Yargıtay 2. Ceza Dairesi · E. 2013/687 · K. 2014/228

Ceza Genel Kurulu         2013/687 E.  ,  2014/228 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : PAZARCIK Asliye Ceza Günü : 08.10.2009 Sayısı : 70-597 Sanık B.. S..'nün hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, mala zarar verme suçundan ise aynı kanunun 151/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Pazarcık Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.10.2009 gün ve 70-597 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 28.05.2013 gün ve 21706-13535 sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyeleri N. Ç. ve H. K.; “...Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı olması durumunda, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği çünkü somut olayımızda olduğu gibi sanık hırsızlık suçundan cezalandırılırken suçun konusunu oluşturan motosikleti zarar gören elektrik aksamı ile birlikte çaldığı için zaten ceza almaktadırlar. Bu nedenle motosikletin elektrik aksamının zarar görmesi nedeniyle ayrıca mala zarar vermek suçundan hüküm kurulmasının yanlış olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.06.2013 gün ve 121791 sayı ile; “…Sanığın hırsızlık konusu eşyayı çalma eylemi sırasında veya çaldıktan sonra eşyaya da zarar verilmesi halinde ayrıca mala zarar vermek fiilinden ceza verilemeyecektir. Şöyleki çalınmak istenen mal faydalanmak maksadıyla özel kastla ele geçirilen mal durumundadır. Hırsız suçunun işlenmesi amacıyla gerçekleştirilen bir fiil söz konusudur. Yani somut olayda olduğu gibi elektrik kablolarına zarar veya sepete zarar hırsızlık fiilinin maddi ve manevi unsurları bu suçun içerisinde erimektedir. Öte yandan sanık, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almakla şikayetçinin mal varlığına en büyük zararı vermektedir. Yine malın aynına yönelik hırsızlık eylemlerinde sanığın özel olarak maldan faydalanma kastı bulunmakta olup, mala zarar verme kastından da söz edilemeyecektir. Yine karşı oy yazısında da isabetle belirtildiği gibi 'Mağdur yönünden suça konu aracın kontak kablolarına zarar verilerek çalınması ile zarar verilmeden çalınması arasında bir fark olmadığı gibi, aracın tamamen çalınarak uğratılmış olduğu zarar dışından, ayrıca korunacak bir hukuki yararları veya aracın çalınma biçimine ilişkin korunacak hukuki bir değerde söz konusu değildir' Bu çerçeve içerisinde düşünüldüğünde, sanığın katılana ait motosikleti alarak onun izni ve rızası olmadan götürmek şeklindeki eylemi hırsızlık suçunu oluşturup ayrıca mala zarar vermek suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Anılan sebeplerle sanık hakkında yere mahkeme tarafından ceza verilen mala zarar vermek suçunu onayan daire kararı hatalıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 10.09.2013 gün ve 22770-20024 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Sanığın hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın mağdura ait motosikleti çalarken elektrik kablolarını kesmesi nedeniyle hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmayacağı, 2- Hırsızlık suçu yönünden, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın, kontak anahtarı kapatılmak suretiyle bina önündeki açık alana bırakılan motosikleti çalan sanığın eyleminin nitelendirilmesi, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Mağdurun 24.09.2008 günü akşam 21.00 sıralarında evinin önündeki sokağa her hangi bir yere kilitlemeden park ettiği motosikletinin, sabah 08.00 sıralarında yerinde olmadığını farkederek karakola müracaatta bulunduğu, 20.01.2009 tarihli yakalama tutanağına göre; saat 03.30 sıralarında ................Caddesi 43 numaralı ikametin bahçesinde hırsızlık yapan bir şahsın olduğu ihbarı üzerine olay yerine gelindiğinde bir şahsın kaçmaya başladığı, kovalama neticesi bir motosiklete binip kaçmaya çalışırken yakalandığı, yapılan kontrolde motosikletin mağdura ait motosiklet olduğu, Olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre, motosikletin plakasının olmadığı, stop lambalarının kırık olup düz kontak yapılmış olduğu, Katılanın aşamalarda; olay tarihinde motosikletini evinin önünde bulunan kamuya ait yola parkettiğini, motosikletin herhangi bir garaj veya bahçe içerisinde olmadığını, akşam saat 21.00 sıralarında parkettiğini, ertesi gün saat 08.00 sıralarında motosikletin yerinde olmadığını fark ederek polise şikayette bulunduğunu beyan ettiği, Sanığın aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, hırsızlık yapan kişinin başkası olduğunu, olay yerinden geçerken polislerin kendisini yakaladığını savunduğu, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Sanığın mağdura ait motosikleti çalarken elektrik kablolarını kesmesi nedeniyle hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmadığı: Hırsızlık suçu 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili diğer suç olan mala zarar verme ise 5237 sayılı TCK’nun “Mala zarar verme” başlıklı 151/1. maddesinde; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde hükme bağlanmıştır. Buna göre, mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nun 151/1. maddesinde sayılan "kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılmaz hâle getirmek veya kirletmek" şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir. Kanuni düzenleme gözönüne alındığında mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için failin belirli bir amaç yada saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur. Mala zarar verme suçunun manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de; "Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifadeyle zarar verme amacı aranmaz" (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, 2012, Savaş yayınevi, 158), "Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir" (İsmail Gürocak, Türk Ceza Kanununda 'Mala Zarar Verme' ve 'İbadethane ve Mezarlıklara Zarar Verme' suçları, TBB Dergisi, sayı 94, sayfa 165, 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Hırsızlık ve mala zarar verme suçları 5237 sayılı TCK'nun onuncu bölümünde "Mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirmekte veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda, suça konu mal alınıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hale getirilmektedir. İki suçu bir birinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmesidir. Bu nedenle mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleşebilecektir. Örneğin, aracın camı kırılarak içerideki telefonun alınması halinde hırsızlık suçu yanında, ayrıca hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan araç camının kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacaktır. Bununla birlikte, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verilmesinin de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın hırsızlık suçunun konusunu oluşturan motosikleti, elektrik kablolarını keserek götürmesi suretiyle çalması şeklindeki olayda, eylem gerçekleştirilirken suç konusu motosikletin elektrik kablolarının kesildiği sabittir. Sanığın suç konusu motosikletle ilgili olarak hırsızlık eylemini gerçekleştirebilmek için motosikletten bağımsız olan başkaca bir mala zarar vermesi sözkonusu olmayıp, bizzat suç konusu olan motosiklet üzerinde meydana gelen bir zarar bulunmaktadır. Burada suçun konusunu oluşturan mal, motosikletin tamamıdır. Bu nedenle, sanığın suça konu motosikleti, elektrik kablolarını keserek çalması biçimindeki eylemi nedeniyle hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması isabetli değildir. Ceza Genel Kurulunda birinci uyuşmazlık konusunun bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra Genel Kurul Üyelerince ikinci uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce itirazın hırsızlık suçunu kapsamadığından ikinci uyuşmazlık konusunun görüşülemeyeceğini ileri sürmeleri üzerine bu hususun öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedeniyle bağlı olunup olunmadığı hususunda gerek 1412 sayılı CMUK'nda, gerekse 5271 sayılı CMK'nda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 24.03.2009 gün ve 212-67, 11.04.2006 gün ve 55-115 ile 22.2.1988 gün ve 18 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi, bu güne kadar istikrarlı olarak sürdürülen uygulamaya göre Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedenleri ile bağlı olmadan, itiraza gelinen sanık ve suç ile ilgili olarak inceleme yapmakta ve tespit ettiği tüm hukuka aykırılıkları bozma nedeni yapabilmektedir. Bununla birlikte sanığın bir bütün halinde tek suç kabul edilmesi gereken eylemi bölünerek iki ya da daha fazla suçtan kamu davası açılması, bu suçlardan hüküm kurulması, Özel Daire tarafından da bu uygulamanın yerinde görülmesi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından oluşmadığı düşünülen suç ya da suçlar yönünden itiraza gelinmesi halinde ayrı bir değerlendirme yapılması sözkonusu olacaktır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemlerin bütün halinde oluşturduğu düşünülen suç açısından açıkça itiraza gelinmeyerek, diğer suç ya da suçların oluşmadığı görüşüyle itiraza gelindiğinin belirtilmesi durumunda, itirazın sadece oluşmadığı düşünülen suçlar açısından yapıldığını kabul etmek yerinde bir yaklaşım tarzı olmayacaktır. Zira tek bir suçu oluşturan eylemler bölünerek her bir suç açısından ayrı ayrı değerlendirme ve vasıflandırma yapılarak hüküm kurulmuştur. Bu nedenle, sanığın eylemlerinin bir bütün halinde gözönüne alınarak isabetli bir şekilde vasıflandırılması ve temel cezanın belirlenmesi başta olmak üzere bireyselleştirmenin yapılabilmesi için tüm suçlar yönünden itiraza gelindiği kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında itirazın mala zarar verme suçu yanında hırsızlık suçunu da kapsayıp kapsamadığına ilişkin yapılan değerlendirmede; Sanığın hırsızlık suçuna konu olan motosikletin elektrik kablolarını keserek çalması şeklindeki eyleminin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın, eylemin hırsızlık ve mala zarar verme olarak vasıflandırılarak kamu davası açıldığı, yerel mahkemece her iki suçtan hüküm kurulduğu ve Özel Dairece de bu hükümlerin onanmasına karar verildiği gözönüne alındığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturup ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmadığı görüşüyle yapılan itirazın, itiraz sonucunda verilecek kararın sonuçları da düşünüldüğünde hırsızlık suçundan kurulan hükmü de kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 gün ve 686-19 sayılı kararında da, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında açıkça belirtilmemesine karşın itirazın hırsızlık suçunu da kapsadığı kabul edilerek, Özel Daire kararının mala zarar verme ve buna bağlı olarak hırsızlık suçu yönünden de kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün her iki suç açısından da bozulması gerektiği vurgulanmıştır. Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi; "itirazın hırsızlık suçunu kapsamadığı ve bu nedenle hırsızlık suçuna ilişkin değerlendirme yapılamayacağı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Ceza Genel Kurulunca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının hırsızlık suçunu da kapsadığının kabul edilmesi nedeniyle, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın, kontak anahtarı kapatılmak suretiyle bina önünde açık alana bırakılan motosikleti çalan sanığın eyleminin nitelendirilmesine gelince; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir. Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır. Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir. 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir. Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir. "Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir. "Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır. Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir. Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına kadar sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe de çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık suçunun konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.09.2013 gün ve 72-374; 05.07.2013 gün ve 77-334; 84-335; 91-336; 1317-337 ile 82-338 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hırsızlık suçunun; "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" işlenmesi de nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Sabit bir noktaya kilitlenerek bağlanan motosikletlerin suç konusu olması halinde, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olduklarından, dolayısıyla adet ya da kullanım gereği açıkta bırakılma hali sözkonusu olmayacağından, TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen, "kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında" hırsızlık suçuna ilişkin nitelikli hâlin gerçekleşeceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık bir alana direksiyonu kilitlenmiş ya da tekerleğin dönmesini engelleyen disk, zincir ya da kilit takılmış halde bırakılan motosikletlerin suç konusu olması durumunda ise, kilidine müdahale edilmeden ve kilit etkisiz hale getirilmeden de sürüklenerek ya da taşınarak götürülmeleri mümkün olduğundan, 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun değil, aynı fıkranın (e) bendindeki kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya hakkındaki hırsızlık suçunun oluşacağı kabul edilmelidir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın bina önündeki açık alana parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın TCK'nun 141/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece onanmasına karar verilmesi isabetli değildir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, mala zarar verme ve hırsızlık suçuna yönelik Özel Daire onama kararlarının kaldırılmasına, her iki suç yönünden de eylemin bütün halinde kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mala zarar verme suçundan da mahkumiyet hükmü kurulması isabetsizliklerinden 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir. İtirazın değişik gerekçeyle kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi E. N.; "Olay mağdurun evinin önüne kontak anahtarıyla kilitleyerek park ettiği motosikletin sanık tarafından götürülmesinden ibaret olup, hırsızlık suçunun varlığına ve sanığın suçun faili olduğuna dair bir uyuşmazlık mevcut değildir. Pazarcık Asliye Ceza Mahkemesi’nin TCK’nun 141/1. madde fıkrasının uygulanmasına yönelik hükmünün Yargıtay 2. Ceza Dairesince yerinde bulunarak onanması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz sonucunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu itirazın kabulüne karar vermiştir. 1-Olayda hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın herhangi bir şekilde bizzat kendisine zarar verildiğinde mala zarar verme suçunun oluşmayacağına dair çoğunluk görüşüne katılıyorum. 2-Olayda nitelikli hırsızlık suçunun oluştuğuna dair kabule de katılıyorum Ancak nitelikli halle ilgili gerekçem farklıdır. TCK’nun 142. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen nitelikli hallerden birden fazlasının gerçekleştiği durumlar sıklıkla söz konusu olmaktadır. Örnek olarak, hırsızlık suçu bir kamu kurumu içindeki eşya hakkında işlendiğinde TCK’nun 142/1 madde fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki nitelikli haller gerçekleşmektedir. Çünkü suç yeri kamu kurumu olan bir binadır. Başka bir örnek vermek gerekirse, otogarda bulunan bir kişinin cebindeki cüzden çalındığında TCK’nun 142/1 madde fıkrasının (c) bendindeki nitelikli halle beraber, 142/2 madde fıkrasının (b) bendindeki nitelikli hal de oluşmaktadır. Nitelikli hallerden birine öncelik veren, üstünlük tanıyan bir uygulama dayanaksız kalacağından yerinde olmayacaktır. Dikkat edilmesi gereken nokta şunlardan ibarettir: a-Nitelikli haller arasında müeyyide farklılığı varsa ağır olanın uygulanması. b-Birden fazla nitelikli halin varlığı somut durumda gerekli kıldığı takdirde TCK’nun 61. maddesine dayanılarak alt sınır aşılarak ceza tayini. Kontak anahtarı kapatılmak suretiyle açık bir alana bırakılan motosikletin çalınmasında, eşya kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınması yanında, adet ve kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya olması sebebiyle TCK’nun 142/1 madde fıkrasının hem (b) bendinde hem de (e) bendinde düzenlenen nitelikli hallerin gerçekleştiği, hükümde iki bendin de gösterilmesi gerektiği düşüncesindeyim. Varsayalım ki elimizdeki uyuşmazlıkta TCK’nun 142/1 madde fıkrasının yalnızca (b) bendini göstererek hüküm kurduğunda (e) bendinin gösterilmemesi sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamış denilebilecektir. Uygulamamızda böyle örnekler çoktur. Nitelikli hâl çokluğu alt sınırın aşılmasını gerektiriyorsa ve aleyhe temyiz varsa buna dayanılarak hükmün bozulması yoluna gidebilecektir. Özellikle yağma suçlarında bu yola sıklıkla başvurulmaktadır. Düşüncem yönündeki daraltıcı olmayan ve kanunîlik ilkesine uygun bir kabul, benzer olaylarda başka uyuşmazlıkların da önüne geçebilecektir. Farklı durumların değerlendirilebilmesi, ceza adaletinin sağlanması, suçla mücadele edilebilmesi için de bu bir gerekliliktir. İtirazın kabulü kararına bu değişik gerekçelerle katılmaktayım" görüşüyle farklı gerekçe dile getirmiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi ise; "Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kontak anahtarı kapatılmak suretiyle açık alanda park halinde bırakılan motosikletin götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b maddesi uyarınca kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 28.05.2013 gün ve 21706-13535 sayılı onama kararının mala zarar verme ve buna bağlı olarak hırsızlık suçu yönünden KALDIRILMASINA, 3- Pazarcık Asliye Ceza Mahkemesinin 08.10.2009 gün ve 70-597 sayılı kararının, eylemin bütün halinde kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mala zarar verme suçundan da mahkumiyet hükmü kurulması isabetsizliklerinden her iki suç yönünden de BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2014 günü yapılan müzakerede mala zarar verme suçunun ayrıca oluşup oluşmayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, itirazın hırsızlık suçunu kapsayıp kapsamadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, hırsızlık suçunun niteliği ile ilgili uyuşmazlık yönünden ise birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 06.05.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.