Yargıtay 7. Ceza Dairesi · E. 2013/591 · K. 2014/171

Ceza Genel Kurulu         2013/591 E.  ,  2014/171 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : BAKIRKÖY 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Günü : 17.09.2009 Sayısı : 302-319 4926 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık Ferhat Atar'ın aynı kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca iki kez 10 ay hapis ve 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 2. Fikri ve Sinai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 17.09.2009 gün ve 302-319 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 2132-8189 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.06.2013 gün ve 57364 sayı ile; Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nun 43. maddesi şöyledir; '(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır. (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır. (3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz', Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi şöyledir; ...Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır' şeklindedir. 5846 sayılı Kanunun bandrol yükümlülüğüne aykırılık fiili incelendiğinde; Kanunun 81/1. maddesinde musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Kanunun 81/4. maddesinde ise yazılı suçun maddi unsurunu bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme oluşturmaktadır. Bandrol ise 08.11.2001 tarihli Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde, 'Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketini veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketini' ifade etmektedir. Suç ile korunan hukuki yarar fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi olup, bu kanun kapsamında bandrolleri Kültür Bakanlığı bastırmakta ve ücret karşılığı satmaktadır. ...Yasal mevzuat, Ceza Genel Kurulu kararları ve yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 1- Sanığın, 07.03.2009 tarihinde Gaziosmanpaşa Hürriyet Mahallesi Beşyüzevler Caddesi üzeri Ülkü İlköğretim Okulu yanında kurduğu seyyar tezgahta 450 adet (bandrole tâbi) bandrolsüz CD ve DVD; Yine, 09.03.2009 tarihinde Gaziosmanpaşa Hürriyet Mahallesi Beşyüzevler Caddesi üzeri Ülkü İlköğretim Okulu yanında kurduğu seyyar tezgahta bandrolsüz 295 adet (bandrole tâbi) bandrolsüz CD ve DVD'yi satarken yakalandığı ve eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmaktadır. 2- İhtilafa konu olay, sanığın iki ayrı eylemleri hakkında TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır. 3- Sanığın iki gün ara ile aynı yerde 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesine aykırı olarak zorunlu bandrole tâbi sinema ve musiki eserlerini sattığı, bu sebeple de aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlendiği sabittir. Yine suça konu eylemin niteliği dikkate alındığında ve suç ile korunan hukuki yarar gözetildiğinde suçun mağdurunun belli bir kişi olmadığı da anlaşılmaktadır. Bu durumda objektif şartların bulunduğu anlaşılmakta olup, iki suçun da aynı suç işleme kararı altında işlenip işlenmediğine yani sübjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine bakarak sonuca varmak gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.10.1998 gün ve 205-304 sayılı kararında da belirtildiği üzere; aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde, sanığın 07.03.2009 ve 09.03.2009 tarihlerinde Gaziosmanpaşa Hürriyet Mahallesi Beşyüzevler Caddesi üzeri Ülkü ilköğretim Okulu yanında kurduğu seyyar tezgahta banrdolsüz olarak CD ve DVD satışı yapması eylemlerinin, suçun aynı yerde işlenmesi, iki gün gibi kısa bir aralığının olması ve olayın tezgahta satış suretiyle aynı şekilde gerçekleştirilmesi eylemleri ve aynı iddianame ile kamu davasının açılması eylemleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerini aynı suç işleme kararının devamı niteliğinde bulunduğu, bu sebeple de hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılacaktır... Bu sebeplerle Özel Dairenin sanık hakkındaki onama kararı hatalı olmuştur" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.07.2013 gün ve 10064-15083 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iki gün ara ile aynı yerde bandrolsüz CD ve DVD satışı yaparken yakalanan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Gaziosmanpaşa 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.03.2009 gün ve 2009/517 sayılı arama ve el koyma kararına istinaden kolluk görevlilerince 07.03.2009 tarihinde yapılan denetimde sanığın, Gaziosmanpaşa, Hürriyet Mahallesi, Beşyüzevler Caddesi üzerinde kurduğu seyyar tezgahta bandrolsüz CD ve DVD satışı yaptığının belirlendiği, toplam 450 adet bandrolsüz CD ve DVD'nin ele geçirildiği ve eşyaya el konulduğu, 09.03.2009 tarihinde yapılan denetimde ise, sanığın yine Gaziosmanpaşa, Hürriyet Mahallesi, Beşyüzevler Caddesi üzerinde kurduğu seyyar tezgahta bandrolsüz CD ve DVD satışı yaptığı sırada kolluk görevlilerince yakalandığı, toplam 295 adet bandrolsüz CD ve DVD'nin ele geçirildiği ve eşyaya el konulduğu, Soruşturma dosyalarının iki ayrı fezleke ile Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, evrakın soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısınca birleştirilerek 26.03.2009 gün ve 11851-189 sayılı iddianame ile sanığın 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca iki kez cezalandırılması talebiyle Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, Yargılama aşamasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, ele geçen eşyaların 5846 sayılı Kanun kapsamında “eser” niteliğinde olup, bandrolsüz olarak satışa arz edilmelerinin 5846 sayılı Kanuna aykırılık oluşturduğunun belirtildiği, Anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanunun “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesi; “Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir. Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz. Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür. Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır...” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değiştirilerek son şeklini almış olup, değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar şeçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır. Onuncu fıkrasında yapılan değişiklikle, Kanunun değiştirilen 71. maddesine atıfta bulunulmuştur. Böylece 80. madde kapsamında koruma altına alınan manevi ve mali hakların ilişkin oldukları eserler açısından da aynı türden fiillerin işlenebileceği düşüncesiyle, ayrı bir suç tanımı yapılmaksızın 71. maddedeki bütün suç tanımlarının bu eserler bakımından da uygulanabileceği kabul edilmiştir. …Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir. Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Buna göre bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddede tanımlanan suçlardan biriyle birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla cezaya hükmolunacaktır; ayrıca 71. maddedeki suçtan dolaylı cezaya hükmolunmayacaktır. Son fıkrada, bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Eser, 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri", Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi" şeklinde tanımlanmıştır. Bandrolün işlevi ise aynı yönetmeliğin 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek, cezalandırma yoluna gitmiştir. Maddenin 1, 2 ve 3. fıkralarında hangi eserlere, ne şekilde bandrol alınması gerektiği, bandrol alma yetkisine kimlerin sahip olduğu ve bandrolü hangi makamların bastırabileceği hüküm altına alınmış, 4. fıkrasında ise, bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma yada kabul etme eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesiyle suçun oluşacağı kabul edilerek, suçun seçimlik hareketli bir suç olduğu ortaya konulmuştur. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 4. fıkrasında, bandrol alınması gereken fikir ve sanat eserlerine bandrol alınmaması suç olarak düzenlenmiş, fikir veya sanat eserleri sahiplerinin haklarının bu şekilde korunması amaçlanmıştır. Kanun koyucu, bandrol uygulamasıyla fikri haklar dünyasının ekonomik yönünü düzenlediğinden ve buna aykırı davranılarak devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik suç işlenmiş olması karşısında bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağduru doğrudan eser sahipleri olmayıp, toplumu oluşturan bireyler olduğunu belirlemiştir. Nitekim öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılması suretiyle işlenen suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159). Bununla birlikte, bandrol alınmaması nedeniyle eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde özel bir içtima hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddeye göre bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan eylemin aynı zamanda aynı kanunun 71/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturması durumunda sanık hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunacağı, ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulmalıdır. 5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir. TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır. 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıtılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır. a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi; Aynı suç 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 6. bası, Ankara, 2013, s. 486-488; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253) 765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK'nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulacaktır. b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması; Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2014, s.284; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 211-215; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s.107-109; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959) c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi; Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir. Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza hukuku, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1997, s.528 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Mütesessil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 490), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.507), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. bası, İstanbul, 2013, s. 475), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2013, s. 553), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. bası, Ankara, 2013, s. 645-646) görüşleri ileri sürülmüştür. Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur. Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir. Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır. Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır. Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır. Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 gün ve 303-296 ile 12.03.1996 gün ve 24-34 sayılı kararlarında; "mahkumiyet hükmü, şikayetten vazgeçme üzerine verilen düşme kararı ve af yasasında olduğu gibi iddianamenin düzenlenmesi de hukuki kesinti oluşturmaktadır. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması yeni ve müstakil bir suçu oluşturmaktadır", 11.03.2003 gün ve 325-28 sayılı kararında; "iddianame düzenlenmesiyle hukuki kesinti husule geldikten sonraki zapt ve tasarruf eylemleri ayrı bir suçu oluşturur", 05.02.2002 gün ve 28-179 sayılı kararında; "iddianameyle dava açılması gibi suçta hukuki kesinti husule gelmesi halinde ayrı bağımsız suçlar oluşur", 03.02.1998 gün ve 306-2 sayılı kararında; "iddianamenin düzenlenmesi suçta hukuki kesinti meydana getirir. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra eyleme devam edilmesi yeni ve müstakil bir suçu oluşturduğundan bu konuda ayrıca bir dava açılması zorunludur" sonucuna ulaşmıştır. Öğretide de; "İddianame, olaylar arasında hukuki bir kesinti meydana getirir ve iddianameden sonra devam eden olaylar artık başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturur. Bu nedenle, devam eden hareketler, kesin hükme dahil sayılmaz; bunlar, yeni bir yargılamanın konusu yapılabilir. Hukuki kesintiden sonraki eylemler, kendi aralarında zincirleme suç kapsamında değerlendirilebilir" (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 2013, s.1566-1567; Ali Rıza Çınar, Hükmün Konusu ve Eylemi Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 84, 2009, s.56) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın, İstanbul ili, Gaziosmanpaşa ilçesi, Hürriyet Mahallesi, Beşyüzevler Caddesi üzerinde kurduğu seyyar tezgahta 07.03.2009 ve 09.03.2009 tarihlerinde bandrolsüz CD ve DVD satışı yaptığı, sanığın bu şekilde hukuki kesinti oluşmadan bir suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı ve değişik zamanlarda 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde düzenlenen suçu işlediği anlaşıldığından, hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Sanığın 07.03.2009 tarihinde hakkında soruşturma başlatıldıktan sonra yeniden aynı suçu işlemesi nedeniyle hakkında gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülebilecek ise de; Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerinin istikrarlı uygulamalarında hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle oluşacağının vurgulanması karşısında, iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar bir suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik tarihlerde işlenen aynı suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle, yerel mahkemece somut olayda hukuki kesintinin gerçekleşmediği bir aşamada, bir suç işleme kararıyla, iki gün ara ile aynı mağdura karşı işlemiş olduğu aynı suçlar nedeniyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekirken, aynı suçtan iki kez cezalandırılmasına karar verilmesinde ve bu hükmün Özel Dairece onanmasında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca iki kez cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. Koçak; "Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık değişik günlerde korsan CD veya kitap satan sanıkların eylemleri müteselsil suç mu? Yoksa ayrı bir suç mu? oluşturacağıdır. 5237 sayılı yasanın 43/1. Fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması c)Bu suçların aynı suçu işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Somut olayımızda a bendi mevcut olup b ve c bendi mevcut değildir. Zira olayımızda mağdur sayısı onlarcadır. İlk tesbitte 450 CD, iki gün sonra 139 VCD ve 150 adet'de DVD yakalanmıştır. Bu CD ve DVD'lerdeki film ya da müzik eserleri hak sahibi birden çok fazladır. Bu hak sahipleri şikayette bulunduğunda 5846 sayılı Yasanın 81/4-13 ve 71. maddeleri uygulanacaktır. Tekbir suçta mağdur adedi birden fazla olduğu zaman zaten 43. madde uygulanacaktır. Nitekim Dairemizin görev alanına giren Markalar Kanununa muhalefet suçundada bir yerde birden fazla kişiye ait markalı ürünler aynı anda yakalanmış ise TCK 43. maddesine göre müteselsilen suç, tek kişiye ait ürün yakalanmış ise tek suç kabul edilmektedir. Aynı iş yerinde bir hafta arayla birden çok ürün yakalanması halinde bir günde yakalanan sanık hakkında da müteselsilen uygulama yapılacağından ayrı günlerde birden çok suç işlenmesi halinde de 43. madde uygulanırsa verilecek ceza değişmeyecek ve sonuçta adil olmayacaktır. Bu uygulamanın kabulü halinde ilk tesbitten sonra tesbit edilen diğer eylemlerden dolayı ceza verilmemesi sonucunu doğuracaktır. Mağdur tek olsa bile tutanak tutulmakla suç iradesi kesintiye uğramıştır. Örneğin iki kişi kaçırıldı sanık yakalandı tutanak tutuldu, karakolda ifadesi alındı ve salıverildi. Zaten bu olay için TCK 43/2. fıkraya göre müteselsil suç kabul edilecektir. Sanık serbest bırakıldıktan ve dava açılmadan aynı kişileri tekrar kaçırdı. Bu durumda nasıl karar verilecek bazen bir sanığın 20-30 tane dosyası oluyor. İki suç işlemişse de TCK 43, on suç işlemişse 43. madde uygulanıp aynı cezayı mı alacak? Resmi belgenin düzenlenmesinde, suçtan zarar gören toplumun yanında bir kimsenin mağduriyeti veya zararı da söz konusu ise zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Bizim olayımızdada toplumun yanında birçok kimsenin mağduriyeti sözkonusudur. Sanık CD ya da korsan kitap yakalatmakta, karakola götürülüp ifadesi alınmakta, bilahare satıcılardan tekrar kitap yada CD alarak yine satış yapmaktadır. İddianamenin suç işleme iradesini kestiği hususu Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları ile sabittir. Ancak biz kesintiyi sadece iddianameye bağlarsak işini düzgün yapan savcı ile ihmalkar savcının işlemi dolayısıyla sanığa uygulanacak ceza miktarı değişik olacaktır. Örneğin bir yerde işini düzgün yapan savcı 1-2 gün içinde dava açtı, ihmalkar olan da 1-2 ay sonra açtı. Korsan satıcılar bu işi devamlı yaptıkları için işini düzgün yapan savcının yaptığı A şehrinde aynı eylemden dolayı ayrı ayrı suç derken, işini ihmal eden savcının görev yaptığı B şehrinde TCK 43. madde uygulanacaktır ki böyle bir uygulamanında adil olmayacağı açıktır. Somut olayda iki suç arasında ki süre kısa ise de Dairemizden geçen ve on gün, otuz gün, hatta suç tarihleri arasında bir kaç ay olan dosyalar vardır. Nitekim taşra uygulaması da Daire görüşü doğrultusunda olup mevcut dosya da kabul bu yöndedir. Aksi görüşün kabulü halinde korsan kitap, CD ve yine Dairemizin görev alanına giren kaçak eşya satan şahıslar genellikle bu işi devamlı yaptıklarından her dosya da bu sanığın başka dosyası var mı? Araştır şeklinde tüm dosyaları bozmak gerekecektir. Yargının geç tecelli ettiği hususu zaten devamlı olarak şikayet konusudur. Hatta birçok davada da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ülkemizi bu nedenle tazminata mahkum etmektedir. Sanıklar eşyalar yakalandıktan sonra yeniden satış yerine giderek değişik CD ve kitaplar alarak suç işleme iradesini yeniliyor. Dolasıyla da tutanak tutulmakla suç işleme iradesi fiili ve hukuki kesintiye uğrayarak ikinci suç işleme iradesi başlamıştır. Bu durum karşısında başta TCK 43. maddenin suçun unsurları olarak belirttiğimiz (c) bendi de olayda gerçekleşmemektedir. Sonuç olarak sanığın eylemleri ayrı ayrı suç olup müteselsil suç olmayacağından izah edilen nedenlerle Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi gerekir" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer dört Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.04.2013 gün ve 2132-8189 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Bakırköy 2. Fikri ve Sinai Haklar Ceza Mahkemesinin 17.09.2009 gün ve 302-319 sayılı kararının, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca iki kez cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.04.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.