Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2014/696 · K. 2017/75

Ceza Genel Kurulu         2014/696 E.  ,  2017/75 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 01.03.2011 Sayısı : 296-48 Mağdure : ... Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 103/6, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.03.2011 gün ve 296-48 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.05.2014 gün ve 7047-6429 sayı ile; “…yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Oluşa uygun kabule göre, sanık ile mağdurenin olay tarihinde rıza ile cinsel ilişkiye girdikleri ve mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 06.08.2010 günlü raporda 'mağdurede maruz kaldığı olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği ve ruh sağlığının bozulduğu' belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK'nun 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de; cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, TCK'nun 23. maddesi uyarınca gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ise TCK'nun 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılmada dikkate alınabileceği gözetilerek, sanık hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.06.2014 gün ve 182342 sayı ile; “İtirazlarımız ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda TCK'nun 23. maddesinin uygulama alanının bulunmadığı konusunda toplanmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin yasa metinlerinin incelenmesinde; Taksir Madde 22 - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Madde 23 - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Çocukların Cinsel İstismarı Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./12.mad) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. İlgili kanun maddesinin metninden açıkça anlaşıldığı ve doktrinde de benimsendiği üzere; ağır veya başka bir neticenin ortaya çıkması bakımından failin en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Kişinin taksirinin bulunduğunun kabul edilebilmesi için ise, 'neticenin öngörülebilir olması' zorunludur. Ancak somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağının saptanıp buna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararında vurguladığı '...sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi...' şeklinde ortaya koyduğu kriterler, esas olarak yazılı olmayan toplumsal deneyim ve kurallar nazara alınarak ortaya konacak öngörülebilirlik ölçütüne dayanmaktadır. Elbette ki 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluk anlayışı terk edilmiştir ve bu itibarla failin ağır neticeye ilişkin kusurunun saptanmasına ilişkin olarak onun subjektif özellikleri nazara alınacak, ancak her durumda sanığın özelliklerine benzer durumdaki kişilerden beklenen davranış ve düşünce özellikleri, ihlal olunan davranış kalıbı ile ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konulucaktır ki, bu da; TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenen normun ortaya koyduğu eylemin ve bunun suç haline getirilmiş olmasıyla önlenmek istenen sonucun, failin psişik aleminde onun kınanabilirliğini mümkün kılacak mahiyet ve derecesinin nerede başlayıp nerede sonlandığı ile doğrudan ilişkilidir. Bu durum da, failin temel ceza normunun emrettiği davranış kalıbına ilişkin dikkat ve özen yükümlülüğünün tespitini hiç şüphesiz toplumsal yaşayıştan kaynaklanan ve ceza hukukuna ilişkin normların dışında kalan davranış kalıplardan kısmen farklı bir değerlendirmeye muhtaç kılmaktadır. Yine diğer yandan belirtmek gerekir ki; 'cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' bahsinde ortaya çıkan ve TCK'nun 102/5 ve 103/6. maddelerinde düzenlenen 'ruh sağlığının bozulması' şeklindeki ağır neticelerin, 5237 Sayılı TCK'da düzenlenen diğer neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan, örneğin kasten yaralama (TCK. 87/4), işkence (TCK. 95/4), çocuk düşürtme (TCK. 99/4), suçlarının ağırlaşmış hallerinden, hatta TCK'nun 102/6 ve 103/7. maddesindeki hallerden belirgin şekilde farklılık arz etmektedir. Zira anılan suçların tipik şeklinin kasten işlenmesi halinde ortaya çıkan ağır netice madde metinlerinin ağırlaşmış hallerinin cezalandırılabilirliğinden bağımsız olarak esasen TCK sistematiğinde ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Yukarıda sayılan suçlarda bu sonuç 'öldürme' fiilidir. Yani fail, kasten işlediği suç tipinin dışında ceza kunununda ayrı müstakil bir suç teşkil eden başka bir ceza normunun koruma alanına girmektedir. Ancak 'ruh sağlığı bozukluğu' meselesinde ise durum bu şekilde ortaya çıkmamıştır. Nev'i şahsına münhasır bir düzenlemedir. Fail burada kasten işlediği suça ilişkin kanuni tipin ve bunun doğrudan korumaya amaçladığı alan içinde kalmakta ve esasen neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan farklı olarak bu sınırların dışına taşmamaktadır. Bu nedenledir ki sanığın eyleminden sadır olan sonucun ona izafe edilebilirliği ve kınanabilirliği, neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan ayrı olarak farklı bir davranış kalıbından kaynaklanmaktadır. Sanığın taksiri belirlenirken, somut olayın objektif koşulları içerisinde, failin subjektif özelliklerine sahip makul ve tedbirli bir insanın yapması gereken davranışın ne olması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Buna göre tespit edilen özenli davranış ile failin davranışı karşılaştırılarak failin sorumluluğu belirlenir. Buna göre failin subjektif özelliklerine göre belirlenen 'model ajan' tespit olunurken, failin davranışlarının hangi davranış kurallarına ilişkin olarak ortaya çıktığının belirlenip ortaya konacak model ajanının buna göre belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Buradan hareketle dikkat ve özen kurallarının somut olayda olduğu gibi hukuk kuralları tarafından belirlenmiş olması durumunda, bu kurallar önleyici niteliktedir ve önlemeyi amaçladıkları zararlı neticeyi önleyici nitelikteki davranışı belirler. Önleyici normlar arasında da ayrım yapmak gerekir. Katı önleyici normlar önleyici davranışı kesin sınırlarıyla belirler ve bu hususta failin kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen model ajanın neyi öngörüp neyi öngöremeyeceği hususu normun düzenleniş şekli de dikkate alınarak belirlenmelidir. Normun düzenlenişi ile ortaya çıkması muhtemel ve önlenmesi amaçlanan zararlı sonuçların kapsamının bu belirlemede nazara alınması objektif sorumluluk olarak değerlendirilemez. Zira burada model ajanın öngörebileceği neticeler, ihlal olunan hukuk normunun düzenleniş ve hitap şekli itibariyle, kamu davasının sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak kendisinin ortaya konan subjektif niteliklerini de kapsayacak bir durumu ortaya çıkarmaktadır. İhlal olunan davranış kalıbının düzenleniş şekli öyle bir özellik arz etmektedir ki kamu davasına konu somut olaydaki sanığın öngörme kabiliyeti ile farklı kişisel özelliklere sahip kişilerin aynı norm karşısındaki durumları nazara alınarak benzerlik göstermektedir. Bu husus, falin kişisel özelliklerinin öngörülebilirlik bakımından dikkate alınmadığı anlamına gelmemekte sadece ihlal olunan davranış kalıbının kapsamı ve önleyicilik gücünün bireylerden beklenebilirliği bakımından bazı durumlarda benzerlik arz edebileceğini ifade etmektedir. Ancak esnek hukuk normlarında model ajanın subjektif özellikleri bakımından her duruma özgü farklı davranış şekli ve öngörülebilirlik ortaya çıkar. Diğer bir anlatımla falin sorumlu tutulduğu netice yazılı ve önleyici hukuk normunun koruma alanı içinde kalmaktadır ki somut olayda da failin subjektif özellikleri yönünden ondan öngörmesi beklenebilecek neticeler bu koruma alanının içinde kalmaktadır. Buradan hareketle belirtmek gerekirse; kanaatimizce Yüksek 14. Ceza Dairesi suçun sonucunda meydana gelen ağır netice yönünden 'fail bakımından neticenin öngörülebilir' olması kavramını yorumlayıp subjektif özellikleri itibariyle failden beklenecek davranışların ve öngörülebilirliğin kapsamının ne olduğunu tespit ederken failden uyması beklenen davranış kalıbını, içeriği ve sınırları yönünden değerlendirme dışı bırakarak ve bu durum gerek hukuki manasıyla gerekse reel alemde karşılık geldiği oluş itibariyle farklı bir duruma işaret ettiği halde, bu hususu nazara almaksızın bir sonuca ulaşmıştır. Yani somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağı saptanıp buna göre değerlendirme yapılmamıştır. Taksirle meydana sebebiyet verilen netice, birşeyi yapmayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılması gereken şeyin yapılmaması veya bir şey yapmamayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılmaması gereken şeyin yapılmasının ürünü olduğu için faile yüklenir. Failin subjektif bilgi seviyesi ve yetenekleri bakımından kaçınabilir olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak ve subjektif olarak öngörülebilir olan neticeyi öngörmeyerek hareket ediş olması halinde taksirli sorumluluğunun kabulü gerekir. Bu hususta taksirin ne olduğundan bahsedilmesinde fayda bulunmaktadır: Taksirli sorumluluk yapısal olarak; 1-Kanuni düzenleme, 2-Neticeye sebep olunmuş olması 3-Objektif özen yükümlülüğünün ihlali 4-Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi, kavramlarından oluşur. Bu kez taksirin meydana gelmesi için gerekli şartlar irdelendiğinde; 1-Davranış kuralının ihlali gereklidir. Davranış kuralının ihlalinde model ajan ölçütü kullanılır. Önce failin içinde bulunduğu somut durumda özenli ve dikkatli bir model ajanın neticenin meydana gelmesini engellemek için nasıl hareket edeceği araştırılır. 2-Davranış kuralının ihlali ile netice arısında çifte bir bağ bulunmalıdır. Somut olayda meydana gelen netice, davranış kuralı ile korunmak istenen tehlikelerden biri olmalı ve eğer davranış kuralına uygun davranılmış olsa idi bu netice hiçbir zaman meydana gelmeyecekti denilebilmelidir. 3-Gerçekleşmiş olan somut netice model ajan tarafından öngörülebilir olmalıdır. 4-Fail, kişisel nitelikleri gereği, davranış kuralını anlama ve davranış kuralına uygun davranma olanağına sahip olmalıdır. 5-Fail kişisel kapasitesi ve bilgisi dahilinde somut neticeyi öngörebilecek durumda olmalıdır. Sayılan koşullar ve yukarıda izah olunmaya çalışılan diğer hususlar nazara alınarak somut olay irdelendiğinde; objektif özen yükümlülüğü ister kaynağı kanunda gösterilsin, isterse gösterilmesin mutlaka bir hukuki değerle ilintilidir. Bir hukuki değerden soyut bir özen yükümlülüğünden bahsedilemez. Kamu davasına konu olayda bu, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibariyle cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanıdır ki bu alan yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihlali rızanın varlığı halinde dahi suç haline getirilmiştir. Mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir korumadır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı hukuk sisteminde bu alana girmesi yasaklanan kişinin bu alana girmesiyle bu koşul sağlanmıştır. Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi konusu ise; sonucun öngörülebilir olması failin kişisel özellikleri ile ilgilidir. Buradaki mesele, kasıtla gerçekleştirilen fiil sonucu meydana gelen ağır neticenin failin kişisel ve sosyal özellikleri yönünden 'atipik' bir sonuç olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Aslında kişisel özellikleri itibariyle falin bu sonuçlardan kaçınması imkanının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Somut olayda fail, kişisel özellikleri ve sosyal durumu itibariyle 14 yaşında çocukla cinsel ilişkiye girmekle, kanun koyucu bu kurala uymayı emrettiği ve uyulması halinde sonuçların meydana gelmesinin önlenebileceğini bildirdiği halde bu davranış kalıbını ihlal etmekle uyması halinde kaçınabileceği bir sonucun meydana gelmesine sebebiyet vermektedir. Failin buradaki kınanabilirliği, kendisinden uyması beklenen davranış kalıbının ve ihlali durumunun husule getireceği zararların çok açık olarak kendisine bildirilmesinden kaynaklanmaktadır. Başka bir deyişle meydana gelen sonuç fail tarafından öngörülmesi beklenemeyecek 'atipik' bir sonuç değildir. Şu halde neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve tesadüfle taksiri ayıran sınırdır. Somut olayda kendisinde zeka geriliği bulunmayan failin kişilik özellikleri yönünden meydana gelen sonuç tesadüftür denilemez. Türk Ceza Kanunun 103/2. maddesinde yasak olan bir neticenin meydana getirilmemesi emredilirken aynı zamanda bu suçla korunan hukuki yarar için tehlike yaratılmaması da emredilmiştir. Bu durumda bahse konu kanun hükmü ihlal edildiğinde, bu ihlal aynı zamanda başka bir netice için de risk teşkil eder. Eğer bu risk gerçekleşir ise fail bu neticeden taksirli olarak sorumlu olur ki bu risk TCK'nun 103/6. maddesi ile açıkça gösterilmiştir ve mağdurun ruh sağlığının bu eylem sonucu bozulabileceği genel olarak toplumun her bireyine özel olarak da kamu davasına konu somut olayın sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen fail yönünden bilinebilir ve bu itibarla da öngörülebilir hale getirilmiştir. Ceza kanununu bilmemenin hukuken korunmadığı ve esas suç tipindeki eylemi gerçekleştirerek bu riski yaratan kamu davasının sanığı yönünden bu netice öngörülebilir bir netice olarak karşımıza çıkar. Hatta bu açıklama perspektifinde hadisenin bilinçli taksire yaklaşan bir durum arz ettiği dahi söylenebilir. İtiraza konu olan somut olayda işlenen suç sonucunda meydana gelen ağır netice fail tarafından öngörülmemiş olabilir. Keza taksirin özü de budur. Zira taksirli suçlarda fail her durumda neticeyi öngörmemektedir. Zaten netice fail tarafından öngörülmüş ise ortaya çıkan olayın mahiyetine göre 'bilinçli taksir' veya 'olası kasıt' kavramlarının tartışılması bahis konusu olacaktır. Diğer bir anlatımla taksirli sorumlulukta fail esasen 'öngörmediği' neticeden sorumlu tutulmaktadır. Kamu davasına konu somut olaydaki fail yönünden olduğu gibi faile benzer özellikler sergileyen benzer kişiler yani failin kişilik özellikleri ve sosyal durumuna göre subjektif manada tespit olunacak model ajan yönünden sonucun öngörülemez olduğu söylenemez. Zira kanun koyucu TCK'nun 103. maddesinde tanımlanan suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh sağlığını korumayı amaçlamaktadır. Burada taksirli sorumluluğun sınırını bizzat ihlal edilen normun gerçekleşmesini önlemek amacında olduğu belli sonuçlar oluşturmaktadır. Fail burada kanunun yasakladığı bir eylemi gerçekleştirerek yasa metninin önlemeyi amaçladığı ve esasen bu kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Somut olayımızdaki sanığın da sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumu, mesleği ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alınsa dahi en azından genel manada fiilinin mağdure üzerinde istenmeyen zararlı sonuçlar doğurabileceği öngörüsü sanıktan beklenebilir ve bu hususta sanığa kusur izafe edilebilir. Sonuç olarak belirtmek gerekirse; Sanık 15 yaşından küçük bir çocukla cinsel ilişkiye girmekle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/2. maddesinde tanımını bulan suçu işlemektedir. Bu suça ilişkin davranışları iradi olarak ortaya koyan sanığın suç teşkil eden bir fiilden kaynaklanacak ağır neticeleri öngörmesinin beklenemeyeceği bir hal içinde olduğundan bahsedilemez. Olayın sergileniş şekli ve sanığın kişisel özellikleri nazara alınarak ortaya çıkan 'öngörülebilir bir netice' fail tarafından öngörülmemiştir. Ancak suç teşkil eden bu fiile ilişkin ortaya çıkan ağır neticelerin akıl sağlığı yerinde olan bir fail, hususen kamu davasının sanığı tarafından öngörülebilir olduğu ve bu sonuçların fail yönünden 'atipik' olmadığı tartışmadan uzaktır. Taksir; daima istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik ve uyulması zorunlu bir davranış kuralına uymama ve kişiden buna uymasının istenebilirliğinin mümkün olması durumunda gündeme gelir. Yüksek Dairece sanığın taksirinin bulunmadığından söz edilirken failin meydana gelen ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için kanunun aradığı şartların asgarisinin üzerine çıkan bir anlayışla sonuca gidilerek kanımızca hatalı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Zira 15 yaşından küçük çocuk ile rızası ile de olsa cinsel ilişkiye giren fail yönünden, eylemin mağdurenin ruh durumunda menfi değişikliklere yol açmayacağının öngörülememesi gibi bir durum söz konusu değildir. Anılan bu nedenlerle Yüksek Dairenin TCK'nun 23. maddesi hükmünü nazara alarak TCK'nun 103/6. maddesinin sanık hakkında tatbik edilemeyeceği konusundaki yorumunun kanun koyucunun amacı ve kanun metninin aradığı koşullar ile örtüşmeyen bir yorum olduğu değerlendirilmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 29.09.2014 gün ve 7054-10579 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın 15 yaşından küçük mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı, sonuç itibarıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hakkında 5237 sayılı TCK’nun 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Suç tarihinde nüfus ve hastane kayıtları ile uyumlu olarak 14 yaş içerisinde bulunan mağdure ...'ın, suç tarihinde 16 yaşı içerisinde olup lise 3. sınıfta öğrenim gören sanık ... ile 2007 yılı Temmuz ayında arkadaşları vasıtasıyla tanışarak duygusal ilişki yaşamaya başladığı, Aydın ili İncirliova ilçesinde ikamet eden sanık ve mağdurenin telefon yoluyla ve yüz yüze çok sayıda görüşme yaptıktan sonra 2008 yılı Temmuz ayı içinde mağdurenin ailesine ait evde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın cinsel ilişkiye girdikleri; 02.10.2008 günü mağdurenin, sanıkla arkadaşlığına rıza göstermeyen annesi katılan ile bu hususta tartışıp sonrasında ilaç içerek intihara teşebbüs ettiği, tedavisinin ardından sanık ile cinsel ilişkiye girdiğini anlattığı, katılanın kolluğa müracaat ederek sanıktan şikâyetçi olduğu, Sanık hakkında yürütülen soruşturma sonrası açılan kamu davası sırasında, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 06.08.2010 tarihli raporda; post travmatik stres bozukluğu tespit edilen mağdurenin sanığın eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa olunduğu, Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyan 103. maddesi; “(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a)Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3)(Değişik:29.6.2005-5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6)Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7)Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir. Somut olayda, eylemin vücuda organ sokulmak suretiyle işlenmiş ve eylem neticesinde mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli halinin, hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin bir arada gerçekleştiği görülmektedir. 765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161) 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır. 5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara 2014, s. 361 vd;) Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hali bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hal diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir. Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup, Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 gün ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir. Diğer taraftan 5237 sayılı TCK’nun "cezanın belirlenmesini" düzenleyen 61. maddesinin 1. fıkrası; "Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde hüküm altına alınmış ve kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilen eylem sebebiyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuyla belirlenmiş ise de; lise 3. sınıfta öğrenim gören, küçük bir ilçede yaşayan ve henüz 16 yaşının içinde olup mağdureden sadece iki yaş büyük olan sanık ...'in içinde bulunduğu sosyal ortam, eğitim düzeyi ve kişisel özellikleri gözetildiğinde, mağdure ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın cinsel ilişkiye girmesi sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyeceği ve TCK'nun 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurunun bulunmaması sebebiyle cezasının TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında artırılamayacağı, ancak ortaya çıkan zararın TCK'nun 61. maddesi uyarınca cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla; yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2017 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından 21.02.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.