Yargıtay 13. Ceza Dairesi · E. 2013/630 · K. 2016/2112

Ceza Genel Kurulu         2013/630 E.  ,  2016/2112 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Suç eşyasının satın alınması suçundan sanık ...'ın TCK'nun 165, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 6080 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin, İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.01.2012 gün ve 1420-2 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 03.10.2012 gün ve 12307-20440 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.04.2013 gün ve 65040 sayı ile; "...Sanık ...'un, çalıştığı Bayrampaşa ...'da bulunan, ... Halı Yıkama adı altında faaliyet gösteren işyerindeki patronu olan katılanın, kilitli bölümlerdeki para ve değerli mallarını çalmayı düşünerek bir şekilde buraların anahtarlarını ele geçirip, kopyalarını yaptırarak, sanıklar ..., ..., ... ve ...'la birlikte hırsızlığa karar verip, gece yarısından sonra işyerine birlikte gelerek kilitli bölümlerin kapılarını yanlarındaki taklit anahtarlarla açtıkları, güvenlik kamerasını kırarak, çelik kasanın bulunduğu bölüme girdikleri, katılanın çakı bıçağı ve bazı önemsiz özel eşyalarını alarak, açamadıkları kasayı da araca yükleyip hep birlikte sanık ...'nin işlettiği Beykoz'da bulunan çay bahçesine gittikleri, sanık ...'den kasayı açmak için kazma ve spiral temin ederek, ...'nin çay bahçesinin brandayla kapalı bölümünde levye, keski ve ...'den temin edilen malzemelerle kasayı zorlayarak açtıkları, kasadan; katılana ait Sarsılmaz marka A98/01562 seri numaralı ruhsatlı tabanca, 20.000 Lira, 2.500 Euro, 4.000 ABD Doları, 80.000 Euro değerinde senet, 4 adet vadesi beklenen çek, 7 aracın kontak anahtarları, 100 kadar çeyrek altın, 8-10 kadar altın bilezik, 3 tane altın set, iki çocuk bilekliği, 6-7 tane kredi kartı, tapular, aile fertlerinin kimlik belgelerinin çıktığı, sanık ...'ye 400 Lira verildiği, tabancayı sanık ...'nun aldığı, sanık ...'a bir miktar para vererek oradan gönderildiği, sanıklar ...'la ...'ün kasadan çıkan altınları kapalı çarşıya götürerek, bozdurmak için tanık ...'den yardım istedikleri, İsmail'in 'hallederiz' diyerek sanıkları, kuyumcu sanık ...'a götürdüğü, sanıkların, tanık İsmail ve sanık ...'a gerçeği söyleyerek, altınları piyasa değerinin bir miktar altından bozdurdukları, elde ettikleri toplam hasılatı sanıklar ..., ..., ... ve ...'un aralarında paylaştıkları, sanık ...'ın da çalıntı altınları ucuza almak suretiyle bu işten menfaat temin ettiği, sanık ...'un olay sonrası katılana cep telefonundan 'senden para istedim, bana yardım etmedin, Allah bir yerden çıkartır bunu' şeklinde mesaj atması sebebiyle şüphelenildiği, katılanın güvenlik kamera kayıtlarını incelemesi sonucu yüzlerini gizleseler de sanıklardan ...'u giyinişinden, yürüyüşünden ve montundan tanıması üzerine polislerce bu sanığın yakalandığı, Dursum'un itiraflarından yola çıkan polislerin, sanık ...'yi, sonrasında da diğer sanıkları yakaladıkları, sanık ...'nin gösterdiği ormanlık alanda iki kapısı da zorlanarak açılmış, içi boş çelik para kasasının bulunduğu, sanık ...'ın, altınları polise teslim etmesi sebebiyle katılanın ifadesiyle 20.000 Lira değerinde altın ile 14.000 Lira paranın katılana iade edildiği, kovuşturma aşmasında da sanık ...'ün eşi tarafından katılana iki çekle üç senedin iade edildiği, diğer; silah, bir miktar altın, para, kartlar, belgelerle kıymetli evrakın ise iade edilmediği, kırılan kamera ve kullanılamaz hale gelen kasa zararının giderilmediği anlaşılmış, her ne kadar sanık ... olay yerine sonradan çağrıldığını belirtmiş ise de; inandırıcı bulunmayan esasen sonuca da etkisi olmayan savunmasına itibar edilmeyerek, her ne kadar sanık ... duruşmada 'açılanın kasa olduğunu ve hırsızlık yapıldığını bilmediğini' belirtse de; polisteki bununla çelişen ifadesi, sabahın erken saatlerinde hayatın olağan akışına aykırı böyle bir isteği yerine getirmesi, işyerinin kapalı bölümünde kasanın açılmasını sağlaması, yakalandığında polislere söylediği ormanlık alanda boş kasanın bulunması ve diğer sanıkların itiraflarına göre bu işten 400 Lira para aldığının anlaşılması karşısında inandırıcılıktan uzak savunmasına itibar edilmeyerek yüklenen suçu işlediği vicdani kanısına varılmış, yine sanık ...'da bozdurulan altınların çalıntı olduğunu bilmediğini ve polise 'cuma namazına gideceği için fatura düzenlemediğini ancak akşam toplu fatura düzenlediğini' belirtmiş ise de; sanıklar ... ve ...'ün duruşmadaki samimi itirafları karşısında inandırıcılıktan uzak, cezai sorumluluktan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek, yüklenen suçu işlediği vicdani kanısına varılarak, cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, her ne kadar hırsızlık faili sanıklar tahliye edildikleri taktirde katılanın kalan zararını karşılayacaklarını belirtmişlerse de, 28.09.2011 tarihli ilk duruşma ile 11.01.2012 tarihli son duruşma arasında zararı tazmin için yeterli sürenin geçmiş olmasına rağmen sadece iki çekle üç senedin iade edilmiş olması, katılanın kalan zararını 50.000 Lira civarında ifade etmesine rağmen sanıkların bunun o kadar olmadığını savunmaları, çalınan ruhsatlı tabancanın dahi katılana iade edilmemesi, sanık ...'ın, sanıklar Yılmaz ve Ferit'e ödediği altınların karşılığı olan paranın da bu sanığa iade edilmemiş olması, katılanın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermemesi hususları göz önüne alındığında sanıkların kalan zararları ödeyebileceklerine ilişkin mahkemede kanaat oluşmadığından yargılama sürüncemede bırakılmadan sanıkların cezalandırılmaları gerektiği yönündeki yerel mahkemenin kararını onayan Yüksek Yargıtay 13. Ceza Dairesi ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden aramızda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sanık ... hakkında kurulan hükümde eksik inceleme bulunup bulunmadığı ile sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır. Sanık ... 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '...çıkan ziynet eşyalarını bozdurmak için hep birlikte kapalı çarşıya gittik. Kapalı çarşının giriş kapısında büfecilik yapan, aynı zamanda çocukluk arkadaşım olan İsmail'in yanına gittik. İsmail'e, Yılmaz'ı göstererek ortağım olduğunu, bir iş yeri açmak istediğimizi ve ...'ün bu iş için akrabalarından borç ziynet eşyası aldığını, bunu bozdurabileceğimiz tanıdığı kuyumcunun olup olmadığını sorduk. O da bizi kapalı çarşıda bulunan Kardeşler Kuyumculuk isimli işyerine götürdü. Burada ziynet eşyasını paraya çevirdik, yine kapalı çarşıda dövizi de Yılmaz ile Yunus nakte çevirdi toplamda 25.000 Lira tuttu...' şeklinde beyanda bulunduğu, Sanık ... 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '..Aynı gün öğlen saatlerinde, kendisini daha önceden tanıdığımız kapalı çarşıda büfe işleten ... isimli şahsın işyerine ben, abim, Yılmaz ve Yunus ile birlikte gittik. İsmail ile yaptığımız görüşmede işyeri açacağımızı, yengemizden altın borç aldığımızı, bunları bozdurmak istediğimizi, bize yardımcı olmasını söyledik. Kendisi kabul etti. Yılmaz ve abim, İsmail ile adresini bilmediğim kuyumcuya gitti. ...altınları 22.600 Liraya bozdurduklarını söylediler..' şeklinde beyanda bulunduğu, Tanık ... 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '... ve ... kendilerinin tekstil üzerine işyeri açacaklarını, yengelerinden borç altın aldıklarını, bunları bozdurmak istediklerini bana söylediler. Bende ...'a ait kuyumcu dükkanına getirdim. Altınlar 20.200 Lira tuttu...' şeklinde beyanda bulunduğu 15.08.2011 tarihli teşhis tutanağına göre sanık ...'ın, ... ile işyerine gelerek 20.200 Lira civarında ziynet eşyasını satanlar olarak, ... ve Yılmaz Güngör'ü teşhis ettiği, Sanık ... 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '..., ... ve ... ile işyerime geldi. ..., bana yanında bulunan şahısların mahalleden arkadaşları olduklarını ve işyeri açacaklarını, bu yüzden altın bozdurmak istediklerini söyleyip, kendilerine yardımcı olmamı istedi. Ben de kabul ettim. Altınları 20.200 Lira ödeyerek aldım.... Bugün de gelen polislere işyerimde bulunan altınları tam ve eksiksiz olarak teslim ettim. Bu altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Bilseydim satın almazdım..' şeklinde beyanda bulunduğu, 15.08.2011 tarihli teşhis tutanağı ile Kardeşler Kuyumculuk sahibinin güvenlik görevlilerine; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesinin teslim edildiği ve katılan tarafından çalınan kasasının içinde bulunan ziynet eşyaları olduğunun teşhis edildiği, 15.08.2011 tarihli takdiri kıymet tutanağına göre; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taş bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesinin toplam değerinin 20.200 Lira civarında olduğunun belirlendiği, Sanık ..., İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli duruşmada; '..Kapalı çarşıda çalışan çocukluk arkadaşım İsmail'e durumu anlattım, İsmail'e, 'çocuklar bir hata işlemiş, bunları bozdurmamız lazım' dedim, o da 'hallederiz' dedi, bunun üzerine bizi daha önce aralarında diyalog olan diğer sanık ...'a götürdü, sanık ... ile ben altınları Atakan'a götürdük, piyasa fiyatının bir miktar altından çevirdiler, aslında 25.000 Lira tutuyordu, 22.600 Liraya anlaştık, 15.000 Lira peşin aldık, kalanını iki gün sonra verecekti, Atakan'da bunun hırsızlık malı olduğunu öğrenmişti, bu nedenle piyasa fiyatının altından çevirdi, ...' şeklinde beyanda bulunduğu, Sanık ..., İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli duruşmada; '..daha sonra altınları bozdurmak için tekrar Ferit'i aradık, ben ve Ferit kapalı çarşıya gittik, Ferit, İsmail'le görüştü, görüşürlerken yanında değildim, ancak Ferit'ten öğrendiğime göre İsmail'e gerçeği anlatmış, İsmail, Ferit'i ve beni diğer sanık ...'ın iş yerine götürdü, ben dışarıda bekledim, Ferit, Atakan'a da gerçeği anlattığını söyledi, 22.600 Liraya anlaşmışlar, 15.000 Lira peşin alındı, ...' şeklinde beyanda bulunduğu, Sanık ..., İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 18.10.2011 tarihli duruşmada; 'Ben kapalı çarşıda kuyumculuk yaparım. Kapalı çarşıda büfecilik yapan İsmail isimli arkadaş, sanıklardan ...'u getirerek, mahalleden arkadaşı olarak tanıtıp, bozduracak altınları olduğunu söyledi. Sanık ..., 'Altınları yengemden borç aldım. Dökümünü yaparsan borcumuzu ileride ödeyeceğiz' dedi. Altınları hesapladım. O günkü fiyattan 20.210 Lira yapıyordu. Paranın tamamını peşin ödedim. Altınları aldım. Altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Kimse de söylemedi. Arada esnaf arkadaşım olduğu için hissetmedim ' şeklinde beyanda bulunduğu, Tanık ..., İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 15.11.2011 tarihli duruşmada; 'Ben, babam ve abimlerle birlikte kapalı çarşıda büfe işletiyorum. Sanıklardan Ümit ve Ferit kardeşleri mahalleden tanıyorum. Olay tarihinde bana gelerek iş kuracaklarını, yengenin altınlarını bozdurmak istediklerini söylediler. Bende sanıkları, bu işi yapan kuyumcu ...'a götürdüm. Ümit ve Ferit dışında olay sebebiyle tanıdığım sanık ...'de yanlarındaydı. Atakan, altınların listesini yaparak, gözümün önünde, Ferit'e 20.210 Lirayı peşin olarak ve elden ödedi. Biz de oradan ayrıldık. Altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Atakan'da bilmiyordu.' şeklinde beyanda bulunduğu, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli celsede 4 numaralı ara kararı ile; '...'in hakkında gerekli soruşturmanın yapılarak, gerek görüldüğü taktirde birleştirme talepli olarak mahkememize hitaben iddianame düzenlenmesi için dosyanın onaylı örneği eklenmek suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusu yazısı yazılmasına' karar verildiği, İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 18.10.2011 tarihli celsede 2 numaralı ara kararı ile; 'tanık ... hakkındaki suç duyurusu yazısının akıbetinin sorulmasına' karar verildiği, İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 15.11.2011 tarihli celsede 4 numaralı ara kararı ile; 'İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına, tanık ... hakkında gönderilen önceki suç duyurusu yazısı da eklenmek suretiyle, dosyanın onaylı örneği eklenerek, yazı yazılarak, tanık ... hakkında TCK'nun 165; tanık ... hakkında TCK'nun 165; 6136 sayılı Yasanın 13/1 maddesi gereğince gerekli soruşturma ve arama kararlarının ivedilikle yapılarak sonucundan bilgi verilmesinin istenmesine' karar verildiği, İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 13.12.2011 tarihli celsede 5 numaralı ara kararı ile; 'tanık ... ile ... hakkındaki suç duyurusu yazısının akıbetinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından sorulmasına, yazıya bu duruşma tutanağının da eklenmesine ' karar verildiği, ... hakkındaki suç duyurusunun akıbetinin beklenmesi gerektiği, her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla eksik inceleme nedeniyle hükmün bozulması gerektiğinin düşünüldüğü, Öte yandan; 5237 sayılı TCK’nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi; '(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır' şeklindedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan 'etkin pişmanlık' hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK’nun 523. maddesindeki düzenleme 'iade ve tazmin esasına' dayalı iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok 'pişmanlık' esasına dayanmaktadır. Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.) Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine' önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616). Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür. 1-Etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenip sergilenmediği, 2-Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği, 3-Zararın tam olarak giderilip giderilmediği, 1. Sorun ile ilgili olarak; Dosyada mevcut 15.08.2011 tarihli teşhis tutanağı ile sanığın güvenlik görevlilerine; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesini teslim etmesi nedeniyle etkin pişmanlık anlamına gelebilecek bir davranışı sergilediğinin kabulü gerekmektedir. 2. Sorun ile ilgili olarak; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki, böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır. Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu; ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir. Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında; 'Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına' karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih ve 1997/41 E-1998/47 K sayılı kararında; 'Savunma hakkı, Anayasa'nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir. Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur. Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla, her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur. Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’ Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa'nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir. Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa'ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline' karar verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin, ‘sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. maddesi kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes, yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda, suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz. Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168. maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki, bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki, bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir. Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu, suçlarını inkar ettikleri halde, ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde, haklarında 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda, kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade, zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller. Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, Kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle, somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın, inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır. 3. Sorun ile ilgili olarak; Sanık ..., diğer sanıklardan almış olduğu; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesini tam ve eksiksiz olarak 15.08.2011 tarihinde teslim etmiştir. Dolayısıyla kendisine isnat olunan suç yönünden iade tamdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.07.2013 gün 14093-21139 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.