Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2014/800 · K. 2017/180

Ceza Genel Kurulu         2014/800 E.  ,  2017/180 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 22.06.2010 Sayısı : 233-284 Cinsel saldırı suçundan sanık ...'nun 5237 sayılı TCK’nun 102/1, 102/5, 53 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2010 gün ve 233-284 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.06.2014 gün ve 8843-8005 sayı ile; “...Sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın, olay tarihinde 38 yaşı içerisinde bulunup, kızı olan ...'in ameliyatı nedeniyle refakatçi olarak hastanede bulunan mağdureyi, eliyle işaret ederek başka bir odaya çağırdığı, mağdurenin sanığın çağırdığı odaya gitmesinden sonra elini mağdurenin omzuna koyarak yanağından bir kez öptüğü, mağdurenin ise 'Sen ne yapmak istiyorsun' diyerek odadan çıktığı olayda; mağdure hakkında İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 31.03.2010 tarihli raporda; postravmatik stres bozukluğu tespit edilen mağdurenin, ruh sağlığının sanığın eylemi nedeniyle bozulduğu belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK'nun 102/5. maddesi uyarınca artırılmış ise de; cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın ve ayrıca kısa ve ani gelişen bir hareketle mağdurenin omzuna elini koyarak yanağından öpen sanığın, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, TCK'nun 23. maddesi uyarınca gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla TCK'nun 102/5. maddesinin uygulanma ihtimalinin bulunmadığı, bunlara göre de sanığın eyleminin yalnızca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tâbi TCK'nun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı, katılan ... ile vekaletnamesinde şikâyetten vazgeçme yetkisi bulanan katılanlar ... ve ... vekilinin hükümden sonra 05.07.2010 havale tarihli dilekçe ile şikâyetten vazgeçtiklerini beyan etmiş olmaları karşısında, basit cinsel saldırı ve hakaret suçlarına ilişkin mahkemesince sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılması lüzumu” nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.09.2014 gün ve 77723 sayı ile; "İtirazlarımız ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçunda TCK'nun 23. maddesinin uygulama alanının bulunmadığı konusunda toplanmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin yasa metinlerinin incelenmesinde; Taksir Madde 22 - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Madde 23 - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Cinsel Saldırı 1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. 3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. 4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. 5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. İlgili kanun maddesinin metninden açıkça anlaşıldığı ve doktrinde de benimsendiği üzere; ağır veya başka bir neticenin ortaya çıkması bakımından failin en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Kişinin taksirinin bulunduğunun kabul edilebilmesi için ise, 'neticenin öngörülebilir olması' zorunludur. Ancak somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağının saptanıp buna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin kararında vurguladığı '...sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi...' şeklinde ortaya koyduğu kriterler, esas olarak yazılı olmayan toplumsal deneyim ve kurallar nazara alınarak ortaya konacak öngörülebilirlik ölçütüne dayanmaktadır. Elbette ki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluk anlayışı terk edilmiştir ve bu itibarla failin ağır neciceye ilişkin kusurunun saptanmasına ilişkin olarak onun subjektif özellikleri nazara alınacak, ancak her durumda sanığın özelliklerine benzer durumdaki kişilerden beklenen davranış ve düşünce özellikleri, ihlal olunan davranış kalıbı ile ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konulucaktır ki, bu da; TCK'nun 103/2. madessinde düzenlenen normun ortaya koyduğu eylemin ve bunun suç haline getirilmiş olmasıyla önlenmek istenen sonucun, failin psişik aleminde onun kınanabilirliğini mümkün kılacak mahiyet ve derecesinin nerede başlayıp nerede sonlandığı ile doğrudan ilişkilidir. Bu durum da, failin temel ceza normunun emrettiği davranış kalıbına ilişkin dikkat ve özen yükümlülüğünün tespitini hiç şüphesiz toplumsal yaşayıştan kaynaklanan ve ceza hukukuna ilişkin normların dışında kalan davranış kalıplardan kısmen farklı bir değerlendirmeye muhtaç kılmaktadır. Yine diğer yandan belirtmek gerekir ki; 'cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' bahsinde ortaya çıkan ve TCK'nun 102/5 ve 103/6. maddelerinde düzenlenen 'ruh sağlığının bozulması' şeklindeki ağır neticelerin, 5237 sayılı TCK'da düzenlenen diğer neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan, örneğin kasten yaralama (TCK. 87/4), işkence (TCK. 95/4), çocuk düşürtme (99/4), suçlarının ağırlaşmış hallerinden, hatta TCK'nun 102/6 ve 103/7. maddesindeki hallerden belirgin şekilde farklılık arz etmektedir. Zira anılan suçların tipik şeklinin kasten işlenmesi halinde ortaya çıkan ağır netice madde metinlerinin ağırlaşmış hallerinin cezalandırılabilirliğinden bağımsız olarak esasen TCK sistematiğinde ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Yukarıda sayılan suçlarda bu sonuç 'öldürme' fiilidir. Yani fail, kasten işlediği suç tipinin dışında ceza kanununda ayrı müstakil bir suç teşkil eden başka bir ceza normunun koruma alanına girmektedir. Ancak 'ruh sağlığı bozukluğu' meselesinde ise durum bu şekilde ortaya çıkmamıştır. Nev'i şahsına münhasır bir düzenlemedir. Fail burada kasten işlediği suça ilişkin kanuni tipin ve bunun doğrudan korumaya amaçladığı alan içinde kalmakta ve esasen neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan farklı olarak bu sınırların dışına taşmamaktadır. Bu nedenledir ki sanığın eyleminden sadır olan sonucun ona izafe edilebilirliği ve kınanabilirliği, neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan ayrı olarak farklı bir davranış kalıbından kaynaklanmaktadır. Sanığın taksiri belirlenirken, somut olayın objektif koşulları içerisinde, failin subjektif özelliklerine sahip makul ve tedbirli bir insanın yapması gereken davranışın ne olması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Buna göre failin subjektif özelliklerine göre belirlenen 'model ajan' tespit olunurken, failin davranışlarının hangi davranış kurallarına ilişkin olarak ortaya çıktığının belirlenip ortaya konacak model ajanının buna göre belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Buradan hareketle dikkat ve özen kurallarının somut olayda olduğu gibi hukuk kuralları tarafından belirlenmiş olması durumunda, bu kurallar önleyici niteliktedir ve önlemeyi amaçladıkları zararlı neticeyi önleyici nitelikteki davranışı belirler. Önleyici normlar arasında da ayrım yapmak gerekir. Katı önleyici normlar önleyici davranışı kesin sınırlarıyla belirler ve bu hususta failin kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen model ajanın neyi öngörüp neyi öngöremeyeceği hususu normun düzenleniş şekli de dikkate alınarak belirlenmelidir. Normun düzenlenişi ile ortaya çıkması muhtemel ve önlenmesi amaçlanan zararlı sonuçların kapsamının bu belirlemede nazara alınması objektif sorumluluk olarak değerlendirilemez. Zira burada model ajanın öngörebileceği neticeler, ihlal olunan hukuk normunun düzenleniş ve hitap şekli itibarıyla, kamu davasının sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak kendisinin ortaya konan subjektif niteliklerini de kapsayacak bir durumu ortaya çıkarmaktadır. İhlal olunan davranış kalıbının düzenleniş şekli öyle bir özellik arz etmektedir ki kamu davasına konu somut olaydaki sanığın öngörme kabiliyeti ile farklı kişisel özelliklere sahip kişilerin aynı norm karşısındaki durumları nazara alınarak benzerlik göstermektedir. Bu husus, failin kişisel özelliklerinin öngörülebilirlik bakımından dikkate alınmadığı anlamına gelmemekte sadece ihlal olunan davranış kalıbının kapsamı ve önleyicilik gücünün bireylerden beklenebilirliği bakımından bazı durumlarda benzerlik arz edebileceğini ifade etmektedir. Ancak esnek hukuk normlarında model ajanın subjektif özellikleri bakımından her duruma özgü farklı davranış şekli ve öngörülebilirlik ortaya çıkar. Diğer bir anlatımla faalin sorumlu tutulduğu netice yazılı ve önleyici hukuk normunun koruma alanı içinde kalmaktadır ki somut olayda da failin subjektif özellikleri yönünden ondan öngörmesi beklenebilecek neticeler bu koruma alanının içinde kalmaktadır. Buradan hareketle belirtmek gerekirse; kanaatimizce Yüksek 14. Ceza Dairesi suçun sonucunda meydana gelen ağır netice yönünden 'fail bakımından neticenin öngörülebilir' olması kavramını yorumlayıp subjektif özellikleri itibarıyla failden beklenecek davranışların ve öngörülebilirliğin kapsamının ne olduğunu tespit ederken failden uyması beklenen davranış kalıbını, içeriği ve sınırları yönünden değerlendirme dışı bırakarak ve bu durum gerek hukuki manasıyla gerekse reel alemde karşılık geldiği oluş itibarıyla farklı bir duruma işaret ettiği halde, bu hususu nazara almaksızın bir sonuca ulaşmıştır. Yani somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağı saptanıp buna göre değerlendirme yapılmamıştır. Taksirle meydana sebebiyet verilen netice, bir şeyi yapmayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılması gereken şeyin yapılmaması veya bir şey yapmamayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılmaması gereken şeyin yapılmasının ürünü olduğu için faile yüklenir. Failin subjektif bilgi seviyesi ve yetenekleri bakımından kaçınabilir olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak ve subjektif olarak öngörülebilir olan neticeyi öngörmeyerek hareket etmiş olması halinde taksirli sorumluluğunun kabulü gerekir. Bu hususta taksirin ne olduğundan bahsedilmesinde fayda bulunmaktadır: Taksirli sorumluluk yapısal olarak; 1- Kanuni düzenleme, 2- Neticeye sebep olunmuş olması 3- Objektif özen yükümlülüğünün ihlali 4- Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi, kavramlarından oluşur. Bu kez taksirin meydana gelmesi için gerekli şartlar irdelendiğinde; 1- Davranış kuralının ihlali gereklidir. Davranış kurulanın ihlalinde model ajan ölçütü kullanılır. Önce somut failin içinde bulunduğu durumda özenli ve dikkatli bir model ajanın neticenin meydana gelmesini engellemek için nasıl hareket edeceği araştırılır. 2- Davranış kuralının ihlali ile netice arasında çifte bir bağ bulunmalıdır. Somut olayda meydana gelen netice, davranış kuralı ile korunmak istenen tehlikelerden biri olmalı ve eğer davranış kuralına uygun davranılmış olsa idi bu netice hiçbir zaman meydana gelmeyecekti denilebilmelidir. 3- Gerçekleşmiş olan somut netice model ajan tarafından öngörülebilir olmalıdır. 4- Fail, kişisel nitelikleri gereği, davranış kuralını anlama ve davranış kuralına uygun davranma olanağına sahip olmalıdır. 5- Fail kişisel kapasitesi ve bilgisi dahilinde somut neticeyi öngörebilecek durumda olmalıdır. Sayılan koşullar ve yukarıda izah olunmaya çalışılan diğer hususlar nazara alınarak somut olay irdelendiğinde; objektif özen yükümlülüğü ister kaynağı kanunda gösterilsin, isterse gösterilmesin mutlaka bir hukuki değerle ilintilidir. Bir hukuki değerden soyut bir özen yükümlülüğünden bahsedilemez. Kamu davasına konu olayda bu, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibarıyla cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanıdır ki bu alan yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihlali rızanın varlığı halinde dahi suç haline getirilmiştir. Mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir korumadır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı hukuk sisteminde bu alana girmesi yasaklanan kişinin bu alana girmesiyle bu koşul sağlanmıştır. Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi konusu ise; sonucun öngörülebilir olması failin kişisel özellikleri ile ilgilidir. Buradaki mesele, kasıtla gerçekleştirilen fiil sonucu meydana gelen ağır neticenin fail kişisel ve sosyal özellikleri yönünden ‘atipik’ bir sonuç olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Aslında kişisel özellikleri itibarıyla failin bu sonuçlardan kaçınması imkânının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Somut olayda fail, kişisel özellikleri ve sosyal durumu itibarıyla 14 yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiye girmekle, kanun koyucu bu kurala uymayı emrettiği ve uyulması halinde sonuçların meydana gelmesinin önlenebileceğini bildirdiği halde bu davranış kalıbını ihlal etmekle, uyması halinde kaçınabileceği bir sonucun meydana gelmesine sebebiyet vermektedir. Failin buradaki kınanabilirliği, kendisinden uyması beklenen davranış kalıbının ve ihlali durumunun husule getireceği zararların çok açık olarak kendisine bildirilmesinden kaynaklanmaktadır. Başka bir deyişle meydana gelen sonuç fail tarafından öngörülmesi beklenemeyecek 'atipik' bir sonuç değildir. Şu halde neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve tesadüfle taksiri ayıran sınırdır. Somut olayda kendisinde zeka geriliği bulunmayan failin kişilik özellikleri yönünden meydana gelen sonuç tesadüftür denilemez. Türk Ceza Kanununun 102/1. maddesinde yasak olan bir neticenin meydana getirilmemesi emredilirken aynı zamanda bu suçla korunan hukuki yarar için tehlike yaratılmaması da emredilmiştir. Bu durumda bahse konu kanun hükmü ihlal edildiğinde, bu ihlal aynı zamanda başka bir netice için de risk teşkil eder. Eğer bu risk gerçekleşir ise fail bu neticeden taksirli olarak sorumlu olur ki bu risk TCK'nun 102/5. maddesi ile açıkça gösterilmiştir ve mağdurun ruh sağlığının bu eylem sonucu bozulabileceği genel olarak toplumun her bireyine özel olarak da kamu davasına konu somut olayın sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen fail yönünden bilinebilir ve bu itibarla da öngörülebilir hale getirilmiştir. Ceza kanununu bilmemenin hukuken korunmadığı ve esas suç tipindeki eylemi gerçekleştirerek bu riski yaratan kamu davasının sanığı yönünden bu netice öngörülebilir bir netice olarak karşımıza çıkar. Hatta bu açıklama perspektifinde hadisenin bilinçli taksire yaklaşan bir durum arz ettiği dahi söylenebilir. İtiraza konu olan somut olayda işlenen suç sonucunda meydana gelen ağır netice fail tarafından öngörülmemiş olabilir. Keza taksirin özü de budur. Zira taksirli suçlarda fail her durumda neticeyi öngörmemektedir. Zaten netice fail tarafından öngörülmüş ise ortaya çıkan olayın mahiyetine göre 'bilinçli taksir' veya 'olası kast' kavramlarının tartışılması bahis konusu olacaktır. Diğer bir anlatımla taksirli sorumlulukta fail esasen 'öngörmediği' neticeden sorumlu tutulmaktadır. Kamu davasına konu somut olaydaki fail yönünden olduğu gibi faile benzer özellikler sergileyen benzer kişiler yani failin kişilik özellikleri ve sosyal durumuna göre subjektif manada tespit olunacak model ajan yönünden sonucun öngörülemez olduğu söylenemez. Fail burada kanunun yasakladığı bir eylemi gerçekleştirerek yasa metninin önlemeyi amaçladığı ve esasen bu kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Somut olayımızdaki sanığın da sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumu, mesleği ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alınsa dahi en azından genel manada fiilinin mağdure üzerinde istenmeyen zararlı sonuçlar doğurabileceği öngörüsü sanıktan beklenebilir ve bu hususta sanığa kusur izafe edilebilir. Anılan bu nedenlerle Yüksek Dairenin TCK'nun 23. maddesi hükmünü nazara alarak TCK'nun 102/5. maddesinin sanık hakkında tatbik edilemeyeceği konusundaki yorumunun kanun koyucunun amacı ve kanun metninin aradığı koşullar ile örtüşmeyen bir yorum olduğu değerlendirilmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 23.10.2014 gün ve 7986-11570 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdure ...'e karşı işlediği iddia olunan nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın, eyleminden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı, 2- TCK’nun 102. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Mağdure ...'in suç tarihinde 38 yaşında, evli ve çocuklu olduğu, Sanık ...'nun ise suç tarihinde 43 yaşında, evli ve çocuklu olup, Sivas Devlet Hastanesinde hizmetli olarak çalıştığı, Mağdurenin, kızı olan ...'in tedavisi nedeniyle hastanede refakatçi olarak kaldığı, ameliyat olacağı için heyecanlanan ...'in hava almak için odadan dışarı çıktığı, daha önceden mağdurenin eşi ile de tanışmış olan sanığın yalnız kalan mağdureyi eliyle işaret ederek başka bir odaya çağırdığı ve yanına gelen mağdurenin omzuna elini koyup yanağından bir kez öptüğü, bunun üzerine mağdurenin sanığa "sen ne yapmak istiyorsun" diyerek odadan çıktığı, Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesi ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporlarında; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu kanaatinin bildirildiği, Hükümden sonra mağdure ve vekilinin, 05.07.2010 havale tarihli dilekçe ile sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtikleri, Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Cinsel saldırı” başlığını taşıyan 102. maddesi; “1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. 3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. 4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. 5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, yerel mahkeme kararından sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" halini almıştır. Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır. 1- Sanığın, eyleminden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı; 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önce maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki ve üçüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, beş ve altıncı fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişinin ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Uyuşmazlığa konu maddenin 5. fıkrasının gerekçesinde; "cinsel saldırı suçunun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" açıklamasına yer verilmiştir. 765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161) 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır. 5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara 2014, s. 361 vd;) Cinsel saldırı suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hali bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hal diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir. Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup, Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 gün ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurun yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve oluş yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; kızının tedavisi için refakatçi olarak bulunan mağdureyi başka bir odaya çağırdıktan sonra omzuna elini atarak öpen hastane görevlisi sanığın, içinde bulunduğu sosyal ortam ve kişisel özellikleri itibarıyla eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörebileceği ve buna bağlı olarak mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir. 2- TCK’nun 102. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği; 6545 sayılı Kanun değişikliği ile birinci fıkrada düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun müeyyidesi 2 yıldan 7 yıla kadar hapis iken bu ceza 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasına çıkartılmış, fıkraya; “Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir” şeklinde bir bölüm ilave edilerek, cinsel saldırının sarkıntılık düzeyinde kalması halinde faile daha az ceza verilmesi öngörülmüş, İkinci fıkrasında nitelikli cinsel saldırı suçunun cezası 7 yıldan 12 yıla kadar hapis iken alt sınırı 12 yıldan az olmamak üzere artırılmış, Üçüncü fıkrasında cezayı artıran nedenler 5 bend halinde düzenlenerek genişletilmiş, Suçun sonucunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde artırım öngören düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yerel mahkeme hükmünden sonra 5237 sayılı TCK'nun 102. maddesinde yapılan değişiklikle birinci fıkraya;“Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir” ibaresinin eklenmesi ve mağdurenin ruh sağlığının bozulması halinde artırım öngören düzenlemenin ise yürürlükten kaldırılması karşısında, suç tarihinde mağdurenin omzuna elini koyup yanağından bir kez öpen sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu uyuşmazlık yönünden de kabulüne karar verilmelidir. Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının her iki uyuşmazlık yönünden kabulüne, Özel Daire bozma kararından sanık hakkında TCK'nun 102/5. maddesinin uygulanamayacağına ilişkin bozma nedeninin çıkarılmasına, hükümden sonra TCK'nun 102. maddesinde yapılan kanuni değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi hususunun diğer bozma nedenine eklenmesine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden KABULÜNE, 2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 12.06.2014 gün ve 8843-8005 sayılı bozma kararından sanık hakkında TCK'nun 102/5. maddesinin uygulanamayacağına ilişkin bozma nedeninin ÇIKARILMASINA, hükümden sonra TCK'nun 102. maddesinde yapılan kanuni değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi hususunun diğer bozma nedenine EKLENMESİNE, 3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.