Yargıtay Ceza Dairesi · E. 2014/290 · K. 2015/494

Ceza Genel Kurulu         2014/290 E.  ,  2015/494 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Ağır Ceza Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f, 168/1, 51, 52/2 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 3.420 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; “Sanığın şikayetçinin akrabası olduğu, şikayetçiye ait ... Bankasına yatırılan parayı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklardan ...'ı şikayetçi ... olarak tanıtarak, şikayetçinin bir şekilde ele geçirdiği nüfus cüzdanını ibraz etmek suretiyle banka görevlisine ... olduğunu inandırarak, parayı çekmek suretiyle menfaat temin ettiği olayda, Sanığın eyleminde bankanın ödeme aracı olarak kullanıldığı, şikayetçiye ait nüfus cüzdanının kullanılması suretiyle eylemin TCK’nun 158/1-d maddesinde düzenlenen 'kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık' suçunun oluştuğu gözetilmeden, aynı Kanunun 158/1-f maddesi gereğince sanık hakkında yazılı şekilde fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile; "Sanığın eyleminin şikayetçiye ait nüfus cüzdanının kullanılması suretiyle TCK’nun 158/1-d maddesinde düzenlenen 'kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık' suçunu mu yoksa, aynı Kanunun 158/1-f maddesinde düzenlenen 'bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık' suçunu mu oluşturacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCK'nun 158/1-d maddesinde, dolandırıcılık suçunun kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi, bu suçun bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCK'nun 158/1-d maddesinde tanımlanan nitelikli dolandırıcılık halinin gerçekleşebilmesi için bentte sayılan kuruluşların, yani bunların tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması yeterli olup bu kuruluşların ayrıca işlenen suçtan zarar görmüş olmaları zorunlu değildir. Diğer yandan bu kurum ve kuruluşların veya bunların üst birliklerinin suçta araç olarak kullanılmaları arasında suçun oluşması bakımından bir fark gözetilmemiştir. Bu kuruluşların ve üst birliklerinin, isim, kayıt, belge, flama, rozet gibi alametlerinin kullanılarak suçun işlenmesi mümkündür. 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesinde, bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılmasının dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlaması nedeniyle bu durumlar suçun nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 158 1-f maddesindeki banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık fiilleri 765 sayılı TCK'nun 504/3. maddesinin karşılığı olarak aynen yeni kanun metnine alınmıştır. Burada araç olarak kullanılan kurumlar, işlenen dolandırıcılık suçundan dolayı zarar gören konumda değildirler. Banka faizle para alıp veren, kredi, iskonto, kambiyo işlemleri yapan, kasalarında değerli belge, eşya saklayan ve daha başka ekonomik etkinliklerde bulunan kuruluştur... Sanığın şikayetçiye ait ... Bankasına yatırılan parayı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklardan ...'ı şikayetçi ... olarak tanıtarak, şikayetçinin bir şekilde ele geçirdiği nüfus cüzdanını ibraz etmek suretiyle banka görevlisine ... olduğunu inandırarak, parayı çekmek suretiyle menfaat temin ettiği olayda, banka kayıtlarından yararlanılması ve nüfus cüzdanının kullanılması nedeniyle hem banka aracı kılarak dolandırıcılık, hem de kamu kurumu aracı kılarak dolandırıcılık suçunun oluştuğu, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 158/1-d-f bentleri uyarınca cezalandırılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 28.04.2014 gün ve 8136-8236 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ve ... hakkında bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ...’ın eylemi ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 158/1-d mi, yoksa hem 158/1-d hem de 158/1-f maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanık ...'ın mağdure ...'in akrabası olduğu, mağdurenin 15 yıl önce Tarlabaşı Köyünde oturduğu ve terör olayları nedeni ile köyünden ayrılarak Aralık İlçesine taşındığı, bu nedenle zarara uğrayan mağdurenin 5233 sayılı Kanun hükümleri uyarınca zararının giderilmesi için ... İdaresine başvurduğu, ... İdaresince mağdure ile 6.200 Lira tazminat konusunda anlaşmaya varıldığı, 03.03.2007 tarihinde ... İdaresince mağdurenin tazminat parası olan 6.200 Lirayı alması için ... Bankası ... şubesine yazı yazıldığı, belgenin mağdure tarafından parmak izi ile imzalandığı ve komisyon başkanının imzası için valiliğe gönderildiği, yazının imzadan dönüşünü beklemeden mağdurenin ... İdaresinden ayrıldığı, sanığın ise bu durumu öğrenip bir şekilde mağdurenin kimliğini ele geçirip inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ı da yanına alarak 10.04.2007 günü ... İdaresine gelerek mağdureye ait paranın ödenmesini içeren yazıyı istediği, mağdureye ait kimliğinin fotokopisini alan görevlinin yazı üzerindeki tarihi düzelterek sanıklara ilgili yazıyı verdiği, yazıyı alan sanıkların bankaya gidip mağdurenin kimliğini ibraz edip sanık ...’ı hak sahibi mağdure olarak tanıtarak 6.200 Lira parayı çektikleri, mağdurenin kendi adına ödenmesine karar verilen tazminatı almak üzere 19.04.2007 tarihinde ... İdaresine başvurduğunda tazminatın 10.04.2007 tarihinde ... Bankası ... şubesinden çekilmiş olduğunu öğrendiği, Türkiye ... Bankası ... şubesince yapılan ödeme ile ilgili gönderilen dekont ve evrakta; ... adına 5233 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ... Valiliğince verilen ödeme emri üzerine mağdure ... olduğunu beyan eden bir bayana ... İdaresinin 2011... nolu “Terörden Zarar Görenler” hesabından 10.04.2007 tarihinde 6.200 Liranın ödendiğinin belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Mağdure aşamalarda; 15 yıl önce terör nedeniyle köyden taşınmak zorunda kaldığını, bu nedenle tazminat almak için ... İdaresine başvurduğunu, hak ettiği parayı almak için 19.04.2007 tarihinde ... İdaresine gittiğinde paranın çekildiğini öğrendiğini, bankadaki kamera kayıtlarından parayı çekenin akrabası ... olduğunu anladığını, kimliğini bir ara oğlu Necmettin’e verdiğini, sanığın eline nasıl geçtiğini bilmediğini, paranın dört ay sonra tamamının ödendiğini, kimseden şikayetçi olmadığını beyan etmiş, ... İdaresinde çalışan tanık ...; ... isimli yaşlı kadının zarar tazmini için valiliğe müracaat ettiğini, zarar tespit komisyonu tarafından kendisine ödeme yapılmasına karar verildiğini, bu sebeple mağdureye ödeme yapılmasına ilişkin tanzim edilen çekin 03.03.2007 tarihinde mağdure tarafından parmak izi ile imzalandığını, çekin komisyon başkanı vali yardımcısı tarafından imzalanması için valiliğe gönderildiğini ancak mağdurenin çekin dönüşünü beklemeden gittiğini, 10.04.2007 günü iki genç erkek şahıs ve yaşlı bayanın birlikte gelerek ...’e ait çeki istediklerini, kendisinin de orada olduğunu, ancak asıl ilgilenenin ... isimli arkadaşı olduğunu ifade etmiş, ... İdaresinde çalışan tanık ...; 10.04.2007 tarihinde iki genç erkek şahıs ile bir yaşlı bayanın geldiğini, yaşlı bayanın ... olduğunu söyleyerek kendisi için tanzim edilen çeki istediğini, kimlik kartını sorduğunda ... adına tanzim edilen kimliği gösterdiğini, kimliğin fotokopisini aldığını, bayanın kimlikteki resme benzediğini, çekin yazılıp imzalandığı tarihten bir aydan fazla süre geçtiği için çek üzerindeki tarihi eliyle düzeltip kaşe ve imzası ile onayladığını, bu şekilde çeki ... olduğunu söyleyen bayana teslim ettiğini söylemiş, İnceleme dışı sanık ...; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay günü rahatsız olan annesi ...’ı bankaya götürdüğünü, ilaç almak için yanından ayrıldığında sanık ...’ın annesini kandırıp banka görevlilerini yanıltarak mağdurenin parasını çektiğini sonradan öğrendiğini beyan etmiş, İnceleme dışı sanık ...; bankadan üç aylık maaş aldığını, yanlışlıkla mağdurenin maaşını aldığını, sonradan durumu öğrenince parayı mağdureye iade ettiğini, suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiş, Sanık ...; mağdurenin yaşlı ve hasta olduğunu, bankadaki parasını çekmeye gidemediğini, kendisinin de ona yardım etmek amacı ile mağdurenin bilgisi dahilinde kimliğini aldığını, sanıklardan ...’ı mağdure ... gibi göstererek parayı çektiğini, parayı mağdureye vermek istediğini ancak evde bulamayınca parayı çocuklarına vermek istemediğini, bankadan 6.200 Lira çektiğini, parayı çektikten 2-3 gün sonra mağdureye verdiğini, ...’ı bankaya götürürken yanlarında bulunan ...’a da konudan bahsettiğini, suç işleme kastının olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise bu suçun nitelikli halleri sayılmıştır. Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK’nun 158/1-d maddesinde; "Dolandırıcılık suçunun; ...d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,… işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde güven etkisi oluşturan kurum, kuruluş ve tüzel kişiler aracı kullanılmak suretiyle kişilerin istismar edilmesinin önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; "Birinci fıkranın (d) bendinde, dolandırıcılık suçunun kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi, bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Çünkü, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişilikleri toplumda güven beslenen müesseseler olarak kabul edilmişlerdir" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Bu aşamada kamu kurumu ve kuruluşları, siyasi parti, vakıf ve dernek sözcükleri üzerinde durulmasında da yarar bulunmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşları, genel, katma ve özel bütçeli kurumlar, belediyeler ve bu kurumların kurdukları döner sermayeli kuruluşlar, kamu iktisadi teşekkül ve teşebbüsleri, özel kanunlarla kurulan diğer devlet teşekkülleridir. Kamu kurumu; belirli bir ya da birkaç kamu hizmetini ya da faaliyetini yürütmekle görevli, tüzelkişiliğe sahip idare teşkilatı birimidir. Kamu kurumu deyince akla; devlet tüzel kişiliği, ... idareleri, belediyeler, üniversiteler, Yüksek Öğretim Kurumu, ... ve Televizyon Kurumu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Kurumu ve katma bütçeli kuruluşlar gelmektedir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, Anayasanın 135. maddesiyle tanımlanmıştır. Anılan maddeye göre, belli mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen hükümlere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileridir. Örneğin, Barolar, Noterler Birliği, Ticaret ve Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları gibi kuruluşlar, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır. Siyasi partiler, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununa göre faaliyetlerini sürdürmektedirler. 2820 sayılı Kanunda siyasi partiler tanımlanmış olup, anılan kanunun 3. maddesine göre; “Siyasi partiler, Anayasa ve kanunlara uygun olarak; milletvekili ve mahalli idareler seçimleri yoluyla, tüzük ve programlarında belirlenen görüşleri doğrultusunda çalışmaları ve açık propagandaları ile milli iradenin oluşmasını sağlayarak demokratik bir Devlet ve toplum düzeni içinde ülkenin çağdaş medeniyet seviyesine ulaşması amacını güden ve ülke çapında faaliyet göstermek üzere teşkilatlanan tüzel kişiliğe sahip” kuruluşlardır. Öğretide de siyasi parti, belirli bir ilkeyle programını belirleyip seçmenin desteğini almak suretiyle, yönetime gelmeyi amaçlayan sürekli ve düzenli etkinliği olan, siyasi bir topluluğun örgütü olarak tanımlanmıştır. Dernek; kazanç paylaşma dışında, kanunlarla yasaklanmamış belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, en az yedi gerçek veya tüzel kişinin, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarını, Vakıf ise; gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip, mal topluluğunu ifade eder. Görüldüğü üzere, 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, dolandırıcılık suçunun kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilirken, fıkrada sayılan tüzel kişiliklere toplumda duyulan güvenden faydalanılması ve bu güvenin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. Burada önemli olan, kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle insanların aldatılmasıdır. Maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşları, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliğinin sadece isminin kullanılması bu bendin uygulanması için yeterli olmayıp, bunlara ait maddi varlığın veya bu tüzel kişiliklerle bağ kurulmasını sağlayan somut başka olguların kullanılması gerekir. Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evrak ve makbuzların sunulması, taşıtın kullanılması, mağdur üzerinde bentte sayılan tüzel kişiliklerden gelinildiğine veya buralardan aranıldığına dair bir düşünce oluşturulması ve mağdurun aldatılması gerekmektedir. Öğretide de, TCK'nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan tüzel kişiliklere toplumda duyulan güven nedeniyle, bunların araç olarak kullanılması durumunda suçun işlenilmesinin kolaylaşması ve mağdurun araştırma eğiliminin ortadan kalkması karşısında dolandırıcılık suçunun nitelikli halinin oluşacağı belirtilmiştir. (Yaşar/Gökcan/Artuç, Türk Ceza Kanunu, c.4, 2010, s.4655-4656; Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, c.I, 2008, s.451; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2013, s.629; Özbek/Kanbur/ Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku, 2012, s.654; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, c.2, 2007, s.1249) Yine uyuşmazlık konusunu ilgilendiren banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK’nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “(1)Dolandırıcılık suçunun;... f-...banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, … işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; “...Birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir” açıklamalarına yer verilmiştir. Dolandırıcılık suçunun bu nitelikli halinin kabulü ilk defa 5237 sayılı TCK ile olmamış, 765 sayılı TCK’nun 504/3. maddesinde de aynı şekilde dolandırıcılığın banka veya kredi kurumlarının vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu ağırlaştırıcı neden 765 sayılı TCK'na 21.11.1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3679 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenmiş, değişiklik gerekçesinde de; “Dolandırıcılık fiilin...banka veya kredi kurumunun...vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde kandırıcı niteliği fazla olacağından, bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiş bulunmaktadır” açıklaması yapılmıştır. Görüldüğü üzere gerek 765, gerekse 5237 sayılı TCK bakımından kanun koyucu banka veya kredi kurumlarına duyulan güven nedeniyle, bunlar aracı kılınarak gerçekleştirilen eylemlerde, hilenin daha kolay gerçekleşmesi, bankaya duyulan güvenden mağdur ya da mağdurların araştırma eğiliminin azalması ya da tümü ile ortadan kalkması nedeniyle, eylemlerin aldatıcı niteliklerini göz önüne alarak nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiş ve daha ağır bir yaptırıma tâbi tutmuştur. Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi içinde, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutad faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutad faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir. Banka ve diğer kredi kurumlarının olağan faaliyet konuları 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 4. maddesinde sayılmış olup bunlara; mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası (alım satımı), kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemlerini örnek olarak göstermek mümkündür. Banka ve diğer kredi kurumlarının maddi varlıkları ise; adı geçen kurumlara ait dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıklardır. Kullanılan maddi varlığın belge niteliğinde bulunması şart olmayıp belge niteliğinde olanların da özel belge niteliğinde olması ile resmi belge niteliğinde olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Banka veya kredi kurumunun suçun işlenmesinden sonra ödeme aracı olarak kullanılması diğer bir anlatımla dolandırıcılık sonucunda elde edilen kazancın banka veya kredi kurumuna yatırılması ya da banka veya kredi kurumu aracılığı ile failin veya göstereceği başka bir şahsın hesabına transfer edilmesi bu nitelikli halin uygulanmasını gerektirmeyecektir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Eylül 2015, s. 657-658) Banka veya kredi kurumunun veya personelinin adının veya şöhretinin kullanılması da banka veya kredi kurumunun dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığının kabulü için yeterli olmayıp, maddi bir varlığının da kullanılması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın mağdurenin hak ettiği terör tazminatını almak için hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklardan ...'ı mağdure ... olarak tanıtıp, bir şekilde ele geçirdiği nüfus cüzdanını ibraz etmek suretiyle önce ... İdaresindeki görevlilere daha sonra da banka personeline ... olduğuna inandırarak, ... Bankasında bulunan ... İdaresine ait hesaptan mağdure ... adına para çekmek suretiyle menfaat temin ettiği olayda; Banka hizmet, kayıt ve belgelerinden yararlanılması ve nüfus idaresine ait nüfus cüzdanının ve ... İdaresinin ödeme yazısının kullanılması nedeniyle suçun işlenmesinde hem banka, hem de kamu kurumu araç olarak kullanıldığından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 158/1-d-f bentleri uyarınca hüküm kurulmasının gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-d-f bentleri kapsamında kaldığı gözetilmeden aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Şikayetçinin akrabası olan sanığın suç tarihinde şikayetçi ... adına Özel İdare Müdürlüğünce terör tazminatı olarak Vakıfbank ... şubesine yatırılan 6.200 TL tutarındaki tazminatı şikayetçinin kimliğini ele geçirip onunla aynı ismi taşıyan ...ı bankaya götürüp ... olarak tanıtarak parayı çektiği şeklinde gerçekleşen olayda; Yüksek daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında olayın oluşuna ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmamakta olup uyuşmazlık, sanığın eyleminin TCK'nun 158/1-d bendinde yazılı kamu kurumlarının aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçunu mu, yoksa aynı kanunun 158/1-d-f betlerinde yazılı banka ve kamu kurumlarıın aracı kılınması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu mu, oluşturacağı noktasında toplanmaktadır. Dolandırıcılık suçu TCK'nun 157. maddesine göre; 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamak...' şeklinde tanımlanmıştır. Aynı kanunun 158/1-d bendinde , 'Kamu kurum ve kuruluşlarının aracı kılınması suretiyle'; 158/1-f bendinde ise; “...Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” işlenmesi halleri nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Sanığın eyleminde suç vasfının sağlıklı olarak tayin ve tespiti için, suçun mağdurunun ve zarar görenin kim olduğu, bankanın araç olarak kullanılması deyimine yüklenecek anlamın ne olacağı, bankanın hukuki sorumluluğu ve bankadaki paraların hukuki niteliğinin ne olduğu, sorularına verilecek cevap önem kazanmaktadır, a) Bankanın Araç Olarak kullanılması kavramının anlamı. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 tarih ve 2005/11-129 Esas, 2006/13 Kararında banka ve kredi kurumlarının araç olarak kullanılması: 'Dolandırıcılık fili gerçekleştirilirken bankanın olağan faaliyetlerinden yararlanıl- ması veya bankanın bu faaliyetlerini yürüten sujelerinden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.' denilmek suretiyle tanımlanmıştır. b) Bankadaki mevduatın hukuki niteliği. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 3. maddesi hükmü uyarınca mevduat; 'Yazılı veya sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istenildiğinde ya da belirli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen parayı ifade eder'. Vadeli veya vadesiz olmak üzere ikiye ayrılır. Vadesiz mevduatta, mudi bir miktar parasını daha güvenli bir yer olan bankada saklamak ve her zaman bu para üzerinde tasarruf edebilme yetkisine sahip olmak istemektedir. Her ne kadar bu mevduat türünde de mudi duruma göre cüzi bir faiz alabilmekte ise de; alınan bu faiz hiçbir zaman saklama ve her zaman yatırılan para üzerinde tasarruf etme amacının önüne geçmemektedir. Vadeli mevduatta ise mudinin parasının güvenli bir yer olan bankada saklanması yanında, para üzerinde her zaman tasarruf etme yetkisinden vazgeçmekte olup, paranın belirlenen sürede kullanılması karşılığında kararlaştırılan faiz alacağı amaçlanmıştır. Her iki durumda da parayı alan banka aldığı para üzerinde malikmiş gibi tasarruf etme hakkına sahiptir. Bu çerçevede bankalar; mevduatlarını başkalarına kredi vermek, yatırım yapmak ve hatta çalışanlarının maaşlarını ödemek dahil bankacılık kanununda kendilerine tanınmış iş ve işlemlerinde kullanmaktadırlar. Vadeli veya vadesiz mevduat dışında bankaların mevduat havuzuna başka yollardan dahil olan (örneğin, havale, EFT v.s. gibi.) paraların mevduat havuzuna dahil olmaları nedeniyle hak sahiplerinin başvurusuna kadar geçen süre içinde mevduat olarak kabulü gerekir. Bu nedenlerle, bankanın mudilerinden toplanan mevduatın hukuki niteliği, Borçlar kanunu anlamında bir 'Usulsüz Tevdi' ile Borçlar Kanunun 386. maddesinde tanımlanan '-Tüketim Ödüncü Sözleşmesi' karışımı niteliğinde gerçekleşmektedir. c) Bankanın Hukuki Sorumluluğu. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.1994 tarih ve 1994/178 Esas, 1994/398 Karar sayılı içtihadı uyarınca; Bankalar Hükumetçe imtiyaz suretiyle iş yapan eski Borçlar Kanunu 99 ve yeni Borçlar Kanunu 115. maddeleri gereğince gerek ağır kusur ve gerekse hafif kusurlarından dolayı mudilerden elde ettikleri mevduata karşı kayıtsız ve şartsız olarak sorumlu finans kuruluşlarıdır. Bu nedenlerle bankanın mevduatında yer alan mudilerin paralarının yangın, deprem, soygun ve sahte belgelerle üçüncü şahıslar tarafından çekilmesi gibi suç teşkil eden haksız fiil sonucu bankadan çıkması halinde sorumlulukları kaçınılmazdır. d) Dolandırıcılık suçunun mağduru ve suçtan zarar göreni: TCK'nun 157/1. maddesindeki suç tanımından suçun mağdurunun hileli davranışlarla aldatılan ve bu aldanması sonucu fail lehine haksız bir yarar sağlanması sonucunu doğuracak bir işlem ve tasarrufta bulunmak zorunda kalan ve bu nedenle de zarara uğrayan kişinin suçun mağduru olduğunu söylemek mümkündür. Bu tanımlamaya göre, dolandırıcılık suçunda hataya düşürülen suçun mağduru ile eylemden zarar gören kişi aynı olabileceği gibi, farklı kişiler de olabilir. Öğretide hakim olan görüşe göre, 'mağdur, ceza hukuku kavramı olarak, suçun konusunun ait olduğu kişiyi veya kişileri ifade eder. (Artuk/Gökçen/Yenidünya, genel hükümler. (4).s.307; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (5).s,197; Soyaslan,Genel Hükümler. (3),s. 224 den nakleden Koca/Üzülmez.Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 5. baskı s.106) şeklindeki, tanımlanmıştır. Banka görevlilerinin hataya düşürülerek sahte isim veya belgelerle hesaplarından para çekilen mudilerin hukuki statüleri de tartışılan konular arasındadır. Hesap sahibinin zararını bankanın kayıtsız ve şartsız karşılama mecburiyeti karşısında, mudilerin haklılıklarını kanıtlayıncaya kadar geçecek süre içerisinde hesaplarındaki parayı çekememiş olmaları nedeniyle suçtan zarar gördükleri tartışmasızdır. Ancak mudiler tarafından hesap açtırılarak bankaya teslim edilmesiyle paranın sahibi artık banka olmuştur. Mudi adına açılan hesap da bankaya ait bir hesaptır. Ayrıca o hesapta gerçek para değil sanal para bulunmaktadır. Fail tarafından dolandırılan paralar ise gerçek paralar olup bankanın kasasından çıkmaktadır. Banka kendi kasasındaki paranın gerçek sahibidir ve sadece mudiye karşı kayden borçlu bulunmaktadır. Havale ve EFT ile gönderilen paralar da aynen başkasının hesabındaki paralar gibidir. Muhataba karşı şubede ödenen paralar gönderenin teslim ettiği paralar değildir. Göndericinin teslim ettiği gerçek paralar o şubede kalmakta, banka borçlu hale geldiğinden gönderenin belirttiği kişiye kendi kasasından ödemeyi yapmaktadır. İster internet bankacılığı ile isterse banka şubesi aracılığı ile olsun, kişinin kendi hesabından isme veya hesaba yaptığı havale, yahut EFT'de de durum değişmemektedir. Hesap sahibinin yaptığı bu işlemin anlamı, bankaya hitaben 'Bana olan borcunuzdan şu kadar lirayı şu kişiye ödeyiniz.' demekten ibarettir. Çünkü, alıcının bulunduğu şubeye henüz maddi olarak para gönderilmemiş veya ulaşmamış olup sadece alacak ve borç miktarını gösteren bilgiler gönderilmiştir. Bu nedenle muhatap adına çıkartılan sahte kimlikle bu paraların çekilmesi halinde suçun mağduru, gönderen veya alıcı değil, gönderilen paraya kavuşamadığı için kendi kasasındaki birikmiş mevduatından ödeme yapan bankadır. Bankacılık Kanunu hükümleri uyarınca mudilerin yatırdıkları paralar ile havale ve EFT yoluyla banka mevduatına dahil olan paraların mülkiyeti mudiler ve hak sahiplerinin paralarını çekmesine kadar bankanın mülkiyetine geçmiş paralardır. Oysa banka hesabına girmiş bu paraların mülkiyetinin mudilere ait olduğu benimsenirse; bu paralara vazulyet eden banka çalışanlarının eylemlerinin zimmet suçu değil nitelikli güveni kötüye kullanmak suçu olarak nitelendirilmesi gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ... tarih ve 2000/6-200 Esas ve 43 Karar sayılı içtihadında suçun mağdurunun banka olacağını benimseyerek bu görüşü doğrulamıştır. Bankada bulunan para veya kıymetli eşyaların mülkiyetinin bankaya ait olmadığı, onu yatıranlara ait olduğu konusundaki tek istisnai durum kasa kiralama durumudur. Burada kişilerin bankadan bir kasa kiralayıp bu kasanın içine para veya kıymetli mücevherlerini ve eşyalarını saklamaları halinde bu kabil para ve kıymetli şeylerin aynı ile muhafaza etme görevi nedeniyle bunların malikinin banka değil , kasa kiralayan kişiler olduğundan kasadaki para v.s. nin alınmasında suçun mağduru da bu kişilerdir. Bütün bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; Somut olayda; ... adına terör tazminatı olarak yatırılan ve bankanın mevduat havuzunda görünen 6200 lira parayı adı geçenin kimliğini kullanarak çeken sanığın hileli davranışı bankanın çalışanlarına yöneltmiş olması nedeniyle , suçun mağdurunun kayıtsız ve şartsız sorumluluğu bulunan ve gerçek hak sahibinin başvurusu halinde ona da ayrıca para ödemek zorunda olan banka olduğu, kendisine karşı doğrudan hile kullanılmayan ve hileli davranıştan hiç haberi olmayan ...ün ise parasını almaya gittiğinde hak ettiği paranın başkası (sanık) tarafından çekilmiş olması nedeniyle alacağına geç kavuşacak durumda olması nedeniyle, hileli davranışa maruz kalan ve bu nedenle de yanlış kişiye ödeme yapmış olmaları nedeniyle bankanın kendisine rücu etmesiyle karşılaşacak durumda olan banka çalışanıyla birlikte suçtan zarar gören konumunda olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle, suçun mağduru olan bankanın bizzat kendisinin dolandırılmasına aracı olmasından söz etmek mümkün değildir. Kaldı ki, olayımızda hileli davranışla iradesi sakatlanan kişi hesap sahibi olan kişi (...) değildir. Hesap sahibi olan bu kişi parasının güvenilir bir kurum olan bankada bulunması ve her zaman başvurduğunda bankadan parasını alabileceğinden emin olan birisidir. Hileli davranışlar banka çalışanına yöneltilmiştir. Banka çalışanları ise gerçek hak sahibi başvurduğunda ne gibi bir işlem yapacaksa hileyi kullanan sanığa da aynı şekilde davranmış fakat kendisine yöneltilen hile karşısında aldatılarak yanlış kişiye ödeme yapmıştır. Burada bankanın aracı olarak kullanılmasından ziyade olsa olsa, bankanın bir ödeme aracı olduğundan söz etmek gerekir ki yerleşmiş uygulama ve Yargıtayın 11, 15 ve 23. Ceza Dairelerinin içtihatları gereğince bankanın ödeme aracı olduğu durumlarda suçun nitelikli halinin değil basit halinin gerçekleşeceği kabul edilmektedir. Ancak, somut olayda sanıkların, hesap sahibi olan ...ün nüfus cüzdanını bir şekilde ele geçirip banka görevlisine sanık ...'ı ... olarak tanıtarak parayı çekmeleri sırasında nüfus idaresinin maddi varlığını kullanmış olmaları nedeniyle eylemleri dolandırıcılık suçunun TCK'nun 158/1-d maddesindeki nitelikli halini oluşturduğu, Yargıtay 15. Ceza Dairesinin bozma kararı isabetli olup,Yargıtay C. Başsavcılığının yerinde olmayan itirazının reddi gerekirken, kabulüne dair çoğunluk görüşüne karşıyım" görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ....; "Sanığın şikayetçinin akrabası olduğu, şikayetçiye ait ... bankasına yatırılan parayı, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklardan ...'ı şikayetçi ... olarak tanıtarak şikayetçinin bir şekilde ele geçirdiği nüfus cüzdanını ibraz etmek suretiyle banka görevlisine ... olduğunu inandırarak parayı çekmez suretiyle menfaat temin ettiği olayda, TCK'nın 158/1-d maddesinin mi yoksa 158/1-d, f maddesinin mi uygulanması suretiyle ceza tayini gerektiğini belirlemek için öncelikle suçun mağdurunun belirlenmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtilen ve benzeri eylemlerde zarar gören hesap sahibi değildir. Zira bu kişilerin parasının banka güvencesinde olması nedeniyle zarar gören banka olmaktadır. Her ne kadar hesap sahibinin hesabındaki para çekilmekte ise de, benzer olaylarda mudinin bir kusurunun bulunmaması nedeniyle sonuç itibariyle zarara katlanmak zorunda kalan bankadır. Hileli davranış ortaya çıkıncaya kadar hesap sahibi parasına kavuşamadığında bir zarar doğmakta ise de bu sonuç itibariyle bankanın güvencesi nedeniyle giderilmekte, nihai zarar bankanın üzerinde kalmaktadır. Sonuç itibariyle bu ve benzeri olaylarda suçun mağduru banka olup hesap sahibinin ise geçici olarak zarar görmesi nedeni ile şikayet ve katılma hakkı bulunsa da suçun niteliğini belirlemede esas alınması gereken unsurlardan birisi de suçun mağdurudur. Şöyleki; banka hem suçun mağduru, hem de aynı suçun işlenmesinde aracı olarak kullanılması söz konusu olamaz. Bu nedenle eylemin TCK'nun 158/1-d maddesi kapsamında kaldığı kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı hükmünün, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-d-f bentleri kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.