Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2013/8863 · K. 2015/11958

5. Ceza Dairesi         2013/8863 E.  ,  2015/11958 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 4 - 2011/231970 MAHKEMESİ : Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi TARİHİ : 24/03/2011 NUMARASI : 2010/331 Esas, 2011/94 Karar SUÇ : Görevi kötüye kullanma İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanık hakkında bedelsiz kalmış senedi kullanma suçundan açılan dava ile ilgili olarak, zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür. Ankara Barosu'na kayıtlı olarak avukatlık yapan sanığın, 25/12/2008 tarihli vekaletname ile vekilliğini üstlendiği Beldibi Belediye Başkanlığı adına açacağı idari dava için taraflarca düzenlenen 11/01/2009 tarihli avukatlık ücret sözleşmesinde, iş sahipleri tarafından verilen 13/01/2009 ve 13/02/2009 vade tarihli ve herbiri 100.000 TL bedelli iki adet bonodan birincisinin, yürütmeyi durdurma kararı verilmesi halinde; ikincisinin ise davanın kabulüne karar verilmesi halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ancak açılan idari davalarda yürütmenin durdurulmasına veya davanın kabulüne karar verilmediği halde söz konusu bonoların sanık tarafından Mehmet isimli kişiye ciro edilmesi üzerine bu kişi tarafından 29/05/2009 tarihinde katılan ve müşteki aleyhine icra takibine geçildiği hususlarının anlaşılması karşısında; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımı yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliği'nin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesinde; "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde; "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir" denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu, bu maddenin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı kabul edilerek, Sanığın sabit görülen eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı hukuki değerlendirmeler ile yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 53/1-e maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 29/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.