Yargıtay Kararı · E. 2013/443 · K. 2015/40

Ceza Genel Kurulu         2013/443 E.  ,  2015/40 K. * KASTEN YARALAMA SUÇU * ÖLDÜRME KASTI * KARŞILIKLI KAVGA SIRASINDA BIÇAKLA YARALAMA * HAK YOKSUNLUĞU * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 87 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 54 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 21 "İçtihat Metni" Kasten yaralama suçundan sanık B.. D..'ın 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2009 gün ve 8-266 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.03.2013 gün ve 4417-2493 sayı ile; “a) Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık B..'ın, bıçakla mağduru batına nafiz olacak şekilde bir kez vurarak kolon, ince bağırsak ve diafragma yaralanmasına ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı, mağdurun yere düşmesi üzerine ise sonuç aldığını düşünerek oradan ayrıldığı olayda; hedef alınan vücut bölgesi, suçta kullanılan aletin özelliği, meydana gelen yaranın niteliği birlikte dikkate alındığında, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu, bu nedenle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde eylemin yaralama olarak nitelendirilmesi, b) Sanığın, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklarından, mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise 1-c bendindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına, karar verilmesi gerektiği halde, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartla salıverilme tarihine kadar getirilen kısıtlamanın yalnızca kendi altsoyu açısından geçerli olduğunun diğer şahıslar açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi suretiyle yazılı şekilde uygulama yapılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2013 gün ve 136481 sayı ile; “Olay tarihinde mağdur Ş.. C..’ın kardeşi H.. C..’ın Erzin İcra Müdürlüğünce yapılacak araç haczi için taksici olarak sanık B. D.’ın kardeşi İ. D’ bulunduğu .........Kasabasına görevlilerle birlikte gittiği, İ.. D..’ın haciz memuru ve alacaklıyı dükkana getiren H.. C..’a 'sen mi getirdin bunları lan' demesi üzerine çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, bu olay nedeniyle aynı gün tarafların ...........Emniyet Müdürlüğüne götürüldükleri, emniyette ifadelerinin tespit edildiği, tarafların yakınlarının emniyet müdürlüğü civarında toplandığı, görevlilerce uzaklaştırıldığı, sanık B.. D..’ın emniyet müdürlüğünden ayrılan mağdur Ş.. C..’ın yanında gelerek, bıçakla mağduru batına nafiz olacak şekilde bir kez vurarak kolon, ince bağırsak ve diafragma yaralanmasına ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı, eylemine devam etme imkanı varken, devam etmeyerek mağduru yaralı vaziyette bırakıp, ayrıldığı olaydaki sorun; sanığın üzerine atılı suç vasfının, TCK'nun 81 ve 35. maddeleri kapsamında kasten insan öldürmeye teşebbüs mü, yoksa aynı yasanın 86 ve 87. maddeleri kapsamında kasten yaralama mı, olduğu konularına ilişkindir...Suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın kastının saptanması ile mümkündür. Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, failin dışa yansıyan, olay öncesi, olay sırası ve sonrasındaki davranışları ölçü olarak alınmalıdır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, kasten öldürmeye kalkışma ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran başlıca ölçüler; fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve derecesi, failin cürümde kullandığı saldırı aletinin niteliği, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme olanağının olup olmadığı, olayın akışı ve nedeni, failin işlemeyi kastettiği cürmün meydana gelmesine iradesi dışında engel bir nedenin olup olmadığıdır. Tüm bu olgular olaysal olarak değerlendirilip sanığın kastı belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Erzin İcra Müdürlüğünce yapılacak araç haczi için görevlileri getiren mağdurun kardeşi ile sanığın kardeşi arasında çıkan tartışma ve kavga üzerine, tarafların emniyet müdürlüğüne götürüldükleri, emniyette ifadelerinin tespit edildikten sonra, sanık B..’ın emniyet müdürlüğünden ayrılan ve aralarında herhangi bir husumet ve öldürmeyi gerektirecek bir sebep olmamasına rağmen, ani gelişen kastla mağdur Şahabettin'in batına nafiz olacak şekilde bir kez vurarak kolon, ince bağırsak ve diafragma yaralanmasına ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı, olayın ani gelişen olay olması, taraflar arasında öldürmeyi gerektirir husumetin bulunmadığı, ciddi bir engel hal bulunmamasına rağmen mağdura daha fazla vurma imkanı bulunan sanığın sadece bir darbe ile yetindiği, mağdurun özellikle hayati bölgelerini hedef aldığını gösterir, yeterli ve kesin delil bulunmadığı hususları dikkate alındığında, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olmadığı, nitelikli yaralama suçu olduğu anlaşılmaktadır... Mağdurdaki yara durumları ve olayın ani olarak gelişmesi, bıçağın bir kez vurduktan sonra engel durum olmadığı halde eylemine kendiliğinden son vermesi hususları dikkate alındığında, sanığın kastının yaralama olduğu, TCK'nun 86 ve 87. maddeleri ile cezalandırılması yerinde olup, öldürmeye teşebbüs suçundan 81 ve 35. maddeleri gereğince karar verilmesi gerektiği yönündeki bozma ilamı yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Dairesince 27.05.2013 gün ve 2050-3962 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır. CEZA GENEL KURULU KARARI Temyizin kapsamına göre inceleme sanık B.. D..'ın mağdur Ş.. C..'a yönelik eylemi ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu mu yoksa kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Osmaniye Devlet Hastanesince mağdur hakkında düzenlenen raporda; "kesici-delici alet yaralanması nedeniyle getirilen şahsın muayenesinde, sol 10. inter kostal aralıkta midklavikuler hatta batına nafiz 3 cm'lik kesi olduğu, hastanın genel anestezi altında ameliyata alındığı, batın içerisinde 1500-2000 cc kan boşaltıldığı, transvers kolanda 2 adet kesi mevcut olup primer sütürle onarıldığı, jejenum veya ileum nezeksiyonu segmenter, diafrağma laserasyonuna primer sütürle onarıldığı", Osmaniye Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda ise; "iç organ yaralanmasına (kolon, ince bağırsak ve diafrağma) ve iç kanamaya neden olan batına nafiz kesici-delici alet yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu" tespitlerine yer verildiği, Ekspertiz raporunda; olay yerinde ele geçen bıçağın tek taraflı, uçu sivri ve plastik saplı bıçak olduğu, 6136 sayılı Kanun kapsamına girmediği, bıçak üzerinde herhangi bir kan izine rastlanılmadığının belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Mağdur Ş.. C..; olay günü ağabeyinin bir kavgaya karışması nedeniyle Erzin Emniyet Müdürlüğüne geldiğini, emniyet müdürlüğünün önünde kavgaya karışan iki tarafın akrabalarının beklediğini, kendisinin de bir süre karakol önünde beklediğini, daha sonra işyerine gitmek üzere aracıyla ayrıldığını, yanında başka kimsenin olmadığını, köprüyü geçtikten sonra Kırıkhan Lokantası önünde sanık B..'a ait arabanın durduğunu, içerisinde H.. A..'in olduğunu, sanık B.. ve ağabeyi İ..'in araca bindiklerini gördüğünü, bu sırada İ..'in kendisine dur işareti yaptığını, sanık ve ağabeyi ile konuşmak için aracını durdurduğunu, araçtan iner inmez sanığın gazeteye sarılı vaziyette bulunan bıçakla kendisine saldırarak sol göğsünden bir kez vurduğunu, bıçak darbesini aldıktan sonra yaralanıp yere düştüğünü, olay sırasında kesinlikle kendisinde bıçak olmadığını, sanıkla aralarında herhangi bir husumetin bulunmadığını, sanıktan şikayetçi olmadığını ifade etmiş, Tanık M.. K..; Erzin Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığını, olay günü izinli olması nedeniyle sivil ve yaya şekilde çarşı merkezinden emniyet müdürlüğüne doğru yürüdüğü sırada lokantayı geçince sanık B.. ve ağabeyi İ.. ile mağdur Şahabettin'in kavga ettiklerini gördüğünü, kavgaya karışan diğer şahısları tanımadığını, iki araçtan inen şahısların birbiriyle kavga ettiklerini, daha sonra çevrede bulunan kalabalıktan da kavgaya katılanlar olduğunu, tarafların ellerinde birşey görmediğini, ancak sanık ile mağdurun kavga ettiğini ve bir süre sonra mağdurun yerde yattığını net bir şekilde gördüğünü, kalabalığa dağılmasını söylediğini, dağılmayınca silahıyla havaya ateş ettiğini, atış sonrası kalabalığın dağıldığını, mağdurun yattığı yerden 7-8 metre uzaklıkta bir bıçak gördüğünü, bıçağı muhafaza altına aldığını, olay yerinde başka suç aletine rastlamadığını belirtmiş, Tanık İ.. Ş..; Erzin İlçe Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yaptığını, istirahatli olması nedeniyle çarşı merkezinde bulunduğu sırada İsalı Köprüsü yakınlarında aynı gün başka bir kavgaya karışan İ.. D.. ve sanık B.'ın emniyet müdürlüğünden çıkarak köprü üzerinde yürüdükleri gördüğünü, bir süre sonra tanık H.. A..'in aracıyla gelerek onların yanında durduğunu, İ.. ve sanık B..'ın araca bindikleri, o sırada kırmızı renkli bir aracın gelip tanık H..'ın aracının yanında durduğunu, kırmızı renkli araçtan üç dört kişi inince tanık H..'ın aracındaki İ.. ve sanık B..'ın da araçtan indiklerini, iki grubun bir anda birbirlerine girdiğini, bilahare etraftan eli sopalı şahısların kavgaya dahil olduğunu, kavga sırasında kimsede bıçak görmediğini, olay yerinde bulunan bir polisin havaya ateş ettiğini, atış sonrası kalabalığın dağıldığını, yerde yaralı bir şahsın yattığını gördüğünü, bu şahsın nasıl yaralandığını görmediğini beyan etmiş, Tanık H.. A..; olay günü öğleden sonra aracıyla köyüne giderken Kırıkhan Lokantasını geçtikten hemen sonra işyeri komşuları olan sanık B..ve ağabeyi İ..'i gördüğünü, onları dükkanlarına bırakmak için araca aldığını, aracını hareket ettirdiği sırada kırmızı renkli bir aracın yanlarında durduğunu, bu araçtan üç dört kişinin inip içinde bulundukları araca doğru yöneldiklerini, bu şahısları görünce sanık B..'ın da araçtan indiğini, bu sırada İ..'in "kavga çıkacak" dediğini İ..'in ardından kendisinin araçtan indiği sırada kavganın başladığını, çevreden gelenlerin de kavgaya karıştığını, kendisini korumak için bir kırtasiye dükkanına sığınmak zorunda kaldığını, darp edilmekten kaçarak kurtulduğunu, mağdurun nasıl yaralandığını görmediğini, aracında bıçak bulundurmadığını, kavgada kimin kime vurduğunu göremediğini açıklamış, Tanık Ö.. Y..; olay günü emniyet müdürlüğünden İsalı Köprüsüne doğru gittiği sırada önünde sanık B. ile ağabeyi İ...in yürüdüğünü gördüğünü, aralarında yaklaşık yirmi metre mesafe bulunduğunu, köprüyü geçince sanık B. ve İ..'in yanlarında tanık H'ın aracıyla durduğunu, bu sırada mağdur Ş..'in kırmızı renkli bir araçla gelip onların yanında durduğunu, kırmızı renkli aracın içinde birkaç kişi daha olduğunu, bu şahısların araçtan inerek sanık B... ve İ..'in üzerine saldırdıklarını, yakında bulunan kahvehaneden de kavgaya katılanlar olduğunu, kavgaya yaklaşık otuz kişinin dahil olduğunu, kavgaya kimlerin katıldığını ve bıçaklanma anını seçemediğini, polis memuru havaya ateş edince kavganın ayrıldığını ve mağdurun yaralı vaziyette yerde yattığını gördüğünü anlatmış, Sanık B.. D..; olay tarihinde kendisinin işlettiği kasap dükkanında iken kendisi gibi kasap olan ağabeyi İ..'in taksicilik yapan C.. kardeşlerle kavga ettiğini duyduğunu, hemen ağabeyinin işlettiği kasap dükkanına gittiğini dükkana vardığında ağabeyleri İ.. ve M..'ın yaralı olduğunu gördüğünü, polis memurlarının kavgaya karışanları emniyete götürdüğünü, onların arkasından emniyete gittiğini, karakolun önünde beklemeye başladığını, bu sırada C.. ailesine mensup kişilerin de karakol önünde toplanmaya başladığını, emniyet müdürünün kalabalığı karakolun önünden ayrılması için ikna ettiğini, bir süre sonra ağabeyi İ..'in ifade işlemlerinin tamamlandığı için polis memurlarının kendisini ağabeyi İ..'in yanına götürdüklerini, karakola girerken polis memurlarınca üzerinin arandığını ve herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığını, karakola girdiğinde ağabeyi İ..'i ifadesini imzalarken gördüğünü, imza işlemi tamamlandıktan sonra birlikte dışarı çıktıklarını, yaya olarak karakolun önündeki köprü başına geldiklerinde işyeri komşuları olan tanık H..'ın aracıyla yanlarında durduğunu, tanık H..'ın kendilerini kasap dükkanına bırakabileceğini söylemesi üzerine araca bindiklerini, tanık H.. aracını hareket ettirmek üzereyken C..ailesinden mağdur Şahabettin'in kullandığı bir araçla önlerini kestiğini, araçtan dört kişinin indiğini, bu şahısların kendilerine "siz öldünüz, buraları terk edin, buralarda size ekmek yok" diyerek saldırdıklarını, karşı taraf ile kavgaya tutuştuklarını, mağdurun elinde bıçak diğer şahısların ellerinde ise sopa olduğunu, kaçmaya çalıştığını ancak kaçamadığını, önce ağabeyi İ..'in sopa darbesiyle yere düştüğünü, kavgaya yaklaşık otuz kişinin karıştığını, daha sonra silah sesi geldiğini, suçlamayı kabul etmediğini, olay sırasında kendisine saldıran kişilerle kavga ettiğini ancak elinde bıçak olmadığını ve mağduru bıçaklamadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul 2000, s.315.) Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır. Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, çözülmesi gereken konu sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun belirlenmesine ilişkindir. 5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.2003 gün ve 196-212, 30.09.2003 gün ve 226-229, 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 31.03.2009 gün ve 248-82 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesi sırasında; fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânının olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmaktadır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken kıstaslar farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Mağdurun taksicilik yapan ağabeyinin icra müdürlüğünce yapılacak haciz işlemi için icra heyetini sanık B.. D..'ın ağabeyi İ.. D..’ın işlettiği Duranoğlu kasabına götürdüğü, İ..in haciz memuru ve alacaklıyı dükkanına getiren Hidayet'e "sen mi getirdin bunları lan" demesi üzerine çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, kavga sonrasında H.., İ.. ve M.. D..'ın yaralandıkları, bu olay nedeniyle aynı gün tarafların Erzin Emniyet Müdürlüğüne götürüldükleri, emniyet müdürlüğünde ifade alma işlemlerinin devam ettiği sırada tarafların yakınlarının emniyet müdürlüğü etrafında toplandığı, iki grup arasında karşılıklı söz atma ve tehdit eylemlerinin yaşandığı, görevlilerin ikazları sonucunda tarafların emniyet müdürlüğü etrafından ayrılmakla birlikte çevrede bulunan kahvehanelerde beklemeye başladığı, soruşturma işlemlerinin tamamlanmasının ardından ilk olaya karışan şüphelilerden İ..'in emniyetten ayrılmasına müsade edildiği, sanık B.. ile ağabeyi İ..'in birlikte yaya olarak emniyet müdürlüğünden çıktıkları, bir süre yürüdükten sonra İsalı Köprüsü yakınlarında tanık H.. ile karşılaştıkları, tanık H..'ın aracıyla onları dükkana bırakmayı teklif ettiği, tanık H..'ın teklifi üzerine araca bindikleri, tanık H.'ın aracıyla manevra yaptığı sırada mağdurun yanında açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen şahıslarla birlikte tanık H..'ın kullandığı aracın yanında durduğu, her iki araçta bulunan şahısların araçlardan indikleri, taraflar arasında başlayan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, tarafların karşılıklı olarak birbirlerine saldırdıkları, kavgayı gören ve olay yerinin yakınında bir kahvede bulunan yakınlarınında kavgaya dahil olmasıyla kavganın büyüdüğü, tanık polis memuru M....'in kavgayı ayırmak için müdahale edip silahıyla havaya ateş etmesi sonucu tarafların ayrıldığı, kavga sırasında sanığın bıçakla mağdura batına nafiz olacak şekilde bir kez vurarak kolon, ince bağırsak ve diafragma yaralanmasına ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı anlaşılan olayda; Sanığın ifade işlemleri tamamlanan ağabeyini almak için emniyete gelip, ağabeyi ile birlikte yaya olarak emniyetten ayrıldıktan kısa bir süre sonra yolda karşılaştıkları tanık H.... aracına bindikleri sırada mağdurun aracıyla yanında arkadaşları olduğu halde olay yerine gelmesi üzerine aniden kavganın başlaması, sanığın ani gelişen hareketli kavga ortamında mağdurun hayati bölgesine bilerek ve isteyerek vurduğuna ilişkin kesin bir belirlemenin yapılamayışı, mağdurda tek bıçak darbesinin bulunması, yaklaşık otuz kişinin karıştığı karşılıklı kavgada sanığın mağdura vurduğu ilk darbe sonrasında öldürmeye yönelik sonucu elde ettiğini belirlemesinin mümkün olmayışı, oluşan yaralanma sonrasında sanığın eylemini devam ettirmek istediğini gösterir veya olay sırasında engel bir hal oluştuğuna ilişkin kesin delillere ulaşılamaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin kasten yaralama olarak kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmelidir. Öte yandan, yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. Ü. ve D. K.; "Sanık B.. D.. hakkında, mağdur Ş.. C..'ı kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan kamu davasının yargılaması neticesinde, sanığın mağduru kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına ilişkin Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay 1. Ceza Dairesince temyizen incelenmiş olup, suçun sübutunun sabit olduğuna ilişkin , gerek yerel Mahkeme, gerek Yargıtay 1. Ceza Dairesi ve gerekse Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında hemfikirlik oluşmasına karşın, suç vasfına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile daire arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Daire, '...mağdura bıçakla batına nafiz olacak biçimde kolon, ince bağırsak, diyafram yaralanması oluşturduğu,,, mağdurun yere düşmesi üzerine sonuç aldığını düşünerek olay yerinden ayrıldığı, hedef alınan bölge, aletin özelliği, yaranın niteliği nedeniyle eylemin öldürmeye teşebbüs' olarak vasıflandırılması gerektiğini belirtmiş iken; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, yaranın tekliği, olayın ani olarak gelişmesi, bıçağı bir kez vurup eylemine devam etmemesi gerekçesi ile eylemin 'yaralama' olarak kabulü gerektiğini itirazen belirtmiştir. Ancak; Mağdurun yarasının tek olmasına karşın, meydana getirdiği hasarı incelememiz gerekir ise; her biri hayati öneme haiz üç ayrı organ olan diyafram, jejenum (ince bağırsak) ve kolonun yaralanmasına yol açmıştır. Bu organların vücut bütünlüğünde bulunduğu yerler gözönünde tutulduğunda, aralarındaki mesafeler itibarıyle, zayıf yapıdaki bir kişide dahi en az 10-15 cm'lik bir alanı oluşturmaktadır. Yani yaranın tek olmasına, bedenin dış görünümü itibarıyle doktor raporunda da belirtildiği gibi 3 cm'lik bir kesi olduğu sabit olsa dahi yaranın trajesi itibarıyle, vücut içerisinde yukarıdan aşağıya doğru kullanılan bıçağın bu kadar bir mesafeyi yani 10-15 cm'lik bir alanı vücut bütünlüğü içinde yaralamıştır. Bu husus gözönünde tutulduğunda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedenlerinden biri olarak gösterilen yaranın tekliğine karşın, vücut içerisinde oluşturduğu üç ayrı organ üzerindeki harabiyet itibarıyle müstakilen dahi öldürücü vahamette olan yaralardır. Olayın ani gelişen bir olay olarak değerlendirilmesi de sözkonusu değildir. Zira, gerek mağdurun ağabeyi, gerekse sanığın ağabeyi arasında olay günü sabah saatlerinde bir kavga meydana gelmiş, sanıkların ağabeyi M..'ın vücudunda kırık oluşturacak şekilde, mağdurun ağabeyi tarafından darp edilmiştir. Sabah meydana gelen ilk olayın hitamında taraflar karakola götürülüp, ifadelerinin tesbitinden sonra karakol çıkışı mağdur Ş.. C..'ın, sanık B.. D.. tarafından yaralanması ile gelişen ikinci bir kavga olayı yeniden meydana gelmiştir. Yani, taraflar arasında sabah meydana gelen olay nedeniyle bir husumet oluştuğu gibi, ani gelişen bir kavga olmadığı da sabittir. Daha doğrusu, sabahki olayın etkisi ile gelişen yeni bir kavgadır. Ancak, ani değildir. Mağdur Ş.. ikinci kavganın henüz başlaması anında, kendi beyanına göre sanığın elinde bulunan gazeteye sarılı bıçağı kuvvetlice kullanması neticesi yaralanmıştır. Yaralanma ile birlikte aniden kavga da büyümüştür. Bu nedenle kavganın kalabalık olduğu bir ortamda mağdurun yere düşmesi üzerine sanık B... eylemini devam etme imkanı bulamamıştır. Mağdurda, aldığı darbenin ağırlığının etkisi ile yere düşünce sanık neticeyi aldığı kanaatine girmiş düşüncesinde olduğumuzdan dolayı, sayın Genel Kurulun çoğunluk görüşüne katılmamız mümkün değildir" düşünceleriyle, Onaltı Genel Kurul Üyesi ise; “Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2-Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 26.03.2013 gün ve 4417-2493 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2009 gün ve 8-266 sayılı kararının, sanık B.. D.. yönünden 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılarak, yerine "sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.02.2015 ve 03.03.2015 tarihlerinde yapılan müzakerelerde yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 10.03.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.