Yargıtay 7. Ceza Dairesi · E. 2013/5927 · K. 2013/10782
7. Ceza Dairesi 2013/5927 E. , 2013/10782 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I. Müşteki Gümrük İdaresi vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede; Açılan kamu davasının niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük Müdürlüğünün, hükmü temyize hakkı bulunmadığından, hazine vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. Maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nun 317 maddesi uyarınca REDDİNE, II. Sanık ...'un temyizi yönünden yapılan incelemede; Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 44.maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile kabul edilmiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Dayaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü ile, lehine maktu vekalet ücreti hükmedilmesi, Yasaya aykırı, sanık ...'un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca "Katılan ... İdaresi kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 575 TL maktu vekalet ücretinin birlikte suç işleyen sanıklardan müteselsilen tahsili ile katılan idareye verilmesine" ilişkin kısmın, hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.05.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. Ayrıca; Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğu gibi şartların ne şekilde oluştuğu açıklanmadan CMK 231 .maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması yerine çoğunluğun verdiği,gümrük idaresinin temyiz talebinin reddine ve hükmün düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.