Yargıtay Kararı · E. 2014/833 · K. 2015/98

Ceza Genel Kurulu         2014/833 E.  ,  2015/98 K. * HIRSIZLIK SUÇU * SABİT BİR NOKTAYA BAĞLI OLMAKSIZIN İŞYERİ ÖNÜNE ARAÇ PARK ETME * KULLANIM GEREĞİ AÇIKTA BIRAKILAN EŞYA * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 31 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 2 * TÜRK CEZA KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6545) Madde 62 * TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 491 "İçtihat Metni" Hırsızlık suçundan sanık İ.. R..'nun 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Konya 2. Çocuk Mahkemesince verilen 03.10.2011 gün ve 105-553 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 20.05.2014 gün ve 26012-13710 sayı ile; "Suça sürüklenen çocuğun, şikayetçinin sokağa direksiyon kilidi ya da sabit bir noktaya bağlayacak şekilde kilitlemeden geçici bir süreliğine bıraktığı motosikleti çalması şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin TCK'nun 141/1. maddesindeki suçu oluşturmasına karşın aynı Yasanın 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilerek suça sürüklenen çocuğa fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 16.10.2014 gün ve 485-711 sayı ile; "...TCK'nun 141/1. maddesinde hırsızlık suçunun açıkta bırakılan eşyaya yönelik olması halinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verileceği, TCK'nun 142/1-e maddesinde adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi halinde ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Suça konu motosikletin açıkta iken hırsızlandığı hususunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur, mahkememiz motosikletin adet ve kullanımı gereği açıkta bırakıldığını kabul etmiş, özel daire ise kullanım gereği açıkta bırakılmadığını, motorsikletin açıkta bırakılan eşya statüsünde olduğunu belirtmiştir. Olayımızda müşteki motorsikleti ile işyerine gelmiş, beş on dakika içerisinde çıkmayı planladığı için motorsikleti kilitleme ihtiyacı duymadan açıkta bırakmış, beş dakika sonra işyerinden çıkıp motorsikletin yanına geldiğinde ise motorsikletin hırsızlandığını görmüştür. Müştekinin motorsikletini beş dakikalığına açıkta bırakması hayatın olağan akışına uygun bir davranış olup toplumda da genel kabul gören adet ve kullanım halidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2012 tarih 13/1411-1852 ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.07.2013 tarih 2013/13-82 esas 2013/338 karar sayılı benzer olaylarına ilişkin içtihatlarında da kilitlenmeden açıkta bırakılan motorsikletlerin adet ve kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya olarak kabul edilmesi gerektiği" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2014 gün ve 394965 sayılı 'bozma' istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alana bırakılan motosikleti çalan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 141/1 ya da 142/1-e maddelerinde yazılı suçlardan hangisini oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Suç tarihinde şikâyetçinin işyeri önüne direksiyon kilidiyle ya da sabit bir noktaya bağlı olmaksızın park ettiği değeri 350-400 Lira olan motosikletinin 15-18 yaş grubunda bulunan sanık tarafından çalındığı, bir süre sonra motosikletinin park ettiği yerde olmadığını fark eden şikâyetçinin bulunamayacağı düşüncesiyle kolluğa haber vermediği, ertesi gün şikâyetçinin babasının motosikleti bir petrol istasyonu önünde görerek ihbarda bulunması üzerine motosikletin sanığın kullanımında ele geçirilerek şikâyetçiye teslim edildiği anlaşılmaktadır. Şikayetçi; çalıştığı işyerinin önüne kısa süreliğine kilitlemeden park ettiği motosikletinin yaklaşık 5 dakika sonra geri geldiğinde yerinde olmadığını fark ettiğini, ertesi gün babasının motosikleti petrol istasyonunda görüp polise haber verdiğini, sanığın yakalandığını ve motosikletini geri aldığını, herhangi bir zararının bulunmadığını ifade etmiş, Sanık; olay günü çiçekçi dükkanı önünden geçerken zincir ya da başka bir şeyle bağlı olmayan motosikleti park halinde görerek çaldığını, motosikletle gezerken polisin kendisini yakaladığını savunmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit hali düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise suç tarihinde; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırımı 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak 142. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir. Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır. Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir. 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir. Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir. "Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir. "Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup, söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır. Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet gereği veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınmasının zorlaştırılması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik yardım gerektirmesi durumlarında söz konusu nitelikli halin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demiryollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, cami önündeki raflara bırakılan ayakkabılar, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hal kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332) Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli ve dağlık olmayan bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir. Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin basit (açıktan) hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına kadar sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri de zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 06.05.2014 gün 430-227; 687-228, 17.09.2013 gün 72-374, 05.07.2013 gün 77-334; 84-335; 82-338; 91-336 ve 18.12.2012 gün 1411-1852 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın işyeri önündeki açık alana parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetlidir. Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri D. Telli ve H. Karagöl; "Somut olayda yerel Mahkeme ile 2. Ceza Dairesi arasında oluşan uyuşmazlık, kilitlenmeden kısa süreliğine sokağa park edilmiş motosikletin çalınması biçimindeki hırsızlık eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir. Ancak Ceza Genel Kurulu'nun konumuzla ilgili kararlarında, açıkta bırakılmış motosikletler ister kilitsiz olsun, ister kontak kilidiyle veya tekerleği gövdesine bağlanmak suretiyle kilitlensin ya da kontak anahtarı üzerinde olduğu halde cadde ve sokaklarda bırakılmış olsun bütün bu durumlarda, motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerini TCK.nın 142/1-e maddesi kapsamında, 'Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,' nitelikli suç olarak kabul edildiğinden; görüşlerimiz, somut olayla sınırlı değil bütün bu farklı durumları da kapsayacak şekilde ve konuya ilişkin yasal düzenleme gözetilerek ifade edilmiştir. Anlatım planı: 1- 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasadaki düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi. 2- 5237 sayılı Yasadaki konumuza ilişkin maddelerinin birlikte değerlendirilmesi. 3-Motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerinin, motorlu araçlarla birlikte değerlendirilmesi ve TCK.nın 142/1-b (1.cümle) maddesindeki suçun unsurlarına ilişkin görüşlerimiz. 4-Somut olayımızda olduğu gibi motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerinin, TCK.nın 142/1-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde ortaya çıkan problemler. 5237 sayılı TCK.nın 142/1. maddesinin (b) bendi, 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile yürürlükten kaldırılıp, anılan bentteki suçun unsurları olduğu gibi korunarak, TCK.nın 142/2. maddesinin (h) bendinde yeniden daha nitelikli olarak düzenlenmiş olduğundan ve somut olayımızın suç tarihide gözetilerek, TCK.nın 142/1-b maddesi esas alınarak değerlendirme yapılmıştır. Ancak suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan TCK.nın 142/2-h maddesinde yeniden düzenleme yapılmış olması nedeniyle açıklama ve görüşlerimiz bu yeni düzenleme için de geçerlidir. Aslında tartışma konumuzu oluşturan fıkranın daha nitelikli hal olarak düzenlenmiş olması karşısında, kanaatimizce ileri sürdüğümüz çelişki ve problemler daha açık olarak ortaya çıkmıştır. Ancak konunun dağılmaması için bu yeni düzenlemeye ilişkin problemleri ifade etmedik. 1- 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasadaki düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi. Konumuzla ilgili olarak 765 sayılı TCK.nın 491/2. maddesinde hırsızlık suçunun, 'Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse' biçiminde düzenlemeye yer verilmiş, motorlu araçlar ve motosikletlere yönelik hırsızlık eylemleri, aynı Yasanın daha ağır nitelikteki olan 493/1 ve 2. maddesinde öngörülen unsurların oluşmaması hallerinde, anılan 491/2. maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Yasada, 765 sayılı Yasanın 491/2. maddesi yerine, 142/1-e maddesindeki hırsızlık suçunun, 'Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında' işlenmesini nitelikli hal olarak düzenlemenin yanında, motorlu araçlarla ilgili olarak TCK.nın 142/1-b (1.cümle) maddesinde hırsızlık suçunun, 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle... muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' işlenmesi biçimindeki düzenlemeye yer vermek suretiyle; motorlu araçları, 765 sayılı Yasanın 491/2. maddesinin karşılığı olan, 5237 sayılı Yasanın 142/1-e maddesi kapsamından çıkartmış, daha özel bir düzenleme yapmıştır. Bu nedenle 765 sayılı TCK.nın 491/2. maddesindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK.nın 142/1-e maddesindeki düzenleme karşılaştırılıp, buna bağlı yorumla doğru bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Ancak 765 sayılı Yasada motorlu araçlar, iş makineleri, motosikletler nasıl ki aynı nitelikte eşya kabul edilip, diğer koşulların varlığı halinde anılan Yasanın 491/2. maddesi kapsamında değerlendirilerek suçun nitelendirilmesi yapılmakta idi ise, 5237 sayılı Yasada da motosiklet, motorlu araçlara ilişkin özel düzenleme öngören 142/1-b (1.cümle) maddesi kapsamında motorlu araçlarla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu düşüncemizin aksini öngören yasal düzenleme olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK.nın yürürlüğe girmesiyle motosikletlerin yapısında, kullanılımında, sokak veya caddelerde kilitli veye kilitsiz bırakılmalarında da bir değişiklik olmamıştır. Özet olarak; her bir madde, düzenlendiği yasadaki aynı konuya ilişkin diğer maddelerden ayrı olarak ele alınıp tek başına yorumlanması olanaklı değildir. Çünkü çoğu zaman bir konuya ilişkin düzenleme tek bir maddeyle çözüme kavuşturulmamıştır. 765 sayılı Yasada, 5237 sayılı Yasadaki 142/1-b (1.cümle) maddesinin karşılığı olmadığı gibi, 5237 sayılı Yasada da, 765 sayılı Yasada yer alan 493/1. maddenin karşılığı bir düzenleme yoktur. Bu nedenle bu konuda fazla bir şey söylemeye gerek olmadığı kanaatindeyiz. 2- 5237 sayılı Yasadaki konumuza ilişkin maddelerinin birlikte değerlendirilmesi. Bu başlık altında tartışma konumuzu yakından ilgilendiren TCK.nın 141, 142/1-b (1.cümle), 142/1-e ve 142/2-d maddelerini birlikte ele alıp, maddelerdeki tanımlara göre her bir madde yönünden suçun unsurlarını, birbirlerine göre ortak ve farklı yönlerini, somut bir eylemin hangi ölçüte göre hangi madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, daha somut ifadeyle bir hırsızlık eyleminin, hiçbir öncelik ve zorunluluk gözetilmeksizin, aynı anda TCK.nın 142/1. maddesinin (b)-(1.cümle) ve (e) bentlerine göre değerlendirilip, hangi fıkraya uyuyorsa ona göre nitelikli hal kabul edilerek uygulama yapılmasının yasal olarak olanaklı olup olmadığını tartışmak ve belirlemek gerekmektedir. TCK.nın 141. maddesi hırsızlık suçunu tanımlayan temel ve torba bir madde olduğundan, eylemin, hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen madde ve fıkralar kapsamında değerlendirilememesi veya nitelikli unsurların oluşmaması halinde, ayrıca bir koşul aranmaksızın bu madde kapsamında basit hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle bu madde yönünden fazla söylenecek bir şey yoktur. Yine TCK.nın 142/2-d maddesinde, aynı Yasanın 142/1. maddesinin (b) ve (e) bentlerindeki eşyanın konumu, kullanımı ve bulunduğu yere göre yapılan tanımlardan farklı olarak, suçun işleniş biçimine göre bir ölçüt öngörülerek, suçun nitelikli hali tanımlanmış olduğundan, uygulamada bu madde yönünden de problem yaşanmamaktadır. Hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCK.nın 142/1. maddesinin (b) bendinin 1. Cümlesinde; hırsızlık suçunun; 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle...muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' işlenmesi biçiminde, aynı maddenin (e) bendinde ise; hırsızlık suçunun; 'adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında' işlenmesi biçiminde düzenleme yapılmıştır. Bu iki fıkrada farklı ifadeler kullanılmış olsa da; 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmış eşya' ve 'açıkta bırakılmış eşya' kavramlarıyla, bina ve eklentileri dışında açıkta bırakılmış eşya esas alınarak tanım yapıldığında tartışma ve duraksama yoktur. Bu nedenle bu ortak unsura göre iki suçu birbirinden ayıran bir ölçüt veya kriter geliştirmek olanaklı değildir. Maddenin birinci fıkra (e) bendindeki, 'adet veya tahsis veya kullanımları' kavramları, eylemin (e) fıkrası kapsamında suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi açısından önemli olmakla birlikte; iki fıkrayı birbirinden ayıran en önemli kriter, (b) bendinin 1. cümlesindeki 'kilitlenmek suretiyle ...muhafaza altına alınmış olan eşya' ifadesidir. Şöyle ki; bu ifadeye göre, eşya açıkta bırakılmakla birlikte ya yasal anlamda kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınabilir nitelikte bir eşyadır ya da değildir. Birinci durumda TCK.nın 142/1-b (1.cümle) maddesi kapsamında değerlendirilip, diğer koşulları da varsa bu maddeye göre uygulama yapılacaktır. Bu fıkrada öngörülen koşullar yoksa basit hırsızlık olarak değerlendirilecektir. Anılan maddenin (e) fıkrasında ise açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 'eşyanın doğası gereği' kilitlenerek ya da başka bir şekilde muhafaza veya koruma altına alınamayacak veya alınmaması gereken bir eşya olmalı ve somut olayda da alınmamış olması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu konuyla ilgili en önemli sorun; eşyanın aynı anda her iki fıkra kapsamında değerlendirmeye konu olup olamayacağıdır. Başka bir ifadeyle, suça konu eşyanın, hem kilitlenmek suretiyle koruma altına alınabilir nitelikte, hem de adet veya tahsis veya kullanımı gereği korunaksız açıkta bırakılabilir nitelikte kabul edilip edilemeyeceğidir. Aynı anda iki fıkra yönünden de değerlendirme yapılıp, hangi fıkraya uyuyorsa ona göre uygulama yapılabilmesi için, (ör. Açıkta bırakılmış motosiklet kilitli ise TCK.nın 142/1-b maddesi kapsamında, kilitsiz ise aynı Yasanın 142/1-e kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturur diyebilmek için) suça konu eşya ve dolayısıyla bu eşyaya yönelik hırsızlık eyleminin aynı anda her iki fıkrada düzenlenen suçların unsurlarını oluşturacak nitelikte olması gerekir ki, aynı anda her iki fıkraya göre değerlendirme yapılabilsin. Ancak her iki fıkra metni dikkate alındığında, bunun olanaklı olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü fıkra metinleri içerik itibariyle birbirinden tamamen farklı durumları tanımlamaktadırlar. Bu nedenle somut olayda öncelikle eşyanın doğası, niteliği ve toplumdaki kullanım biçimine göre, hangi fıkra kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirlenip, buna göre ilgili madde veya fıkra yönünden nitelikli hal kapsamında olup olmadığı tartışılarak, kapsamında değerlendirildiği madde veya fıkraya göre nitelikli hırsızlık suçunu oluşturması halinde bu madde kapsamında nitelikli hırsızlık, oluşturmaması halinde ise basit hırsızlık olarak kabul edilmelidir. Aksine yorum; aynı nitelikteki eşyaya yönelik hırsızlık eyleminin, eşyanın kilitlenerek koruma altına alınmış olduğu durumlarda, TCK.nın 142/1. maddenin (b) (1.cümle) fıkrası kapsamında kabul edilmesi, kilitlenmeden açıkta bırakılmış olduğu hallerde ise aynı fıkranın (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi sonucunu doğuracaktır ki, bu durum yasa koyucunun amacına, yasa metnine ve TCK.nın 2/1. maddesine aykırı olacaktır. Konuyu farklı bir anlatımla ele alacak olursak; TCK.nın 142/1-b maddesinin 1. cümlesini; 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık' kümesi, aynı Yasanın 142/1-e maddesini ise; 'adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık' kümesi olarak tanımlayacak olursak; normal koşullarda, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan bir eşyanın, aynı anda bu iki kümedeki tanıma uyacak nitelikte ortak elaman (veya kesişim kümesi) olma durumu yoktur. Çünkü 'kilitlenmek suretiyle koruma altına alınma' ve 'açıkta bırakılma' kavramları birbirine zıt kavramlar olup, bu nedenle bu iki kümenin ortak elamanı olamayacağından, tamamen farklı tanımlar içeren bu iki yasa metni aynı anda, aynı eyleme uygulanmaları da olanaklı değildir. Öncelikle eşyanın yapısı, konumu, kullanımı itibariyle, 142/1. maddenin (b) fıkrası (1.cümle) kapsamında mı, yoksa aynı maddenin (e) bendi kapsamında bir eşya mı olduğu belirlenip, buna göre değerlendirme yapmak gerekecektir. Aynı anda iki fıkraya göre değerlendirme yapılıp, hangisine uyarsa ona göre nitelikli hal kabul etmek, madde metinlerinin yanlış yorumlanması sonucunu doğuracak, benzer olaylarda çelişkili kararlar kaçınılmaz olacaktır. Bu şekildeki yaklaşımla ilkesel bir sonuca ulaşılamayacak, kurumsal uygulama birliği sağlanamayacak, yapılan yorum ve nitelendirme de TCK.nın 2. maddesindeki, 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesine de aykırı olacaktır. TCK.nın 142/1. maddesinin (b) (1.cümle) ve (e) fıkralarıyla ilgili olan bu durumun tersi ise TCK.nın 142/1-a maddesiyle aynı Yasanın 142/1-b (2.cümle) maddelerinde söz konusudur. Şöyle ki; bu iki fıkra kapsamında; eşyanın, kamu kurumu niteliğindeki binalardan çalınması halinde, her iki fıkraya göre aynı anda değerlendirme yapılmakta, çoğu zaman her iki fıkra kapsamında suçun unsurları oluşmaktadır. Bu durumda daha özel nitelikte olan (a) bendine göre uygulama yapılmaktadır. Bir çok fıkrada benzer durum söz konusudur. Ancak tartışma konumuzu oluşturan TCK.nın 142/1. maddesinin (b) (1.cümle) fıkrası ile (e) fıkrasının koşulları bunlardan farklıdır. Konuya ilişkin somut bir değerlendirme yapmak gerekirse; bina ve eklentileri dışında sokak ve caddelerde park edilerek bırakılmış olan motosikletlerin; diğer motorlu araçlar gibi, TCK.nın 142/1-b (1.cümle) maddesi kapsamında 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış' eşya mı, yoksa aynı Yasanın 142/1-e maddesinde tanımlanan, 'adet veya tahsis veya kullanımı gereği açıkta bırakılmış' eşya niteliğinde mi olduğunun belirlenmesi konusunda; motosikletlerin diğer motorlu araçlar gibi kullanılması, belki yarıdan fazlasının kontak veya direksiyon kilidinin bulunması, kilitsiz üretilmiş olanlarının ise zincirli kilit istemiyle kolaylıkla kilitlenebilmesi, toplumdaki yaygın kullanım biçimininde bu şekilde olması karşısında; motosikletlerinde motorlu araçlar gibi kilitlenerek muhafaza altına alınan eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Motosikletleri, benzer durumdaki motorlu araçlardan farklı düşünmeyi veya kabul etmeyi gerektirecek yasal bir zorunluluk olmadığı gibi, işin doğasından kaynaklanan bir zorunlulukta söz konusu değildir. Aksine işin doğasına daha uygun olduğu kanaatindeyiz. (somut olaya ilişkin görüşlerimizi paylaşırken bu konuya tekrar döneceğiz.) Örnek olarak ele aldığımız motosikletleri ilkesel olarak TCK.nın 142/1-b (1.cümlesi) fıkrası kapsamında 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış' eşya olarak kabul ettiğimizde, bu eşyaya yönelik hırsızlık eyleminin bu madde kapsamında nitelikli olup olmadığı değerlendirilip sonucuna göre, ya bu madde kapsamında nitelikli ya da basit hırsızlık olarak kabul edilecektir. Bu durumda artık eylemin TCK.nın 142/1-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturup oluşturmayacağı araştırılmayacaktır. Ayrıca böyle bir değerlendirme yapılacak olursa; başta eşyanın niteliği itibariyle hangi madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin yorum ve kabulle çelişkiye düşülmüş olur. Bunun sonucunda yasa metni gözetilerek ilkesel yoruma dayanan uygulamalar yerine, yasal dayanağı olmayan kişisel yorumlara dayanan uygulamalar kaçınılmaz olacaktır. 3-Motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerinin, motorlu araçlarla birlikte değerlendirilmesi ve TCK.nın 142/1-b (1.cümle) maddesindeki suçun unsularına ilişkin görüşlerimiz. Öncelikle TCK.nın 142/1-b maddesinin 1. cümlesinde hırsızlık suçunun, 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ....... muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,' işlenmesi biçimindeki düzenleme gözetildiğinde; suça konu eşyanın kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olmasını suçun nitelikli hali olarak düzenleyen bir yasa maddesi karşısında, bu maddeyi görmemezlikten gelinerek, suçun konusunu oluşturan eşya (motosiklet), ister kilitli olsun ister ise kilitsiz olsun, aynı nitelikte kabul edilerek, başka bir maddeye (TCK.nın 142/1-e maddesi) göre aynı cezayı yaptırımı doğuracak şekilde nitelikli hal kabul edilmesi, hem adil değil hemde kendi içerisinde çelişki oluşturmaktadır. Şöyle ki, hiçbir tedbir alınmadan veya kontak anahtarı üzerinde sokağa bırakılmış bir motosikletin çalınması eylemi ile kontağı kilitlenmiş veya tekerleği gövdesine bağlanarak kısmende olsa koruma altına alınmış bir motosikletin çalınması eyleminin aynı nitelikte kabul edilmesi yasaya ve hakkaniyete uygun düşmediği kanaatindeyiz. Bu genel tespitlerden sonra tartışılacak en önemli sorun, kontak veya direksiyon kilidiyle ya da tekerleğin gövdeye bağlanması suretiyle kilitlenmek suretiyle sokağa park edilmiş motosikletin, TCK.nın 142/1. maddesinin b bendinin 1. cümlesi kapsamında, 'kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya' niteliğinde olup olmadığıdır. Motorlu araçların kontak kilitleri gibi, motosikletlerin kontak kilitlerinin de, aracı çalıştırmanın yanı sıra, hırsızlık eylemlerine karşı motosikleti koruma fonksiyonu vardır. Normal yaşamda insanlar ister araba olsun ister motosiklet olsun kontak kilidini aracın üzerinden almak suretiyle hırsızlık eylemlerine karşı önlem almaktadırlar. Burada yasal anlamda eşyanın muhafaza altına alınmış olmasının iki yönü söz konusudur. Birincisi suçun mağduruna bakan yönü itibariyle; mağdurun eşyasını korumak için normal sorumlu bir kişi gibi davranıp davranmadığıdır. Kişi değerli bir eşyasını sorumsuzca ve ihmalkar tutumuyla korunaksız bırakıyorsa, yasa koyucunun kişinin sorumsuzca tutumunu korumak veya gözeterek bu yönde suçun nitelikli halinin düzenlemesi söz konusu olamaz. Hırsızlık suçuna ilişkin yasa maddeleri incelendiğinde bu husus açıkça anlaşılabileceği gibi yerleşik uygulama da aynı yöndedir. İkinci yönü ise; eşyanın kilitlenmek suretiyle koruma altına alınmasıyla hırsızlık eylemlerine karşı engelleyici, caydırıcı olması veya suçun faili için risk oluşturmasıdır. Yoksa koruma altına alınmış olmakta kasıt, eşyanın hiç bir şekilde çalınamaz olması demek değildir. Bu nedenle direksiyon kilidi olmayan veya tekerleğin dönmesini engelleyecek bir kilitle muhafazası sağlanmamış ya da kontak anahtarı üzerinde bırakılmış olması nedeniyle kolaylıkla çalıştırılıp taşınabilen bir motosiklete göre; basit bir direksiyon vaya kontak kilidi ya da tekerleğin dönmesini engelleyen bir kilit yasal anlamda koruma sağladığında tereddüt bulunmamaktadır. Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamaları gözetilerek, yasal anlamda kilidin hangi nitelikte olması gerektiği ve bu bağlamda motosikletlerin kontak veya direksiyon kilitleri ile tekerleğin dönmesini engelleyen kilit sistemlerinin TCK.nın 142/1-b (1. cümlesi) kapsamında kilit olup olmadığını irdeleyecek olursak: Yasal anlamda bir kilitten bahsedebilmemiz için, kilidin bozuk olmaması ve elle çekildiğinde kolaylıkla açılacak kadar basit olmaması gerekli ve yeterlidir. Bunun yanında kilidin muhkem veya dayanıklı olmasına gerek olmadığı gibi çay kaşığıyla veya metal saç tokasıyla açılması veya aynı marka araç anahtarlarının birbirini açıyor olması, bu kilitlerin yasal anlamda kilit sayılmalarına engel teşkil etmemektedir. Bu nedenle motosikletlerin kontak ve direksiyon kilitleri ile tekerleğinin dönmesinin engellemek için kullanılan kilitler yukarıdaki ifade ettiğimiz nitelikleri taşıması halinde yasal anlamda kilit olduğundan kuşku yoktur. Tartışılması gereken konulardan biri de; motosikletin kontak veya direksiyon kilidiyle ya da tekerleğin dönmesini engelleyecek bir kilit sistemiyle kilitlenmesi halinde; kilide bir müdahale yapılmadan veya kilit sistemi devre dışı bırakılmadan, motosikletin sürüklenerek veya birkaç kişi tarafından kucaklanarak veya çekiciyle taşınarak çalınması durumda da eylem TCK.nın 142/1-b (1. cümle) kapsamında nitelikli hırsızlık olacak mıdır ? Hemen belirtelim ki bu durumda da eylem anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Çünkü anılan 142/1-b maddesinde, hırsızlık eylemini gerçekleştirme biçimine ilişkin bir düzenlemeye (TCK.nın 142/2-d maddesinde olduğu gibi) yer verilmemiştir. Kapıları kilitlenmek suretiyle sokağa park edilmiş bir otomobilin çekiciyle çalınması halinde, kilit sistemine bir müdahale olmadığı halde, yasal ifadesiyle kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyanın çalınması söz konusu olduğundan eylem TCK.nın 142/1-b (1. cümle) tanımlanan suçu oluşturduğu gibi, aynı şekilde kilitli motosikletin kilit sistemine müdahalede bulunmadan çalınması biçimindeki eylemlerde aynı madde ve fıkra kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Açıklanması gerek diğer bir konu ise; kontak veya direksiyon kilidiyle ya da tekerleğin dönmesini engelleyecek bir kilit sistemiyle kilitli motosiklete veya kapısı kilitli veya kontağı kapalı otomobile yönelik hırsızlık eylemi ile kapısı kilitli çelik kasa veya dondurma dolabına yönelik hırsızlık eylemlerinin birbirinden farklı veya aynı nitelikte olup olmadığıdır. Madde metnine bakacak olursak; hırsızlık suçunun, '...kilitlenmek suretiyle... muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' işlenmesi öngörülmüştür. Çelik kasa veya dondurma dolabının kapısının kilitlenmesiyle muhafaza altına alınmış olmayacağı hepimizin malumudur. Çelik kasa ağırlığı itibarıyla korunaklı olabilecek ise de, bu tür eşyaların kilitleri çelik kasayı veya dondurma dolabını korumaya yönelik olmayıp, içerisindeki eşyayı korumaya yöneliktir. Motorlu araçlar ile motosikletler ise, hayatın olağan akışı içerisinde, kapıları, kontak kilitleri veya direksiyonları ya da tekerlekleri kilitlenmek suretiyle aracın kendisi de bu şekilde muhafaza altına alınıp açıkta bırakılmaktadır. Yasadaki ifadesiyle; 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ...muhafaza altına alınmış olan eşya'nın kendisinin veya içerisindeki eşyanın çalınması halinde eylem TCK.nın 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturacaktır. Çelik kasa yönünden ise; kilitli bir çelik kasanın anahtar uydurularak açılıp içerisinden eşyanın çalınması eylemi, aynı Yasanın 142/2-d maddesi kapsamına girecek, kilit kırılmak suretiyle veya anahtar uydurma dışında başka bir şekilde kilit devre dışı bırakılarak içerisinden eşyanın çalınması halinde eylem 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilecek, çelik kasanın kendisinin çalınması halinde ise, bulunduğu yere göre bina dahilinde 142/1-b maddesi, açık yerde ise (ör: açık pazar yerinde) 141/1. maddesi kapsamında hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Örnekteki nitelendirmeler birbiriyle çelişkili gözükse de, Yargıtay'ın yerleşik uygulamasını yansıtmakta olup yasa metnine de uygun olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle motosiklet ve araçların kontak kilitleri (motosikletlerin direksiyon ve tekerleğin dönmesini engelleyen kilitleri de dahil olmak üzere) ile çelik kasa veya dondurma dolabı kilitlerinin yasal anlamda fonksiyonlarının birbirinden farklı olduğu, motosiklet ve araçların kilitleri yukarıda anılan maddeler kapsamında kilit fonksiyonuna sahip oldukları halde, çelik kasa ve dondurma dolabının kilitleri, bu eşyaların kendilerine yönelik hırsızlık eylemleri yönünden yasal anlamda kilit fonksiyonlarının bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir. 4-Somut olayımızda olduğu gibi motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerinin, TCK'nın 142/1-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde ortaya çıkan problemler. Tartışma konumuz, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın veya tekerleği gövdeye bağlamak suretiyle veya kontak kilidiyle kilitlenmeksizin sokakta bırakılmış olan motosikleti çalan sanığın eyleminin TCK.nın 141. maddesi kapsamında basit hırsızlık mı? Yoksa aynı Yasanın 142/1-e maddesi kapsamında, 'adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında' hırsızlık suçunu mu? oluşturacağına ilişkindir. Ancak tartışma konumuz aslında; bir motosiklet hırsızlık eyleminin nitelendirmesinin ötesinde, açıkta bırakılmış bir eşyaya yönelik hırsızlık eyleminin hangi hallerde 5237 sayılı TCK.nın 141/1. maddesi kapsamında basit hırsızlık, hangi hallerde de aynı Yasanın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğuna ilişkin ilkesel bazda bir sorun olduğunu düşünmekteyiz. Motosiklet hırsızlığı ülkemizde çokça işlenen suçlardan olduğundan bu iki maddenin sınırlarının belirlenmesi açısından belki güzele bir örnek oluşturmaktadır. TCK.nın 141/1. maddesi hırsızlık suçunu tanımlayan temel ve torba bir madde olduğundan, eylemin, hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen madde ve fıkralar kapsamında değerlendirilememesi veya nitelikli unsurların oluşmaması halinde, ayrıca bir koşul aranmaksızın bu madde kapsamında basit hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle bu maddenin uygulanma koşulları yönünden söylenecek fazla bir şey yoktur. Somut olayımızda kilitsiz olarak sokağa park edilmiş motosikletin çalınması eyleminin, TCK.nın 142/1-e maddesinde tanımlanan; hırsızlık suçunun; 'adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında' işlenmesi suçunu oluşturup oluşturmadığı konusundan, suçun unsurlarını ideleyecek olursak: Öncelikle uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, 'tahsis gereği açıkta bırakılan eşya' kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle bu kavram üzerinde durulmayacaktır. Yukarıda genel açıklama bölümünde ifade ettiğimiz gibi, madde metninde açıkça yazılmamakla birlikte; eylemin hırsızlık suçunun bu nitelikli halini oluşturması için; suça konu eşyanın; adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmasının zorunlu olması gerekir. Başka bir ifadeyle, 142/1-e maddesindeki eşyalar doğası gereği açıkta bırakılması gereken nitelikte eşyalardır. Çünkü madde metninden geçen, 'adet veya kullanımı gereği açıkta bırakılmış eşya' kavramları, çoğu zaman, açıkta bırakılmış bir eşyayı çalan sanığın eyleminin, TCK.nın 141. maddesindeki suçu mu, yoksa 142/1-e maddesindeki suçu mu oluşturduğu belirlemeye yetmemektedir. Bu durumda eşyanın açıkta bırakılmasında bir zorunluluk olup olmadığı veya doğası gereği açıkta bırakılması gereken nitelikte eşya olup olmaması kriterine göre, eylemin TCK.nın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli veya basit hırsızlık olarak değerlendirme durumundayız. Yukarıda izah ettiğimiz gibi motosikletlerin kilitsiz olarak açıkta bırakılmalarında bir zorunluluk bulunmadığı kanaatindeyiz. Eşyanın açıkta bırakılmasın zorunlu olması koşuluyla ilgili olarak, Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 18.12.2012 gün ve 2012 /1852 sayılı kararının 11. sayfasında; 'Kullanım gereği ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır. Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet gereği veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınmasının zorlaştırılması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik yardım gerektirmesi durumlarında söz konusu nitelikli halin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Bu kapsamda TCK.nın 142/1-e maddesine örnek olarak; elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demiryollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler,...anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hal kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s.1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332)' biçiminde açıklamıştır. Şimdi konumuzla ilgili olarak TCK.nın 141/1. maddesi yönünden Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları gözetilerek örnek verecek olursak. - İnşaatta çalışan işçilerin, açıkta bırakmış oldukları kişisel eşyalarının çalınması, - İşyerlerinin önüne teşhir için konulan eşyaların çalınması, - Pazar yerlerindeki açıkta bırakılan sebze, meyvelerin çalınmasını, yine pazar yerindetezgahta bulunan giyim eşyalarının çalınması, -Tarım mevsimi dışında tarlalarda bırakılan tarım araçlarının çalınması, - İnşaata bırakılan inşaat malzemeleri dışındaki eşyalarının çalınması, - İşyerine mal indirilirken kısa süreliğine açıkta bırakılan eşyalarının çalınması, - Ev taşırken kısa süreliğine sokakta korunaksız bırakılan eşyalarının çalınması, - Sokak ve caddelerde kilitsiz olarak bırakılan bisikletlerin çalınması, - Plajlarda açık alanda bırakılan eşyalarını çalınması, - Yine parkta oturan bir kişinin, bankın üzerine koyduğu çantasının çalınması, -Çocuk arabasındaki veya pazar arabasındaki eşyanın çalınması, Yukarıda örnek olarak saydığımız eşyalar da çoğu zaman adet veya kullanımı gereği açıkta bırakılan eşyalar olduğu halde, birinci gurupta saydığımız örneklerde olduğu gibi açıkta bırakılması zorunlu olmadığından veya çoğu zaman gözetlenmek suretiyle ya da kolayca koruma altına alınması olanaklı olduğundan, bu eşyalara yönelik hırsızlık eylemleri, 765 sayılı TCK.nın 491/ilk ve 5237 sayılı TCK.nın 141/1. maddeleri kapsamında basit hırsızlık kabul edilmekte ve yerleşik uygulamada bu şekildedir. Somut olayımıza dönecek olursak; motosikletlerin kilitsiz olarak açıkta bırakılması birinci gurupta saydığımız örneklerde olduğu gibi bir zorunluluktan kaynaklanmadığından, öncelikle bu yönü itibariyle eylem, TCK.nın 142/1-e kapsamında kabul edilemez. Ayrıca incelediğimiz dosyalardan bilmekteyiz ki, toplumda motosiklet kullanan insanların en az yüzde elli - atmışı motosikletini açık alanda bırakırken kilitleyerek bırakmaktadır. Bu somut bilgi ve gerçek karşısında, motosikletlerin kullanımı veya adet gereği herkes veya çoğunluğun kilitsiz olarak açıkta bıraktığını kabul etmek olanaklı değildir. Bu esaslı bir çelişki olur. Somut olayımızda olduğu gibi, mağdur kısa süreliğine işyerinin önüne kilitsiz olarak park etmiş olduğu motosikletin çalınması biçimindeki eylemin, TCK.nın 142/1-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğunu kabul etmemiz halinde, benzer şekilde mağdurun büfeden gazete almak için bir iki dakikalığına aracını cadde üzerinde çalışır vaziyette bırakmasından yararlanılarak çalınması biçimindeki eylemin, yerleşik uygulamaya göre TCK.nın 141/1. maddesi kapsamında basit hırsızlık kabul edilmesi karşısında, bu çelişkinin kabul edilmesi veya yasaya uygun bir gerekçeyle izahının mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında kontak anahtarı üzerinde bırakılmış veya unutulmuş ya da çalışır şekilde açıkta bırakılmış aracın çalınması biçimindeki eylemlerinin anılan madde kapsamında basit hırsızlık suçunu oluşturduğunda tartışıma söz konusu değildir. Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerini, birinci gurupta sayılan örnekler içerisinde kabul edip eyleminin TCK.nın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık olduğunu kabul edecek olursak, ikinci gurupta saydığımız örneklerdeki eşyalara yönelik hırsızlık eylemlerini de, aynı madde kapsamında nitelik kabul etmemiz gerekir. İkinci gurupta sayılan örneklerdeki eşyalara yönelik hırsızlık eylemlerini de TCK.nın 142/1-e kapsamında nitelikli olduğunu kabul edersek, bu takdirde iki madde arasındaki sınır veya farkı ne olacaktır. Başka bir ifadeyle TCK.nın 142/1-e maddesinin kapsam veya sınırını hangi ölçüt veya kritere göre belirleyeceğiz. Bugün ilkesel bazda açık bir kriter ortaya koymadan bir nitelendirmeyle yetinirsek, konu kısa bir süre sonra yeniden tartışma konusu olacaktır. Bu durumda kurumsal istikrar sağlanması mümkün olmayacaktır. Yukarıda sunduğumuz nedenlerle, sayın çoğunluğun somut olayımızdaki hırsızlık eyleminin TCK.nın 142/1-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğuna ilişkin görüşüne katılmıyoruz" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Usul ve kanuna uygun bulunan Konya 2. Çocuk Mahkemesinin 16.10.2014 gün ve 485-711 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.