Yargıtay 7. Ceza Dairesi · E. 2014/643 · K. 2018/368

Ceza Genel Kurulu         2014/643 E.  ,  2018/368 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 2-16 Bankacılık zimmeti suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ...'ın 5411 sayılı Kanun'un 160/1, TCK'nın 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 3.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve suç nedeniyle bankanın uğradığı 206.799,50 TL zararın 5411 sayılı Kanun'un 160/1. maddesi uyarınca sanıktan tazminine ilişkin İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2010 tarihli ve 2-16 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.05.2014 tarih ve 8233-9949 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.07.2014 tarih ve 14162 sayı ile; "... 1-Yasal mevzuatımız incelendiğinde; Suç ve hüküm tarihinde yürülükte bulunan 5411 sayılı Yasa'nın 160/1-2. maddesi şöyledir. 'Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur.' 2) Hile ile ilgili olarak öğretide şu görüşlere yer verilmiştir. 'Hile, olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir' (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 2004, s. 453),'objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır' (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s. 558), 'hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir' (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, 2007, Cilt I. s. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir. 3-Hile ile ilgili olarak Yargıta Ceza Genel Kurulunca şu görüşlere yer verilmiştir. A)...Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; 'birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika' (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; 'Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez' biçiminde tanımlanmıştır... ...Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir... ...Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır, denilmektedir....(YCGK, 18.02.1014 gün ve 2103/15-450;2014/82 sayılı karar;) B) Yine;... Genel açıklamalarda da değinildiği üzere, 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçu, 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinin 2. fıkrasında, 'suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâli' biçiminde tanımlanmak suretiyle, zimmet suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak yeniden düzenlenmiştir... 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Bankalar Yasası'nın 22/3. maddesinde, 'dairesini aldatacak' ibaresi yerine, 'bankayı aldatacak' ibaresine yer verilmek suretiyle, banka zimmeti suçunun nitelikli hali hüküm altına alınmıştır. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da ise, önceki metinde yer alan 'dairesini aldatacak' ibaresine yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması halinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü olanaklı hale gelmiştir. Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylem basit zimmet suçunu oluşturacaktır...(YCGK, 01/11/2011 gün 2011/7-210 Esas;2011/218 Karar sayılı hükmü) denilmektedir. Bu bilgiler ışığında dosya kapsamı uyarınca; 1-Sanığın, Akbank İstanbul Batı Kurumsal Şube Müdürlüğünde suç tarihlerinde işlem yetkilisi olarak çalıştığı, 2-Yine sanığın aynı iş yerinde kendisine ait sicil ve şifreyle bankaya ait geçici muhasebe hesaplarını kullanmak suretiyle hesaplar oluşturduğu ve bu hayali kayıtlar ile elde ettiği paraları kasa hesabına geçirip, Akbank Sultanhamam Şubesi ve Finansbank Kadıköy Çarşı Şubesindeki kendi adına olan hesaplara, Yapı Kredi Bankasından aldığı kredi kartı hesabına aktararak gerçekleştirdiği, bu suretle de zimmet suçunun sübuta erdiği sabittir. 3-Özel Daire ile ihtilafa konu olay sanığın eyleminin basit mi yoksa nitelikli mi zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı noktasına ilişkindir. 4-Yukarıdaki CGK kararları da dikkate alındığında, ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla banka zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması halinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün bulunmaktadır. 5- Dosya kapsamı ve bilirkişi raporları incelendiğinde sanığın, gerçek hesap hareketleri görüntüsü vermek amacıyla; Bankanın bir kısım hesaplarını kullandığı ve bu hesaplarda yanıltıcı ve fiktif işlemler yaptığı, Eylemlerini gizlemek maksadıyla bu eylemlere ilişkin birçok dekontu imha ettiği, Bir kısım dekontlara gerçek işlem görüntüsü vermek amacıyla üzerilerine 'Akbank Kom. L/C, Kom, Forward, Tahsis vb.' benzeri açıklamalar yazdığı, Muhasebe hesapları arasında Türk Lirası ve yabancı para birimlerine ilişkin dönüşümlü işlemlerde bulunduğu, bu suretle de 232.799,50 TL parayı zimmetine geçirdiği anlaşılmaktdır. 5-Sanığın tüm bu eylemleri incelendiğinde; öğreti, CGK ve daire uygulamaları ışığında, eylemlerinin zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlar niteliğinde bulunduğu ve bu nedenle eyleminin nitelikli zimmet suçunu düzenleyen 5411 sayılı Yasa'nın 160/2. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden nitelikli zimmetin tarifini yapan 5411 sayılı Yasa'nın 160/2. maddesi anlatımında yer almayan/suçun unsuru olmayan 'bankayı aldatma' ögesinin gerçekleşmediğinden bahisle basit zimmet suçundan hüküm kurulması gerekçesine dayanan yerel mahkeme kararının onanması hatalı olduğundan onama ilamının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmesi" gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.09.2014 tarih ve 22857-16034 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin basit zimmet suçunu mu yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanık ...'ın ....'nin İstanbul Batı Kurumsal Şube Müdürlüğünde işlem yetkilisi (Yönetici 2) olarak çalıştığı, ....'nin İstanbul Batı Kurumsal Şube Müdürlüğünde operasyon yöneticisi olarak çalışan Şaziye Günseli Kurt'un (Yönetici), olayın ortaya çıkış sürecini aktardığı ve müfettiş Sonat Yılmaz'a hitaben yazdığı 25.09.2009 tarihli dilekçesinde özetle; sanığın, şubeye ait müteferrik hesaplar üzerinde borç ve alacak kayıtları yarattığını, yapılan işlemlere ilişkin bu kayıtlara bir takım açıklamalar düştüğünü, bu şekilde verilen borç kayıtlarını tahsil ederek tasfiye etmesini sanıktan istediğinde, yanlış verilen kayıtlar olduğunu söyleyerek düzelteceğini belirtmesine rağmen bir düzeltme yapmadığını, bunun üzerine muhasebe ile ilgili olarak sanık tarafından verilen son kayıt fişini kontrol ettiğinde düzeltilmesini istediği kayıtların 279998 numaralı CHF (İsviçre frangı) hesabın borcu ile kapatıldığını, 2008 Ocak-2009 Haziran ayları arasında hiçbir hareket görülmeyen ve CHF 12 bakiye veren bu hesabın 2009 Temmuz ayında aniden CHF 57.065 bakiye verdiğini gördüğünü, durumu sanıktan sorduğunda net bir cevap alamaması ve kendisini yanlış yönlendirmeye yönelik cevaplar vermesi üzerine şüphe duyduğunu, sanığın şube dışında bulunduğu bir sırada ilgili hesaba ilişkin kendisinin tuttuğu kayıtları incelediğini, 06.11.2008 tarihli fişe baktığında sanığa ait Sultanhamam Şubesindeki hesaba alacak kaydedildiğini görüp fişin bir fotokopisini alarak durumu ilgili şube yöneticisi ile de paylaşarak olayı teftiş kuruluna götürdüğünü, kontrol faaliyetlerinin etkinliği nedeniyle sanığın, aktif olarak kullanılmayan ve kendisi dışındaki personelin sorumluluk alanı içinde olmayan hesaplara yönelmek zorunda kaldığını, etkin kontrol faaliyetleri sayesinde ortaya çıkarılabilen bir suistimal hâlinin söz konusu olduğunu beyan ettiği, .... Teftiş Kurulu Başkanlığının 02.10.2009 tarihli ve 70/26 sayılı soruşturma raporunda özetle; şube işlem yetkilisi görev tanımları çerçevesinde kasa hesabını kullanarak muhasebe ve müşteri hesaplarına fiş kesme, EFT ve havale benzeri elektronik para transferi girişleri yapma yetkilerine sahip olan Batı Kurumsal Şubesinde İşlem Yetkilisi olarak görev yapan sanık ...'ın, şubeye ait muhasebe hesapları altında kayıtlar oluşturarak toplam 232.800 TL'yi kasaya aktardığının, bu kasadan da Sultanhamam Şubesi'ndeki ya da diğer bankalardaki şahsi hesaplarına gerçekleştirdiği havale/EFT'ler ile zimmetine geçirdiğinin, muhasebe hesapları üzerinde gerçekleştirdiği suistimal nitelikli işlemlerini bakiye taşıyarak, parçalara bölerek, efektif alımlar sonucu döviz hesapları arasında paylaştırarak, bakiyeleri arbitrajlarla taşımak suretiyle ya da bazı durumlarda taşıma işlemlerini zimmet işlemleri ile aynı günlerde gerçekleştirerek gizlemeye çalıştığının, ayrıca sanık tarafından imha edildiği anlaşılan bir kısım dekontların sistemden yeniden üretildiklerinin belirtildiği, rapora bahsi geçen işlemlere ilişkin kayıtların birer suretlerinin de eklendiği, .... vekilinin 30.10.2009 tarihli dilekçe ile Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve şikâyette bulunması üzerine başlatılan soruşturma sonucunda, sanığın 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/1-2 ve TCK'nın 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, ....'nin 28.01.2010 tarihli ve 2010/142 sayılı yazısında; .... Batı Kurumsal Şubesi Şube İşlem Yetkilisi (Yönetici 2) olan sanığın gerçekleştirdiği işlemlerin görev ve sorumluluğunda olduğunun, şube işlem yetkilisi görev tanımı çerçevesinde kasa hesabı kullanarak muhasebe ve müşteri hesaplarına fiş kesme, EFT ve havale benzeri elektronik para transfer girişleri yapma yetkisi bulunduğunun bildirildiği, Banka emekli başmüfettişi bilirkişi tarafından düzenlenen 08.03.2010 tarihli raporda özetle; ....'nin Batı Kurumsal Şubesinde şube işlem yetkilisi unvanı ile görev yapan sanığın, kendisine ait sicil ve şifre ile geçici muhasebe hesaplarını kullanarak kayıtlar oluşturduğu ve bu kayıtlar ile yarattığı paraları kasa hesabına aktardığı, kasa hesabından da kendisine ait Sultanhamam Şubesindeki hesaba 50.547 TL, Finansbank A.Ş. Kadıköy Çarşı Şubesindeki hesaba 169.544,50 TL, Yapı Kredi Bankası A.Ş. kredi kartına 12.708 TL olmak üzere toplam 232.799,50 TL'yi aktarmak suretiyle zimmetine geçirdiğinin, gerçekleştirilen bu fiillerin sanığın bankadaki pozisyonu ve görevi itibarıyla kanunda "görevi nedeniyle kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan" şeklinde ifade edilen personelden olması nedeniyle para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların zimmeti suçunu oluşturacağı, sanığın usulsüz işlemlere ait çok sayıda dekontu imha etmesinin, dekontlar üzerine işlemler ile alakası olmayan ancak gerçek işlem görüntüsü vermek için “Akbank Kom., L/C Kom. Forward, Tashih...” vb. fiktif açıklamalar yapmasının ve muhasebe hesapları arasında TL/Yabancı para cinsinden işlemler yapmasının zimmet suçunun ortaya çıkmasını önlemek amacıyla gerçekleştirilen hileli davranışlar olduğunun bildirdiği, Banka zararının giderilmesine yönelik olarak sanığın, 10.000 TL ve 16.000 TL olmak üzere toplam 26.000 TL ödemede bulunduğu, ayrıca ekspertiz raporuna göre 160.000 TL değerinde olup 102.523 TL kredi borcu bulunan kendisine ait taşınmaz üzerinde 2. derece banka ipoteği tesisine rıza gösterdiği, Sanığın soruşturma ve kovuşturmada suçlamayı kabul ettiği, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle “zimmet” ve “zimmete geçirme” kavramları ile zimmet suçunun ceza kanunlarımızdaki yeri ve tarihsel gelişimi üzerinde durulması gerekmektedir. Arapça bir sözcük olan zimmet, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “üstünde olan şey”, “kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan görevliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya”, “bir kimsenin yasal olmayan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para” şekillerinde tanımlanmıştır. Zimmete geçirme ise; “suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı” ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır. 3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.” düzenleme gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK'nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde düzenlenen “zimmet”, eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde ise fiilin 765 sayılı TCK'nın 510. maddesinde düzenlenen “hizmet nedeniyle emniyeti suistimal” suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür. Gerek kamu bankaları gerekse özel bankalar olsun her ikisinin de yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olduğunu, bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmadığını, kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir. 25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket haline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir. Zimmet suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır. Bu Kanun'dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir. Bu aşamada; gerek mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu, gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Bankacılık zimmeti suçu, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun “Adli Suç ve Cezalar” başlıklı 22. maddesinin 3. fıkrasında; “Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” şeklinde, 01.11.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun “zimmet” başlıklı 160. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında ise; “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur...” şeklinde, Düzenlenmiştir. Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nda bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir. Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır. Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir. Bu noktada, “hile” kavramı ile 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Gerek Türk Ceza Kanunu'nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı tanımlanmamış olup, hile “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891.) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” şeklinde tanımlanmaktadır. Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588.), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110.), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26.), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157.) yönünde görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115.) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir. Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3. maddesinde, “dairesini aldatacak” ibaresi yerine, “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek 5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2. maddesinde “dairesini aldatacak” ve “bankayı aldatacak” ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır. Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır. Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de; zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir. Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650.), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343.), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462.). Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddesindeki düzenlemeye paralel nitelikte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırılma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde eylemin basit zimmet, aksi halde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan bankada şube işlem yetkilisi olarak görev yapan ve kasa hesabını kullanarak muhasebe ve müşteri hesaplarına fiş kesme, EFT ve havale benzeri elektronik para transferi girişleri yapma yetkileri olan sanığın 06.11.2008- 13.07.2009 tarihleri arasında kendisine ait sicil ve şifre ile şubenin TL ve döviz cinsinden müteferrik hesapları üzerinden, borç-alacak kayıtları oluşturmak, aynı döviz cinsinden hesaplar arasında bakiye taşımak, farklı döviz cinsinden olan muhasebe hesapları arasında arbitrajlar gerçekleştirmek ve yaptığı işlemlere gerçek işlem görüntüsü vermek amacıyla bu işlemlere ilişkin dekontlar üzerinde sık gerçekleştirilen benzer işlemlerde kullanılan bir takım fiktif açıklamalar yapmak suretiyle gerçekleştirdiği çok sayıda işlem ile müteferrik hesaplarda bulunan paraları önce kasa hesabına, buradan da kendisine ait banka hesaplarına aktardığı, bu şekilde 232.799,50 TL'yi zimmetine geçirdiği olayda; sanığın söz konusu zimmete konu işlemleri kendi sicil ve şifresi ile gerçekleştirmesi, sanıkla aynı şubede çalışan operasyon yöneticisinin, sanığın gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili duyduğu şüpheye istinaden yaptığı basit bir denetimi üzerine ve durumun teftiş kuruluna bildirilmesi sonucu olayın ortaya çıkması, her ne kadar bazı işlemlere ilişkin dekontların sanık tarafından imha edildiği anlaşılmış ise de, bahsi geçen bu dekontlara sistem üzerinden ulaşılarak banka kayıtları üzerinde yapılan incelemeyle zimmet miktarının belirlenmesi, sanığın eylemlerini gizlemek amaçlı gerçekleştirdiği bir kısım işlemlere gerçek bir işlem görüntüsü vermek için dekontlar üzerine yaptığı fiktif açıklamalar ile muhasebe hesapları arasında TL/yabancı para cinsinden işlemler yapmak suretiyle gerçekleştirdiği bir kısım işlemlerin de sistem üzerinden takibi mümkün ve basit bir denetim ile ortaya çıkarılabilecek nitelikte işlemler olması karşısında, zimmetin açığa çıkmaması için sanık tarafından kullanılan yöntemlerin denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan hileli davranış niteliğinden yoksun yöntemler olduklarının, yeterli ve gerekli denetim yapılmaması nedeniyle suçun bir süre ortaya çıkarılamamasının sanığın eylemlerine hileli davranış vasfı kazandırmayacağının, suça konu eylemlerin zimmetin ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılmasını önleyebilecek nitelikte bulunmadıklarının anlaşılması nedeniyle eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Öte yandan, hükmolunan gün para cezasının adli para cezasına çevrilmesine dayanak olan kanun ve maddesi karar yerinde gösterilmemiş ise de bu hususun mahkemesince mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür. Bu itibarla; yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.