4999 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılanı hayati tehlike geçirecek şekilde olası kastla yaraladığı somut olayda, 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesi uyarınca olası kast nedeniyle yapılacak indirimin 86/1 maddesi ile belirlenen ceza üzerinden mi, yoksa 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca hükmolunan ceza üzerinden mi yapılacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda, olay nedeniyle katılanın sol temporalinde (alın bölgesi) kırık meydana geldiği, bu yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmadığı, kişinin hayatını tehlikeye soktuğu, katılanda oluşan kırığın hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkilediği açıklamalarına yer verildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle eylemin olası kastla işlenmesi halinde hükmolunacak cezanın ne şekilde hesaplanması gerektiği belirlenmelidir. 5237 sayılı TCK’nun "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin ilk beş fıkrası; " (1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suç konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. (2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır. (3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz. (4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır. (5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, suçun olası kastla işlenmesi halinde; öncelikle maddenin birinci fıkrası uyarınca, fıkrada belirtilen ilkeler gözönünde bulundurulmak suretiyle, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel ceza tespit edilmeli, daha sonra maddenin ikinci fıkrası gereğince suçun olası kastla işlenmesi nedeniyle, birinci fıkra uyarınca belirlenen temel cezadan TCK'nun 21/2. maddesinde öngörülen oranda indirim yapılmalı, sonrasında suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerin varlığı durumunda, ilk iki fıkra uyarınca belirlenen cezadan önce artırım, daha sonra da indirim yapılmalı, sonrasında da belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenmelidir. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hallerinde temel cezayı belirleyen maddenin 5237 sayılı TCK'nun 86. maddesi mi, yoksa 87. maddesi mi olduğu hususunun belirlenmesi gerekmektedir. "Kasten yaralama" suçu 5237 sayılı TCK’nun 86. maddesinde; "(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur. (3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde, "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" ise aynı Kanunun 87. maddesinde; "(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Konuşmasında sürekli zorluğa, c) Yüzünde sabit ize, d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz. (2) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde sekiz yıldan az olamaz. (3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır. (4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir. TCK’nun 86/1. maddesinde kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş olup, anılan fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması halinde ise fail maddenin 2. fıkrası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 3. fıkrasında ise beş bent halinde kasten yaralama suçunun ağırlatıcı nedenlerine yer verilmiş olup, fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında 1. veya 2. fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında arttırılacaktır. 87. maddesinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiileri yaptırıma bağlanmış olup, maddenin 1. fıkrasında bir kat, 2. fıkrasında iki kat artırımı gerektiren haller, 3. fıkrasında kemik kırılması halinde yapılacak artırım, 4. fıkrasında ise kasten yaralama sonucu ölümün meydana gelmesi hali yaptırıma bağlanmıştır. Ancak kanun koyucu 1. ve 2. fıkralarda, 86. maddeye göre hükmolunan cezanın bir ve iki kat artırılması esasını kabul etmesine karşın bununla yetinmemiş, her iki fıkranın son cümlelerinde, artırım sonucu hükmolunabilecek cezaların belirli bir miktardan aşağı olamayacağı esasını da kabul etmiştir. Kanunun 87. maddesinin tüm fıkralarında "yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza" ifadesine yer verilmek suretiyle, yapılacak artırımların aynı kanunun 86. maddesine göre belirlenen ceza üzerinden yapılacağının açıkça ifade edilmesi karşısında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama eylemlerinde temel cezayı belirleyen maddenin 86. madde olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 135-204 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Uyuşmazlık konusunda isabetli bir sonuca ulaşılabilmesi için ayrıca, kast ve olası kast kavramları üzerinde durmak ve suçun doğrudan kast ve olası kast ile işlenmesi hallerinde aynı cezaya hükmolunup olunmayacağının da tespiti gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında kast; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmış, öğretide de, genel kabul gören düşünceye göre, suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi kast, bilme ve isteme şeklinde ifade edilen iki unsurdan oluşmaktadır. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyor ve bunu istiyorsa kasten hareket ettiği kabul edilmelidir, ancak failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi kast kapsamında değerlendirilmelidir. Olası kast ise kanunun 21. maddesinin 2. fıkrasında; "kişinin, öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanmış, bu kast türü ile ilgili başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmemiş, 22. maddenin 2. fıkrasında bilinçli taksirin; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" şeklinde tanımlanması nedeniyle, bu kast türünün bilinçli taksirle karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiştir. Madde metninde yer verilmeyen "kabullenme" ölçüsü, madde gerekçesinde; "olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklanmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçü ortaya konulmuştur. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer bir ölçüt, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Suçun manevi unsurunu oluşturan kastın, iki türü olan doğrudan kast ve olası kast hallerinde aynı cezaya hükmolunup olunmayacağının tespitine gelince; TCK'nun 22. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklindeki açık düzenleme ile kanun koyucu, fiilin olası kastla işlenmesi halinde cezadan indirim yapılmasını benimsemiş, madde gerekçesinde; "Suçun olası kastla işlenmesi durumunda temel cezada indirim yapılması öngörülmüştür" açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, eylemin olası kastla işlenmesi halinde verilecek ceza, doğrudan kastla işlenmesi halinde verilecek ceza ile aynı olmayıp, daha az cezaya hükmolunması gerekmektedir. Olası kastın haksızlık payı, doğrudan kasta kıyasla daha az olduğundan, bu şekilde uygulama yapılması ceza adaletine ve kanun koyucunun amacına da uygun olacaktır. Öğretide bu hususu destekler mahiyette; "Olası kast, kastın en zayıf türüdür. Olası kastta da ceza hukuku manasında bir kast söz konusudur ve bu kast failin suçu direkt kast ile işlemiş gibi cezalandırılması için yeterlidir. Bununla beraber, bu nevi kastın haksızlık içeriğinin diğer kast çeşitlerine göre az olduğuna dikkat çekmek gerekir. Zira fail her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş ise de, ne neticenin meydana gelmesi için gayret göstermiştir, ne de neticenin meydana geleceğinden emindir, sadece neticeye karşı bir umursamazlık içindedir. Bu itibarla faile cezanın asgari haddi verilebileceği gibi, takdiri indirim sebepleri de uygulanabilir. Ceza kanunumuzda ise bu düşüncelerle olsa gerek, olası kast halinde cezanın indirileceği hükme bağlanmıştır"(Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 204), "Kastın kusurluluk türü olarak da işlevleri vardır. Bunlardan en önemlisi cezanın belirlenmesinde karşımıza çıkar. Kasıtlı suçların cezası herzaman aynı suçun taksirli şekline göre daha ağırdır." (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Yrd. Doç. Dr. M. Nihat Kanbur, Yrd. Doç. Dr. Koray Doğan, Arş. Gör. Pınar Bacaksız, Arş.Gör. İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, s. 236), "Ancak olası kastın tanımı yapan bu kanunlar, olası kast halinde cezanın indirilmesi hususuna yer vermemişler, olası kastı doğrudan kasta eşdeğer saymışlardır. Buna karşılık kanunumuzun 21. maddesinin 2. fıkrasında olası kast halinde cezanın indirilmesi öngörülmüştür. Olası kastın haksızlık içeriğinin doğrudan kasta nazaran daha az olduğu kabul edildiğine göre, kanunumuzun olası kast halinde cezada indirim öngörmesi yerinde bir düzenleme olmuştur." (Prof. Dr. Mahmut Koca, Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, s. 160) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın, hayati tehlike geçirecek şekilde katılanı olası kastla yaraladığı somut olayda, yerel mahkemece TCK'nun 86/1, 21/2, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca alt sınırdan uygulama yapılarak sonuç hapis cezası 2 yıl 6 ay olarak belirlenmiş olup, eylemin doğrudan kastla işlenmesi halinde de 86/1, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca yine alt sınırdan uygulama yapıldığı takdirde hükmolunacak sonuç hapis cezası 2 yıl 6 ay olacaktır. Her iki durumda da sonuç cezanın aynı olması ceza adaletine ve kanun koyucunun eylemin olası kastla işlenmesi halinde daha az cezaya hükmolunması gerektiği yönündeki amacına uygun düşmeyecektir. Oysa, somut olayda olası kast indirimi TCK'nun 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca alt sınırdan uygulama yapılarak belirlenecek 3 yıl hapis cezası üzerinden yapıldığı takdirde, 62. madde de uygulanmak suretiyle hükmolunacak sonuç hapis cezası 1 yıl 3 ay olacaktır. Ancak bu şekildeki kabulde ceza adaleti ve kanun koyucunun amacı gözetilmiş olacaktır ki, bu nedenle 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesi uyarınca olası kast nedeniyle yapılacak indirimin 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiğinin kabulünde ceza adaleti yönünden zorunluluk bulunmaktadır. Dolayısıyla, 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesi uyarınca olası kast nedeniyle yapılacak indirimi 86/1 ve 87/1-d-son maddelerine göre belirlenen ceza üzerinden yapmayan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetsizdir. Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün olası kast indiriminin TCK'nun 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri F. Elmas, A. Duru, M. İ. Yörük, İ. Köse, M. Albayrak, G. Yalvaç, M. Özkan, E. Gürtekin, M. Simavlı ve R.Çakır; "Üçüncü Ceza Dairesinin onama kararının doğru olduğunu düşündüğümüzden aşağıdaki gerekçelerle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz. 1- Kasten yaralama suçları 5237 sayılı yeni TCK’da 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan farklı olarak iki maddede düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile kasten yaralama suçunun tanımının ve yaptırımını öngören temel cezanın öngörüldüğü 86/1. maddesidir (CGK'nun 19.10.2010/135-204). Bir diğeri ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu olarak ceza sistemimize dahil edilmiş ve failin en azından taksir derecesinde kusurunun bulunması halinde oluşan bu ikinci neticeden tam sorumlu olduğunu öngören TCK'nın 87. maddesinin 1, 2 ,3 ve 4. fıkralarındaki ağır yaralanmalardır. Dolayısıyla basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek bütün kasten yaralama suçları TCK’nın 86/1. maddesine göre TCK'nın 61/1. maddesindeki ölçütlere göre belirlenecek, bundan sonra aynı maddenin (m.61) ikinci fıkrasındaki emredici hüküm dolayısıyla aynı Kanunun 21/2. maddesi gereğince olası kast indirimi, bundan sonrada varsa yine aynı maddenin (m.61) 4. fıkrasına göre de daha ağır nitelikli haller uygulanarak ceza artırılacaktır. 2-Eğer TCK genel hükümlerde olası kast ile ilgili genel bir tarif ve düzenleme (m.23, 61/2) yapılmamış olsaydı TCK’nın 86/1. maddesinin halen kasten yaralamanın yaptırımını öngören ilk cümlesinde sonra gelmek üzere düzenleme 'Olası kastla başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan dört aydan bir yıl altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır' şeklinde olması gerekirdi. Bu gibi durumlarda TCK özel bölümünde düzenlenen suçlara en az 100’e yakın madde veya fıkranın eklenmesi demektir. 3-Suçun manevi unsuru kast veya taksirdir. İşlenen bir suç dolayısıyla suçun işlendiği sırada veya daha önce bu manevi unsurun bulunması gerekir. Adli Tıp uygulamalarına göre kasten yaralama sonrası yüzde sabit izin oluşup oluşmadığı 6 ay ve duyulardan veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasında (m 87/1) 18 ay gibi bir zamanın geçmesi arandığından bu neticelerin oluşup oluşmadığı ancak bu süreler sonrası anlaşılıyor. İstisnasız bütün suçlarda manevi unsur suçun işlenmesinden önce aranırken çoğunluk görüşünü esas aldığımızda, suçun kast veya taksirle işlendiğini aradan aylar veya yıllar geçtikten sonra değerlendirmemiz ceza hukukunun hiçbir prensibine uymamaktadır. 4-TCK'nın 87. maddesine göre temel ceza belirlendikten sonra olası kast indirimini öngören çoğunluk görüşünü esas aldığımızda acaba bu suçlara teşebbüste cezayı nasıl hesaplayacağız? Örneğin failin mağdurun gözünü tatil etmeye teşebbüsünü kabul edip nasıl bir ceza vereceğiz? Cezayı 86. maddeye göre belirledikten sonra mı yoksa 87. maddeye göre taksir derecesinde sorumlu olunan ikinci neticeten sonra mı uygulayacağız? TCK’nın 87. maddesi temel yaralama maddesi değil, netice istenmese bile öngörebilir neticenin öngörülmeyerek taksirle oluşan ikinci neticeten failin sorumlu tutulduğu bir maddedir. Taksirle oluşan başka ve daha ağır neticeten tam sorumlu olan failin eylemi nedeniyle tam ceza aldığı halde temel suç olası kastla işlendiğinden daha az sorumlu olduğu ve daha az ceza alması gerektiği kabul edilebilir bir durum değildir. 5-Olası kastla işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama ile bilinçli taksirle işlenen yaralama suçları arasında fark olmalı ve olası kastın cezası daha çok olmalıdır. Çoğunluk görüşünü esas aldığımızda bilinçli taksirle işlenen yaralama suçu ile olası kastla işlenen kasten yaralama suçu arasında; bilinçli taksirle yaralamanın cezası daha çok olmaktadır. TCK’nun 89/1. maddesine göre taksirle yaralama suçunun temel şeklinin üst sınırı 1 yıl hapis, bilinçli taksirle işlendiğinde, TCK'nun 22/3. maddeye göre artırım yaptığımızda üst sınır 1 yıl 6 ay, TCK’nın 89/2. maddesine göre yarı oranında (yaşamsal tehlike geçirmede) artırdığımızda sonuç ceza 1 yıl 15 ay (toplamda 27 ay) hapis cezası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu dosyada bozma doğrultusunda uygulama yaptığımızda temel ceza kasten yaralamada TCK’nın 87-1. maddeye göre 3 yıl hapis, olası kastla indirim uyguladığımızda ceza 1 yıl 6 aya (18 ay) düşüyor. Bu şu demektir, olası kastla yaralamada bilinçli taksirle yaralamadan daha az cezaya hükmedilmesi. Failin sorumluluğuna yüklenen yaptırım manevi unsura göre azdan çoğa doğru gitmesi gerekir. Yani bir suçun taksirle işlenmesi halindeki ceza bilinçli taksirle işlenenden daha az, onun da olası kastla işlenen suçtan daha az olması gerekir. Dosyaya konu olayı bu yönde değerlendirdiğimizde bilinçli taksirle oluşan netice olası kastla oluşan neticeten daha ağır bir yaptırımla cezalandırılmaktadır. Bu durum ceza hukukunun temel ilkelerine uymamaktadır. Taksirle işlenen suçun hiçbir zaman kastla işlenen suçtan daha fazla ceza içerdiği kabul edilemez. 6-Kasten yaralama suçlarında temel cezanın TCK’nın 86/1. maddesine göre belirlendikten sonra, aynı cezadan olası kast indiriminin TCK’nın 61/2. maddesi gereğince yapılması, daha sonra yine aynı maddenin (m.61) 4. fıkrası gereğince 87. maddeye göre artırılması gerekir. Bu konu o kadar açık ki şimdiye kadar uygulamanın farklı olması gerektiğine dair bilimsel hiçbir düşünce yok, bilakis ittifak edilmiş görüş birliği vardır. (Nur Centel, Yargıtay Kararları Çerçevesinde Ceza Hukuku Sempozyumu, Ankara 2011, s.136; İlhan Üzülmez, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, Ankara 2013, s.96) 7-Olası kast indiriminin 86. maddeye göre yapılmasından sonra belirlenen temel cezadan indirim yapıldıktan sonra olması halinde 87. maddeye göre belirlenen 3, 5 ve 8 yılın altına inmediğinden pratikte kast ve olası kast arasında cezada fark olmamaktadır görüşü de yerinde değildir. Bunun sadece alt sınırlar esas alındığında fark olmadığı düşünülse bile, 87/1. madde göre alt sınır 3 yıl olan hallerde bu cezanın üst sınırı 6 yıl, alt sınır 5 yıl olan hallerde üst sınır 9 yıl, 87/2. maddeye göre alt sınır 8 yıl olan hallerde de üst sınır 12 yıl 18 aydır. Bu son halde bile kişi 4 yıl 18 ay olası kast indiriminden yaralanabilmektedir. Kaldı ki kanun koyucu 87. maddedeki yaraların kişi üzerindeki etkisinin yaşamı boyunca devam etmesinin etkisini nazara alarak bu gibi yaralanmalarda cezanın belli bir miktarın altına düşmesini kabul etmemiştir. Yine çoğunluk görüşünden hareketle TCK'nın 87/4. maddesinin ilk cümlesindeki 8 yıldan 12 yıla kadar olan hapis cezası çoğunluğun kabulü ile 4 yıldan 6 yıla kadar inmekte, neredeyse taksirle bir kişinin ölümüne neden olmada kabul edilen 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası (TCK m.85/1) ile aynı olmaktadır. Hâkimler, beğenmeseler bile kanunları uygulamak zorundadırlar. 'Yargıcın yazılı hukuku beğenmeme/uygulamadan çekme hakkı yoktur. Yorumda yasa koyucunun iradesini saptamak gerekir. Kullanılan araç, yasanın sistematiğidir. Karar veren yargıcın işi yasa normlarını yargılamak değil uygulamaktır.' (Sami Selçuk, Kısıtlı Demokrasi Sancılı Hukuk, İstanbul, 2009, s.24,402,) 8-Kasten yaralama suçlarını yeni bir sistematikte düzenleyen 5237 sayılı TCK, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu tarihten beri 8 yıl gibi bir zaman geçmiş olup bu sürede yılda ortalama 25.000 adet kasten yaralama dosyasına bakan 3. Ceza Dairesinin uygulamasının hukuk bilim adamları tarafından doğru olduğu da belirtilmiştir. Bu aşamadan sonra, daha çok hedefte sapma olarak değerlendirilebilecek bir olaydan hareketle, karara çıkmış, kesinleşmiş dosyalarda da itiraza yol açabilecek ve hukuki kargaşaya ve güvensizliğe neden olacak uygulamalardan kaçınmak gerekir. Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşlerine katılmıyor, yerinde olmayan itirazın reddedilmesi gerektiğini düşünüyor ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.6.1982 tarih ve 12-281 ve 6.3.2007 tarih ve 179-57 sayılı kararlarında belirtildiği gibi Ceza Muhakemesi Kanununun 326. maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ceza dairesi kararlarına itirazı ve itirazın kabulü üzerine, Ceza Genel Kurulunun bozma kararlarına yerel mahkemelerin direnme hakları bulunduğunu kabul edilmesi karşısında mahalli mahkemenin direnme hakkını kullanarak bu yanlışlığı düzeltecek olduğunu umuyoruz" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; "İHAS’ın 'Cezaların kanuniliği' başlıklı 7/1. maddesi uyarınca, 'Hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezaya da çarptırılamaz.' Anayasa’nın 'Yasama yetkisi' başlıklı 7. maddesi uyarınca, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38/1. maddesi uyarınca, 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.' TCK’nın 'Suçta ve cezada kanunilik ilkesi' başlıklı, 2. maddesi uyarınca, '(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.' 'Kast' başlıklı 21. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 'Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.' 'Netice sebebiyle ağırlaşmış suç' başlıklı 23. maddesi uyarınca, '(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.' 'Cezanın belirlenmesi' başlıklı, 61. maddesi uyarınca, '(1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. (2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır. (3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz. (4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır. (5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.... (10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.' Yukarıda belirtilen düzenlemeler karşısında öncelikle ifade etmek gerekir ki, fail, TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen daha az cezayı gerektiren yaralama suçunu işlemiş, ancak; kastettiğinden daha ağır bir netice meydana gelmişse, TCK’nın 'netice sebebiyle ağırlaşmış suç' başlıklı 23. maddesi ve aynı Kanun’un 87. maddesinde 86. maddenin 2. fıkrasına bir yollama bulunmaması hususları dikkate alınarak, gerçekleşen daha ağır netice bakımından failin sorumluluğunu 23. maddeye belirlemek gerekir. Doktrinde, yaralama suçunun temel şekli işlenmiş olmakla birlikte TCK’nın 87. maddesi kapsamında netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama gerçekleşmişse; 'Yeni Suç Teorisi' ve 23. maddeyle yapılan düzenleme karşısında, 87. maddenin uygulandığı durumlarda olası kast hükümlerinin uygulanamayacağını savunanlar da bulunmaktadır. Bazı neticeler bakımından biz de bu görüşün doğru olduğunu değerlendirmekteyiz. Örneğin; yaralama fiili gebe kadına karşı işlenmiş olup ta çocuğun düşmesine neden olunmuşsa, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için mutlaka doğrudan kastla hareket etmiş olması gerekir. Fail, mağdureye karşı gerçekleştirdiği yaralama suçunun temel şeklini olası kastla işlemiş olup ta onun gebe olduğunu bilmiyorsa, TCK’nın 30. maddesi uyarınca suçun nitelikli unsurlarına ilişkin bu hatadan yararlanır ve yalnızca 86. madde kapsamındaki olası kastla yaralama suçundan sorumlu olur. Esasen doğrudan kastla yaralama suçunu işleyen failin mağdurenin gebe olduğunu bilmemesi hâlinde de, daha ağır neticeden sorumlu olmayacağını ifade etmek gerekir. Aynı şekilde, 87. maddenin 4. fıkrasının da olası kastla işlenmesinin mümkün olmadığını düşünüyoruz. Buna karşılık fail, örneğin; hasmını öldürmek için silahla ateş ederken, hasmının yanında bulunan mağdurun da yaralanabileceğini hatta ölebileceğini öngörmesine rağmen fiiline devam etmiş ve yaptığı atışlar sonucunda hasmını öldürmüş, ancak mağdur da yaşamsal tehlike doğacak biçimde yaralanmışsa, yaralama suçu bakımından olası kast söz konusudur. Böyle bir durumda eğer kişi ölmüşse, faili hasmını doğrudan kastla öldürme suçuna ilaveten olası kastla öldürme fiilinden de sorumlu tutmak gerekir. Verdiğimiz örnekte ya da somut olayımızda olduğu gibi kasten yaralama suçunun temel şekli olası kastla işlenmiş ve 87. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen daha ağır bir netice meydana gelmişse; olası kast indiriminin hangi aşamada yapılacağı sorusunun cevabı, aslında çok açıktır: Kanunun 86. maddesinin gerekçesinin ilk cümlesi ile Yargıtay kararlarında açıkça belirtildiği üzere yaralama suçunun temel şekli, TCK’nın 86. maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, cezası bir yıldan üç yıla kadar hapistir. Hâkim, aynı Kanun'un 61. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen kriterleri dikkate alarak temel cezayı belirleyecektir. Daha sonra, İHAS’ın 7., Anayasa’nın 38/1 ve TCK'nın 2. maddelerinde belirtilen 'Suç ve cezada kanunilik ilkesi' ile TCK’nın 21(2), 61. maddelerinin 2 ve 10. fıkralarının açık ve emredici hükümleri uyarınca temel ceza üzerinden olası kast indirimini, yapacaktır. Akabinde TCK’nın 61. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkralarında ön görülen sıraya uygun bir biçimde, (varsa 86. maddenin 3. fıkrasındaki nitelikli hâller uyarınca gerekli artırımı da yaptıktan sonra…) 87. maddenin 1. fıkrasını ve en son olarak ta diğer kanun hükümlerini uygulamak suretiyle cezanın bireyselleştirilmesi işlemlerini tamamlayacaktır. Kanaatimizce; 'Yaralama suçu için öngörülen cezanın en alt sınırını esas aldığımız taktirde, doğrudan kastla işlenmiş yaralama ile olası kastla işlenmiş yaralama suçunun cezası aynı olacaktır. Bu durum; hakkaniyete uygun olmadığı için eleştirebiliriz, kanun koyucudan bu düzenlemenin değiştirilmesini isteyebiliriz. O halde, TCK’nın 21(2). maddesini, 87. maddeden sonra uygulayalım…' diyemeyiz. Öte yandan cezanın alt sınırı ya da mevzuatın atıfet niteliğindeki diğer hükümleri, sanık için birer kazanılmış hak değildir. TCK’nın 61. maddesinin örneğin; 'meydana gelen zararın ağırlığı' ve 'failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı' kriterleri uyarınca, doğrudan kastın varlığı hâlinde üst sınırdan veya üst sınıra yakın bir temel ceza belirlendiği taktirde sonuç cezalar farklı olabilir. Nihayet bir fiilin suç olarak tanımlanıp tanımlanmaması, suç olarak tanımlanan fiillerin ceza miktarlarının belirlenmesi ve gerek görüldüğünde de bunların değiştirilmesi yetkisi, tümüyle TBMM'ne ait bir yetkidir. Bu sebeple Yüksek Yargıtay 3. CD'nin kararı yerindedir, itirazın reddine karar verilmelidir. Açıkladığımız gerekçeler uyarınca çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve iki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26.06.2012 gün ve 15064-26983 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Boyabat Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2009 gün ve 138-156 sayılı hükmünün sanık ... yönüyle olası kast indiriminin TCK'nun 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan birinci müzakerede kanuni çoğunluk sağlanamadığından, 28.05.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.