Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2013/8748 · K. 2015/8520

14. Ceza Dairesi         2013/8748 E.  ,  2015/8520 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Adli Tıp Kurumunun istikrar kazanmış uygulamasına göre TCK'nın 102/5. maddesi kapsamında beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin kesin rapor verilebilmesi için yetişkinlerde olay tarihinden itibaren en az bir yıllık sürenin geçmesi koşulunun arandığı, buna karşılık mahkemece hükme esas alınan Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince olaydan yedi ay geçtikten sonra yapılan muayene bulgularına göre düzenlenen 06.03.2012 tarihli raporda, eylem nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, ancak, bu bozulmanın kalıcı nitelikte olmadığının belirtilmesi itibariyle, anılan raporun süresinde olmadığı ve ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı nitelikte olmadığının belirtilmesi karşısında; mağdurenin dava dosyasıyla birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumlarından veya birimlerine bağlı hastanelerden birisine sevk edilip muayenesinin yaptırılarak sanığın eylemleri nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda yeni rapor aldırılmasının ardından sanık hakkında TCK'nın 102/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına dair karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Kabule göre de, TCK'nın 102/5. maddesi düzenlemesi hükmedilecek hapis cezasının 10 yıldan az olamayacağı şeklinde olduğu halde, mahkemece hüküm kurulurken “TCK'nın 102/5. maddesi uyarınca 15 yıldan az olamayacağından” bahisle sanık hakkında 15 yıl hapis cezasına hükmedilmesi, Sanık hakkında hüküm kurulurken Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 18.12.1989 gün ve 1989/314 Esas, 1989/399 sayılı Kararında açıklandığı üzere, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edilip bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, ancak 102/2-3-c maddeleri ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 102/5. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yazılı biçimde 102/5. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeniyle indirim yapılarak hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.