Yargıtay Kararı · E. 2014/855 · K. 2015/356

Ceza Genel Kurulu         2014/855 E.  ,  2015/356 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : .... Ağır Ceza Rüşvet ve irtikap suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında, .... Ağır Ceza Mahkemesince ... gün ve ... sayı ile, sanıkların eylemlerinin TCK’nun 257/1 ve 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğinden bahisle 4483 sayılı Kanunun 3, 5 ve 6. maddeleri uyarınca İçişleri Bakanlığından soruşturma izin alınmak üzere 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesi uyarınca yargılamanın durmasına karar verilmiş, bu karara karşı Cumhuriyet savcısının itirazı üzerine .... Ağır Ceza Mahkemesince ... tarih ve ... sayı ile; "Yargıtay içtihatlarına göre soruşturma iznine bağlı olmayan suç oluşturduğu iddiası ile yapılan soruşturma sonucunda açılan kamu davasında suç niteliğinin değişip eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kanısına ulaşılsa dahi 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığı, iddianameyle dava açılması nedeniyle yargılamaya devam edilmesi gerektiği” gerekçesiyle itirazın kabulüne ve durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığı ... Genel Müdürlüğünün ... gün ve ... sayılı talep yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.10.2015 gün ve 61060 sayılı ihbarnamesi ile; “1982 Anayasasının 129. maddesinin son fıkrasındaki, 'memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği İdarî merciin iznine bağlıdır' şeklindeki düzenlemeye esas olarak çıkanlar 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun genel gerekçesinde, 'Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre bir suç işlendiğinde önce Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık, soruşturması yapılır. Bu aşamadan sonra mahkeme önünde yapılan son soruşturmaya geçilir. Suçun ortaya çıkmasından hükmün kesinleşmesine kadar, sanık hakkında yapılacak bütün işlemlerin adlî makamların görev ve yetkisi içinde bulunması genel kuraldır. Ancak etkili, verimli, süratli ve saygın bir kamu yönetimi de toplumun vazgeçemeyeceği bir olgudur. Kamu yönetiminin hizmet görürken bunu memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapacağı tabiidir. Bu noktada, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tâbi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabilir. Bu sakıncaları gidermek, memurlar ve diğer kamu görevlilerini asılsız isnat ve iftiralar karşısında korumak için bunların görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adlî makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin bir inceleme yapmasını ve bu incelemenin sonucuna göre olayın yetkili ve görevli adlî mercie intikal ettirilmesini öngören sistemler geliştirilmiştir. Nitekim Anayasamızın 129 uncu maddesinin son fıkrasında da 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği İdarî merciin iznine bağlıdır' hükmüne yer verilmek suretiyle sözü edilen sistem, Anayasal güvence altına alınmıştır.' şeklinde söz konusu Kanunun getiriliş amacının açıklandığı, anılan Kanunun, 2. maddesinde 'Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.' denildikten sonra: anılan Kanun’un 3. maddesinin h fıkrasında, Büyükşehir belediye başkanları hakkında, soruşturma izni verme yetkisinin İçişleri Bakanına ait olduğunun belirtildiği, yine anılan maddenin son cümlesinde ise, 'Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir.' şeklinde düzenleme bulunduğu, somut olayda Samsun Büyükşehir Belediye Başkanı olan ... ile anılan Belediyede Genel Sekreter olan ...'nın üzerlerine atılı eylemlerin mahkemede suç niteliğinin değişmesi ile zincirleme görevi kötüye kullanma suçu kapsamında olduğunun değerlendirilmesi nedeniyle durma kararı verildiği, yukarıda anılan Kanunun 2, 3-h ve 3-son maddeleri gereğince sanıklar hakkında yargılamaya devam olunabilmesi için İçişleri Bakanından soruşturma izni alınması gerektiği cihetle itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği" görüşüyle kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulmuştur. Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; “Dairemizce de benimsenen YCGK’nın 21/09/1999, 208/205 sayılı, 11/06/1996 tarih, 129/137 sayılı, 02/05/1994 tarih 102/130 sayılı içtihatlarına göre kamu görevlilerinin özel soruşturma yöntemine tabi tutulmalarının amacının haklarında gereksiz yere dava açılmasını önlemek, kamu görevinin aksamadan yürütülmesini sağlamak olduğu, izin alınmadan soruşturulacak bir suçtan iddianame ile dava açılması ve kovuşturma aşamasına geçilmiş olması halinde, yeniden soruşturma aşamasına dönülmesi düşünülemeyeceği gibi, suçun niteliğini belirleme yetkisinin soruşturma ve iddianame tanzimi sırasında C.savcısına tanınan haklardan olduğu, somut olayda da sanıkların eylemlerinin rüşvet almak ve irtikap suçlarını oluşturduğu iddiasıyla 3628 sayılı Yasa uyarınca yapılan soruşturma sonunda açılan kamu davasında suç niteliğinin değişip, eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kanısına ulaşılsa dahi, 4483 sayılı Yasaya göre soruşturma izni alınmasına gerek bulunmayıp, iddianameyle dava açılması nedeniyle yargılamaya devam edilmesi gerektiği, esasen ceza davasının konusunun iddianamede belirtilen maddi vakıalarla sınırlı olduğu, mahkemenin iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı bulunmadığı, değişen suç vasfına göre ek savunma hakkı vermek suretiyle hüküm kurabileceği ve bu gerekçelere dayalı olarak itirazın kabulüne dair verilen .... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve ... değişik iş sayılı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla kanun yararına bozma talebinin CMK'nın 309. maddesi uyarınca reddine” karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile; “Kovuşturma aşaması başladıktan sonra eylemin, 4483 sayılı Kanun gereğince soruşturma izni alınmasını gerektirdiği anlaşılsa bile artık soruşturma evresine dönülmeyeceğine dair bir kabul, kamu görevlileri için, görevleri sebebiyle işledikleri suçlar açısından özel soruşturma usulünü benimsemiş olan yasa koyucunun iradesine ve Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan izin sistemine aykırı olacaktır. Uygulamada da, benzer olaylarda, başlangıçta yapılan farklı suç nitelendirmelerinden dolayı kimi kamu görevlisinin yasanın sağladığı korumadan yararlandığı kiminin ise yararlanamadığı olaylarla karşılaşmak mümkündür. Kovuşturma evresi başladıktan sonra suç vasfının değiştiğinden bahisle soruşturma aşamasına dönülüp, soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığına, ek savunma hakkı verilmesi suretiyle yargılamaya devam edilmesi gerektiğine ilişkin bir kabul halinde uygulama farklılıklarının eşitsizliğe ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacağı da aşikârdır. Bu nedenle, itiraz merciinin, yerinde bulunan durma kararına yönelik itiraz isteminin reddine karar vermesi yerine yazılı şekilde itirazın kabulüne ve sanıklar hakkındaki durma kararının kaldırılmasına karar vermesinin hukuka aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ... Ceza Dairesince, ... gün ve ... sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 3628 sayılı Kanun kapsamında rüşvet ve irtikap suçlarından açılan kamu davasında, eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kanısına ulaşılması halinde, kamu görevlisi olan sanıklar hakkında 4483 sayılı Kanun gereğince soruşturma izni alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkinse de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, soruşturma izni alınması amacıyla verilen durma ara kararına yapılan itirazın kabulü kararının kanun yararına bozma yoluna konu edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda “yazılı emir ile bozma” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise “olağanüstü temyiz” denilen “kanun yararına bozma” 5271 sayılı CMK'nun 309 ve 310. maddelerinde olağanüstü kanun yolu olarak hüküm altına alınmıştır. 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkeme tarafından verilip, istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay'ca bozulması istemini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir. Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemeler tarafından verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır. Kanun yararına bozma kanun yolu ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra, ön soruna ilişkin uyuşmazlığın çözümü bakımından "durma kararı" üzerinde durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesine göre; "mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları” birer hükümdür. Yine “adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları” da kanun yolu bakımından hüküm sayılır. Öte yandan hüküm çeşitlerini gösteren 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde bahsi geçen ve 8. fıkrada "... soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir" düzenlemesi ile hangi hallerde verilebileceği belirtilen durma kararı, muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde değildir. (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s.733; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s.261; Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2013, s.308; Kubilay Taşdemir- Ramazan Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, cilt:1, s.943; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Bası, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015, s.555) Durma kararları 5271 sayılı CMK’nun 267. maddesinde yer alan; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" şeklindeki düzenleme de göz önüne alındığında itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. İtiraza tabi kararlar ise kural olarak itiraz üzerine ya da itiraz için öngörülen sürenin geçmesiyle kesinleşir. Bu açıklamalar ışığında ön sorun ele alındığında; CMK'nun 223/8. maddesi uyarınca verilen durma kararlarının itiraza tabi kararlardan olması ve somut olayda; mahkemece soruşturma izni alınması amacıyla verilen durma kararına karşı itirazı değerlendiren merci tarafından, itirazın kabulüne ilişkin kararın, temyiz ya da istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmesi karşısında; durma kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin mercii kararında hukuka aykırılık olduğu düşüncesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ön soruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı; "Olağanüstü kanun yollarından biri olan kanun yararına bozma yoluna başvurulabilmesi için olağan kanun yolları tamamen tüketilmeli, olağan kanun yollarından birine başvurma imkanı bulunmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.01.2007 tarih, 348-16 sayılı kararında da bu durum 'yasa yararına bozma isteminde bulunulabilmesi için, ilgili hüküm veya kararın kesin olarak verilmiş ya da Yargıtay yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmiş nitelikte bulunması, bu nedenle bu hüküm veya kararlardaki yasaya aykırılığın olağan yasa yollarından birine başvurularak giderilmesi olanağının bulunmaması gerekir' şeklinde vurgulanmıştır. Somut olayda yerel mahkemece durma kararı verildikten sonra itiraz mercii tarafından durma kararının kaldırılması ile dava dosyası derdest bir hal almış, bu aşamadan sonra uyuşmazlığın olağan kanun yolu denetimi içerisinde çözümlenmesi mümkün iken mecii kararına karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulmuştur. Her ne kadar merci kararı kesin nitelikte ise de halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 306. maddesinde yer alan 'Hükümden evvel verilip hükme esas teşkil eden kararlar dahi hükümle bertaraf temyiz olunabilir' hükmü de nazara alınarak uyuşmazlık konusu kararın son kararla temyiz kanun yolunda incelenmesi olanağı bulunmaktadır. Bu sebeple mahkeme yargılamaya devam etmeli, durma kararının kaldırılmasına dair karar temyiz aşamasında incelemeye tabi tutulmalıdır", Genel Kurul Üyesi ...; "Durma kararının itiraz üzerine kaldırılması kararı aleyhine kanun yararına bozma olağanüstü kanun yolunun işletilip işletilemeyeceği tartışmalıdır. Birinci görüşe göre; CMK'nın 309. maddesinin 1. fıkrasının açık hükmü uyarınca 'Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin karar veya hüküm...' ile ilgili olarak kanun yararına bozma ihbarında bulunulabilir. Aynı Kanunun 223/8. madde ve fıkra hükmü uyarınca, durma kararları itiraza tâbidir; 271/4. madde ve fıkra hükmü uyarınca da merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir. Somut olayda verilen durma kararının kaldırılması kararı kesindir ve bu karar aleyhine kanun yararına bozma yoluna gelinebilir. İkinci görüşe göre; CMK'nın 308. maddesinden sonra gelen ikinci bölüm başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere kanun yararına bozma olağanüstü bir kanun yoludur. Olağanüstü kanun yollarına ilişkin kurallar istisnai düzenlemelerdir. İlke olarak istisnalara ilişkin kurallar dar yorumlanmalıdır. Olağan bir kanun yolu denetimi içerisinde çözülebilecek bir sorunun olağanüstü kanun yollarına başvurularak çözülmesi doğru bir yöntem değildir. Kural olarak kanun yararına bozma yoluna da, zorunlu hâllerde ve istisnai olarak başvurulmalıdır. Örneğin; asıl ceza davası devam ederken tutuklama talebinin reddi kararına vâki itirazın reddi kararına karşı olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kanun yolu işletilememelidir. Nitekim bu düşüncelerden hareketle Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.01.2007 günlü, 2006/4-348 esas ve 2007/16 karar sayılı kararı ile .... Ceza Dairesi'nin .... günlü, 2013/9566-24794 ve ... Ceza Dairesi'nin 08.01.2014 günlü, 2013/7007-2014/158 esas ve karar sayılı kararlarında, '...mahkemelerin asıl ceza davasına devam ettiği durumlarda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağı ... yargılama sırasında verilen kararların nihaî kararla birlikte temyize tâbi olacağı' belirtilmiştir. Merciin itiraz üzerine durma kararını kaldıran kararı, kesin olmakla birlikte bir hüküm değil; kovuşturma evresinin kaldığı yerden devam etmesini sağlayan bir karardır. İlk derece mahkemesinin yapacağı yargılamanın sonunda vereceği hüküm(nihaî karar) temyize tâbidir. Bu karar aleyhine temyize başvurulduğunda izin konusu da olağan kanun yolu denetimine tâbi olarak incelenecektir. Yargıtay'ın temyiz incelemesini yapacak olan ilgili dairesinin vereceği karara bağlı olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurması söz konusu olabilir. Verilen hüküm temyiz edilmeksizin kesinleştiği takdirde ise; kanun yararına bozma olağanüstü kanun yoluna başvurulabilir. Biz; ikinci görüşün daha doğru olduğunu, Yüksek Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma talebinin bu sebeple reddedilmesi gerektiğini düşünmekteyiz." düşüncesiyle, Ondört Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır. Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra uyuşmazlığın esasını teşkil eden 3628 sayılı Kanun kapsamındaki sanıklar hakkında rüşvet ve irtikap suçlarından açılan kamu davasının yargılaması aşamasında, yerel mahkemece eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatine ulaşılması halinde, kamu görevlisi olan sanıklar hakkında 4483 sayılı Kanun gereğince soruşturma izni alınmasının gerekip gerekmediği meselesine gelince; Ceza muhakemesi hukukunda, görev suçu isnat edilen belli vasıflara sahip kişiler hakkındaki soruşturmaların genel kurallardan ayrılarak özel hükümlere tabi tutulmasına "kişi bakımından yetki kuralları" denilmektedir. Kişi bakımından yetki kurallarına bağlı olarak, kamu görevlileri hakkında yürütülecek soruşturmalarda "izin," "tahkik" ve "muhakeme" olmak üzere üç sistemden bahsetmek mümkündür. İzin sisteminde soruşturmanın başlaması için belirli mercilerden izin alınması gerekirken; tahkik sisteminde, idari merciler duruşmaya takaddüm eden bütün işlemleri yapıp son soruşturmanın açılıp açılmayacağına karar vermekte, muhakeme sisteminde ise bütün muhakeme işlemleri idari merci tarafından gerçekleştirilmektedir. (Selahattin Keyman, Memurin Muhakematı Kanunu, AÜHFM, C: 19, S: 1-4, 1962, s. 173-174; Çetin Özek, Türk Hukukunda Memurların Muhakemesi, İÜHFM, C: 26, S: 1-4, 1960, s. 36) 1982 Anayasasının 129/6. maddesinde yer alan; "memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır" hükmü ile memurlar ve diğer kamu görevlileri bakımından benimsenen "izin sistemi" çerçevesinde yargılamaya ilişkin usuller, 04.12.1999 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 18. maddesi ile tahkik sistemini benimseyen 24.02.1913 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatı yürürlükten kaldıran 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. 4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde, bu kanunun amacının; "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek" olduğu açıklanmış, genel gerekçesinde ise, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle hizmet gören kamu yönetiminin etkili, verimli, süratli ve saygın olmasının zaruri olduğu, kamu hizmetini ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tâbi tutulmalarının kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabileceği vurgulanarak kamu yönetimini zaafa uğratmadan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlarda yargılama aşamasına geçilmeden yapılacak soruşturmanın basit, etkili ve süratli bir biçimde işlemesini sağlamak ve suçların cezasız kalmasını engellemek olduğu belirtilmiştir. Öte yandan 04.05.1990 tarihinde yürürlüğe giren ve 23. maddesi ile suç tipleri esas alınarak izin sistemini benimseyen 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikler Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanunu yürürlükten kaldırarak idari mercie bildirim esasına göre düzenleme getiren 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde yer alan "Bu Kanunda ve 18/06/1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 02/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz" hükmü 4483 sayılı Kanunun istisnalarından birini oluşturmaktadır. 3628 sayılı Kanunun amacı 1. maddesinde; “rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden olarak; bu kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesini, mal edilmelerin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri, bu kanunda belirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhakeme usulünü düzenlemek” şeklinde açıklanmış, genel gerekçesinde de kanunun amacının Cumhuriyet savcısına izin almadan soruşturma yetkisi vererek rüşvet ve yolsuzluklarla daha etkin mücadele edebilmek olduğu vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında; 3628 sayılı Kanunun 17. maddesi ile maddede sayılan suçlardan sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilerek belirtilen suç tipleri bakımından Cumhuriyet savcılarının doğrudan soruşturma yapma yetkileri bulunduğu kabul edilmiştir. 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan suçlar nedeniyle kamu davasının açılması durumunda bu suçlardan sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Kanunun uygulama alanı kalmayacak, bu nedenle kovuşturma evresinde suçun niteliğinin değişerek 3628 sayılı Kanun dışına çıkması durumunda dahi idari merciden izin alınmasına gerek bulunmayacaktır. Zira ceza davasının konusu, iddianamede belirtilen maddi vakıalarla sınırlı olup, iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı bulunmayan mahkemeler, değişen suç niteliğine göre ek savunma hakkı tanımak suretiyle hüküm kurabilecektir. Aksi kabul, gerek 3628 gerekse 4483 sayılı Kanunun amaçlarına ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan süreklilik ve kesintisizlik ilkelerine de aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan itirazın reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Mahkemede, başlangıçta sanıkların fiillerinin 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Yasası kapsamında kaldığı gerekçesiyle haklarında iddianameyle dava açılmış ve yargılama devam ederken bir kısım sanıkların fiillerinin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi neden iyle/gerekçesiyle, haklarında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Yasa’nın 3, 5 ve 6 ncı maddeleri gereğince izin istenmesine karar verilmiştir. Esas mahkemesi, itiraz mercii, Yargıtay 5. Ceza Dairesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ceza Genel Kurulu’nun yüksek çoğunluğu, genel kurul gündemine alınan dava dosyası sanıklarının fiillerinin görevi kötüye kullanma suçu olduğu konusunda farklı düşünceye sahip değiller. Eğer sanıkların fiilleri 3628 sayılı Yasa’nın 17 nci maddesi kapsamında kalmış olsaydı, zaten izin alınması yoluna gerek kalmaksızın, yargılamaya devam edilmesi gerekirdi. Gelinen aşamada sanıkların fiillerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kanısına varıldığı için, mahkeme yargılamayı durdurmuş ve yargılamanın devam ettirebilmesi için gerekli idari iznin alınmasına karar vermiştir. İdari izin alınmadan yargılamaya devam edilemeyeceği için, yargılamanın sürdürülebilmesi için bu izin koşulu eksikliğinin giderilmesi zorunludur. Hukuk devletinde yapılan yanlışların veya giderilmeyen eksikliklerin, yanlış veya eksikliğin anlaşıldığı aşamada giderilmesi gerekir. Aksi takdirde yanlış üzerine yanlış yapılmış olunur ve hukuk devleti ilkesi yerleştirilemez. Dosya içeriğinden, soruşturma ve kovuşturma evresinde sanıklar haklarında ilgili idareden izin istemi olmadığı anlaşılmıştır. Yüksek çoğunluk, kovuşturma evresinde ortaya çıkan bu durum nedeniyle artık izin istemine gerek görülmediğine karar vermiştir. Oysa, hukuk devleti ilkesinin anayasada değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez olarak kabul edilen bir anayasal sistemde (Anayasa, m. 2 ve 4) memur ve kamu görevlisine hak olarak tanınmış izin isteminden vazgeçilmemesi gerektiğine ilişkin görüşüm aşağıdadır: A-Anayasa ve Yasadaki Düzenlemeler a-Anayasadaki Düzenleme Anayasadaki düzenlemeye göre, 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır'. Görüldüğü gibi Anayasada, her memur veya kamu görevlisi hakkında izin sisteminin kabul edilmediği, istisnalarına yasayla yer verilebileceği kabul edilmiştir. Ancak somut olayımızda varılan sonuç, sanıkların fiilleri görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan, yasa gereği soruşturma/kovuşturmanın sürdürülmesi için izin alınması zorunludur. Bu nedenle çok sayıda özel yasa ile suç türüne ve kamu görevlisinin statüsüne göre farklı soruşturma ve kovuşturma yöntemleri benimsenmiştir. Hukukumuzda kamu görevlilerinden bir kısmı hakkında yüce divanda yargılama, özel dava açma sistemi, izin sistemi, özel soruşturma sistemi, heyet halinde alınan karar üzerine yargılama vs. benimsenmiştir. Örneğin, kimi kamu görevlilerinin Yüce Divanda yargılanmaları benimsendiğinden, bunlarla ilgili özel bir soruşturma ve dava açma yöntemi kabul edilmiştir. Ancak, dosyamız sanıkları için, başlangıçta 3628 sayılı Yasa hükümleri gereğince genel hükümlere göre dava açılması benimsenmiş; ancak, başlangıçta fiillerinin nitelendirilmesi görevi kötüye kullanma suçu olarak değerlendirilmiş olsaydı, belki haklarında izin verilmeyecekti ve dava açılmamış olacaktı. Oysa görevi kötüye kullanma suçu mutlak surette soruşturması izne tabi bir suçtur. b-Yasadaki Düzenlemeler -Anayasadaki bu düzenleme dikkate alınarak, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 24. maddesinde, 'Devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılması özel hükümlere tabidir' düzenlemesi kabul edilmiştir. -Konuyla ilgili özel hüküm içeren 4483 sayılı Yasa’daki düzenlemelere göz atmak gerekir. Bu yasadaki düzenlemelere göre, 'Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir' (m.l); 'Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır' (m.2/1); 'Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır' (m.2/2). Konuya verilen önemden dolayı, yasada, soruşturma izni vermeye yetkili merciiler ayrı ayrı gösterilerek, keyfiliğin önüne geçilmek istenmiştir (m.3) Yasada, yetkili merciiler şüpheli hakkında ön inceleme başlatma biçimi (m.5); ön inceleme yapacak olanların yetkisinin ne olduğu belirtilmiş (m.6); izinle ilgili süreç belirlenmiştir (m.7) Görüldüğü gibi, kamu görevlisi hakkında yapılacak işlemlerde güvence sistemi benimsenmiştir. Konumuzla doğrudan bağlantılı olan düzenleme 4483 sayılı Yasa’nın 8 nci maddesinde yapılmıştır. Bu maddedeki düzenlemede, memur veya kamu görevlilerinin işledikleri görevle ilgili suç/suçlar bakımından mutlaka izin alınması kabul edilmiştir. Maddenin üç fıkrasının birlikte dikkate alınması gerekmektedir. Birinci fıkrada, 'soruşturma izni, şikayet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konuları kapsar'; ikinci fırkada, 'soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur' ve üçüncü fıkrada, 'suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez' düzenlemelerine yer verilmiştir. Dokuzuncu fıkrada, müşteki/yakınıcı ve şüphelinin hakları birlikte düşünülerek, her iki tarafa da, soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi halinde idari yargıda itiraz hakkı tanınmıştır. Ayrıca kamu adına Cumhuriyet savcısına da itiraz yetki verilmiştir. İtirazda süreler öngörülerek, soruşturmanın uzamasının önüne geçilmesi benimsenerek, itirazın yapılacağı yargı organları da belirlenmiştir. Buna göre itirazın bir kısmını, Danıştay İkinci Dairesi, diğerlerini yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi inceler; itirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır; verilen kararlar kesindir (m.9). İştirak halinde işlenen suçlar bakımından da özel düzenleme getirilmiştir. Buna göre, 'memur olmayan, memur olanla; ast memur, üst memurla aynı mahkemede yargılanır' (m.10). B-Düzenlemelerin Değerlendirilmesi -Görüldüğü gibi, 4483 sayılı Yasanın konumuzla ilgili düzenlemelerinde, memur veya kamu görevlisinin görevi kötüye kullanma suçlarıyla ilgili olarak mutlaka ilgili idari merciden soruşturma için izin alınması gerekmektedir. -Anayasayla güvence olarak kabul edilen izin sistemi, yasayla da benimsenmiştir. -Anayasa ve yasada açıkça, iddianameyle hakkında genel hükümlere göre dava açılanların fiillerinin görevi kötüye kullanma suçu olarak nitelendirilmesi halinde artık izin alınmasına gerek olmadığına ilişkin bir düzenleme olmadıkça, soruşturma ve dolayısıyla kovuşturmanın sürdürülmesi için izin alınmasına gerek olmadığının kabulü mümkün değildir. Çünkü yasa koyucu izin sisteminin istisnalarını belirlemiş olduğundan, bu hallerin dışında kalan durumlarda izin alınması asıldır. Zira Anayasada, soruşturma izin sisteminin istisnalarının neler olacağının yasamanın yetkisinde olduğu açıklanmış ve yasama organı da çeşitli özel yasalarda bunları belirlemiştir. Görevi kötüye kullanma suçunun sanığı açısından, suç türü ve memurun statüsüne göre izin sistemi mutlak olarak kabul edilmiştir. İzin alınmaksızın genel hükümlere göre dava açılması halinde artık izin sisteminin uygulanmasına gerek olmadığı/olmayacağı yönünde açık bir düzenleme olmadıkça, ki yasada böyle bir hüküm bulunmamaktadır, izin sisteminden vazgeçilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü, hak sahibinin aleyhine yorum olur. 4483 sayılı Yasanın 8 nci maddesinde üç fıkra halinde yer verilen düzenlemelerde, memur hakkında mutlaka izin sisteminin uygulanması gerektiği benimsenmiştir. Maddenin 2 nci fıkrasındaki, 'soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur' düzenlemesi, soruşturmaya izin verilen fiilden farklı bir fiilin ortaya çıkması halinde, bu yeni fiil bakımından da ayrıca izin alınmasını zorunlu görmektedir. Maddenin 3 ncü fıkrasında ise, 'suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez' düzenlemesi kabul edilmiştir. Bu düzenlemede, soruşturma için 'yeniden izin alınmasını gerektirmez' kavramları ile, memurun fiili ile ilgili olarak mutlaka izin alınması zorunluluğu kabul edilmiştir. Yani bu düzenlemede, şüphelinin fiili ile ilgili olarak önceden izin alınmış olmasına karşın, nitelendirilmesinde farklılık ortaya çıkması halinde, yeniden izin alınmasına gerek olmadığına işaret edilmektedir. Yani soruşturma izni verilen fiilin nitelendirilmesinde farklılık yeniden izin gerektirmemekte; ancak bu fiille ilgili hiç izin alınmamış/verilmemiş ise, 4483 sayılı Yasa’nın 8 nci maddesinin 3 ncü fıkrası uygulanamaz. Çünkü, söz konusu üçüncü fıkradaki düzenleme, şüphelinin fiili ile ilgili önceden verilmiş bir iznin varlığının kabulü halinde yeniden izin alınmasına gerek görmemektedir. Bu düzenleme, soruşturma izni verilmeyen/verilmemiş görevle ilgili suç teşkil eden fiil nedeniyle izin alınmaksızın soruşturma ve dolayısıyla kovuşturma yapılamayacağını açıkça göstermektedir. Yeniden izin alınması kavramı, önceden fiille ilgili bir izin verilmiş olmasına işaret etmektedir. Yeniden izin alınması kavramı, hiç izne gerek olmayacağı anlamına gelmez. Bir başka deyişle 'yeniden' kavramının karşıtı 'eskiden' kavramıdır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara 2005, s.2165). Fıkrada aynı fiille ilgili olarak, soruşturmanın/yargılamanın geldiği aşamada, fiilin nitelendirilmesindeki farklılık nedeniyle yeni bir izne gerek olmadığı kabul edilmiştir. Yeniden kavramı/zarfı, 'gene, yine, bir daha, tekrar' anlamlarına gelmektedir (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara 2005, s.2165). Yeniden kavramı dilbilgisinde zarftır. Bilindiği gibi zarf, 'bir fiilin, bir sıfatın veya zarfın anlamını zaman, yer, ölçü, nitelik, soru kavramları bakımından etkileyen kelime, belirteç'tir (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara 2005, s.2224). 4483 sayılı Yasanın 8 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında yer alan 'izin' kavramı isim olmakla beraber, 'izin almak' bir fiile işaret etmiş olduğundan, 'yeniden' kavramı alınması gereken iznin tekrarını gösterme istediğinden, iznin önceden alınmış olmasıyla yetinilip yetinilmeyeceğine açıklık getirmektedir. Yeniden izin alınmasına gerek görülmemesi, Önceden alınmış izinle yetinilmesi gerektiğine işaret ettiğinden, önceden hiç izin alınmamış hallerde, yeniden izin alınmaması düşünülemeyeceğini göstermektedir. Yeniden izin alınmasına gerek olmadığı kavramı, genel hükümlere göre ve izin alınmaksızın açılmış soruşturma veya kovuşturmaya işaret etmemektedir. Yeniden izin kavramı, fiille ilgili olarak daha önce izin alınmış olma koşulunu kabul etmektedir. Eğer yasa koyucu izin alınmaksızın açılan davada, suç vasfındaki değişiklik üzerine izin alınmasına gerek görmeseydi, 4483 sayılı Yasa’nın 8 nci maddesinin 3 ncü fıkrasındaki düzenlemeyi, mevcut (yeniden izin alınmasına gerek yoktur) şekilde değil, 'açılmış dava üzerine, artık izin alınmasına gerek yoktur' veya 'suçun hukuki niteliğinin değişmesi, izin alınmasını gerektirmez' şeklinde kabul ederdi. Yasama organı 3 ncü fıkraya, 'yeniden' kavramını ekleyerek, Önceden alınan izinle yetinileceğine işaret etmiştir. Hatta buradaki 'yeniden' kavramını, maddenin 1 ve 2 nci fıkralarındaki düzenlemelerle birlikte okumak da gerekir. Yasa hükmünün tümü, kamu görevlilerini olur olmaz suçlamalardan uzak tutulmasını amaçlamıştır. Bu konuda özel yasa çıkarılmasının başka türlü izahı olamaz. Ancak yasa koyucu, kamu görevlilerinin suç teşkil eden fiillerinden dolayı sorumlu tutulmalarına keyfi biçimde engel olunmasının önüne geçmek ve mağdurun haklarını korumak amacıyla, soruşturma izni verilmemesi halinde müşteki ve Cumhuriyet savcısına idari yargıda itirazda bulunabilme olanağı vermiştir. Somut olayımızda ilgili idareden, şüphelilerle/sanıklarla ilgili olarak hiçbir izin alınmadığının anlaşılması karşısında, durumun yeniden izin alınmasına gerek olmadığı şeklinde değerlendirilmemesi gerekir. Bu düzenleme karşısında, önceden izin alınmaksızın doğrudan genel hükümlere göre dava açılması halinde, 'suçun hukuki niteliğinin değişmesi' durumunda izin alınmasına gerek görülmediği anlamı çıkmaz. Eğer, şüpheli hakkında, başlangıçta fiilinin nitelendirilmesine göre genel hükümlere tabi olduğu gerekçesiyle dava açılır ve yargılama sırasında görevi kötüye kullanma suçu şeklinde nitelendirme yapılır, sonra izin alınmasına gerek yoktur denilirse, hiçbir memur ve kamu görevlisi için anayasa ve ilgili özel yasalara göre soruşturma izini/karar alınmasına gerek görülmeyen bir uygulama ortaya çıkar. Örneğin, milletvekili hakkında anayasanın 14 ncü maddesindeki koşullar olmaksızın dava açılabilir; yüce divanda yargılanması gereken kamu görevlileri hakkında özel soruşturma ve karar alma prosedürüne gerek görülmez; yargıçlar ve üniversite öğretim üyeleri hakkında özel güvence prosedürüne uyulmaksızın dava açılabilir. Bu yorum biçiminden hareket edildiğinde, Anayasa ve özel yasaları gereği haklarında izin veya karar alınması gereken kamu görevlileri için hiçbir hukuki güvenceden söz edilemez. İddianameyle dava açılması ve iddianamenin zımnen veya açıkça kabul edilmesi yüzünden, izin veya karar almayı gerektiren hallerde, gerçekte fiiliyle ilgili soruşturma yapılabilmesi izne/karar almaya tabi memurlar/kamu görevlileri yönünden, tüm güvenceler iptal edilmiş olacaktır. Anayasa ve anayasaya uygun yasa hükümlerinin böyle bir yoruma tabi tutulması, anayasa ve yasa koyucunun öngörmediği bir sistemin benimsenmesi anlamına gelir. Böyle bir yorum biçiminin kabul edilmesi, güvence oluşturan yasa hükmünün/hükümlerinin bertaraf edilmesi/uygulanmaması/yasa hükmünün zımni iptal sonucunu verir. Diğer yandan, 5237 sayılı TCY’nın 67/1 nci maddesinde, 'soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur'; 5271 sayılı CYY’nın 223/8 nci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Aneak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir'; CYY’nın 223/9 ncu maddesinde ise, 'derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez' düzenlemelerinin anlamı kalmaz. Çünkü, yüksek çoğunluğun yorum biçiminin kabul edilmesi, 5237 sayılı yasanın 67/1 nci ve 5271 sayılı CYY’nın 223/8-9 ncu madde hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğurur. Bu durumda, TCY’nın 67/1 ve CYY’nın 223 ncü maddesinin 8 ve 9 ncu fıkralarının nasıl uygulanacağına ilişkin tartışmaları gündeme getirir. İzin alınmaksızın verilecek hükmün olağan itiraz yasa yoluna (örneğin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde itiraz yasa yolu) veya temyiz incelemesine tabi olması, sonuçta güvence gibi gözükmekle beraber, yargılamanın uzunluğu, kişi özgürlük ve güvenliğinin kısıtlanması gibi hususlar dikkate alındığında, şüphelilerin/sanıkların güvence içerisinde oldukları söylenemez. Çünkü, gerçekte şüphelinin fiilinin doğru nitelendirilmesi halinde, hakkında izin veya karar alınması sisteminin uygulanmasında kamu görevlisi hakkında, fiille ilgili olarak aleyhe nitelemeyle genel hükümlere göre dava açılması ve sonra suç vasfının değiştiğinden bahisle izne veya karara gerek görülmemesi, güvenceyi sonlandırır. C.savcısının başlangıçta fiili yanlış nitelendirmesinin faturasının kamu görevlisine çıkarılmaması gerekir. C.savcısının fiili başlangıçtaki yanlış nitelendirmesi veya soruşturma sonucunda ancak iddianamedeki gibi nitelendirmesi, mahkemenin iddianameyi bu nitelendirmeye göre kabul etmesinden sonra, yargılama sırasında fiilin görev suçu olarak nitelendirmesi üzerine bu defa izne gerek yok denmesi, sanık/şüpheli hakkında çifte güvencesizlik oluşturur. 4483 sayılı Yasa öncesi dönemin içtihatları somut olayımız ve yasadaki açık düzenlemeden farklıdır. Bu itibarla eski içtihatlardan farklı değerlendirmede bulunmak gerekir. Çünkü, eski yasa dönemindeki içtihatlar o yasa dönemindeki sistemle ilgilidir. O nedenle yeni yasadaki bu açık düzenlemeler karşısında eski içtihatla bağlı olunacak şekildeki yorum, yasama organının iradesiyle uyumlu sayılamaz. C-Sonuç Anayasa ve yasayla açıkça tanınmış ve kamu görevlileri için güvence teşkil eden bir hükmün yorum yoluyla daraltılması, hakkın yararlanılamaz hale getirilmesi Anayasanın hukuk devleti (m.2), insan haklarına saygılı (m.2), insan haklarına dayalı (m.14/1) devlet anlayışı ile çelişmektedir. Açık hüküm olan hallerde özgürlüğün aleyhine yorum mümkün olmadığı/olmaması gerektiği gibi; açık olmayan düzenlemelerde dahi, özgürlük lehine yorum yönteminin benimsenmesi gerekir. Sistemimiz bir bütün halinde usul kurallarına dayalıdır. Usul kurallarının her biri, temel ilkedir. Bu temel ilkelerden ancak, uluslar arası ilkeleri gözeterek, anayasa ve yasa koyucu değişiklik gerçekleştirerek vazgeçebilir. Mevcut düzenlemeler var olduğu sürece, kamu görevlisi ve dolayısıyla kamu hizmeti için gerekli ve zorunlu görülen bu güvencelerden gerekir. Soruşturma evresinde izin sistemi uygulanmadığına göre, kovuşturmada güvencesizliği ortaya çıkmış kamu görevlisi hakkında artık izin alınmasına gerek kalmadığının kabulü, başlangıçta yapılan yanlış uygulamanın halen sürdürülmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle, fiilin görevle ilgili olduğunun anlaşılması karşısında, CYY’nın 223/8 nci maddesi gereğince gerekli izin alındıktan sonra, artık soruşturma evresine yeniden dönülmesine gerek kalmaksızın, bu izin üzerine yargılamanın/kovuşturmanın kaldığı yerden devamı sağlanmış olacaktır. Somut olayımızda eğer, sanıkların görevi kötüye kullanma suçlamasıyla ilgili olarak derhal beraat kararı verilecek olsaydı, bu halde izin alınmasına gerek kalmazdı. Çünkü, 'Derhâl beraat kararı verilebilecekhâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez'(5271,m.223/9) düzenlemesi nedeniyle, izin almaya gerek kalmayacağı/sanıklık sıfatı derhal son bulacağı için, başa dönüp izin alma amaçlı 'durma' kararı vermeye gerek kalmayacaktı. Yasadaki bu düzenleme, derhal beraat halinde durma kararı verilmesi sanık için ek yük getireceği, sanıklık sıfatı devam edince kişilik hakları zedeleneceği için, durma kararı verilmesini uygun görmemektedir. Ancak, derhal beraat dışında verilebilecek bir karar, örneğin mahkumiyet söz konusu olacaksa, görev suçu nedeniyle izin alınması zorunludur. Eğer derhal beraatlik durum söz konusu olsaydı, zaten CYY’nın 223/9 ncu maddesi gereğince mahkeme durma kararı vermez ve beraat kararı verirdi. Kaldı ki, mahkeme, itiraz mercii, yasa yararına bozma talebi, Yargıtay Özel dairesi ve başsavcılık itirazı ile Ceza Genel Kurulu yüksek çoğunluğu derhal beraatlik bir durum tespitinde de bulunmamıştır. Bu durumda, sanıklara ceza verilmesinin mümkün olduğu gözetilerek, memuriyetiyle ilgili olup, hakkında izin verecek makamın görev suçuyla ilgili takdir yetkisini gerekçelerini göstererek kullanmasının sanıklar lehine olduğu düşünülerek izin sistemi getirildiğinden, sanıklar aleyhine olabilecek yeniden izin alınmasına gerek olmadığına ilişkin yaklaşım işin esprisiyle de çelişmektedir. Çünkü, idarenin izin verip vermeme konusundaki gerekçesi, yargılamadaki kolektif işleyişin bir parçası olacağından, izin vermeye yetkili makamın iradesinin yargılamaya katılması gerekir. Soruşturmaya başlanabilmesi için izin gerektiği, soruşturma evresinden kovuşturma evresine geçildiğine göre, artık izne gerek yoktur dediğimizde, CYY’nın 223/8 nci maddesindeki düzenleme anlamsız hale gelmiş olur. Diğer yandan, somut olayımızda izin sisteminin işletilmesi, iddianameyle dava açılmasında ilgilileri daha dikkatli olmaya sevk edecektir. Ayrıca, durma kararının kabul edilmemesi nedeniyle, zamanaşımı devam edeceğinden/durmayacağından, sanıklar hakkındaki davanın zamanaşımıyla düşürülmesi sonucu ortaya çıkacağından, mağdur haklarının ihlali gündeme gelecektir. Çünkü, iddianameyle açılan davadaki farklı nitelendirme, delillerin yeterince toplanamadığına dayalı olduğu için, zamanaşımının dolması kuvvetle olasılıktır. Yüksek çoğunluğun bu kararından sonra yargılama sonunda verilecek mahkumiyet kararının temyiz incelemesinde özel dairenin de artık izne gerek görmemesi gündeme gelecektir. Dolayısıyla, ceza genel kurulunun bu kararı dairelerce de benimsendiğinde, verilecek nihai kararlar, bireysel başvuru sonucunda, anayasa ve yasaların yukarıda belirttiğimiz maddelerine aykırılıktan ihlalle karşılaşacaktır. Ve nihayet, anayasa ve yasalarda belirtilen tüm özel soruşturma ve kovuşturma yöntemleri yürürlükten kaldırılmadığı/ yürürlükte olduğu sürece uygulayıcının bunlara göre işlem yapması kaçınılmazdır. Tüm bu nedenlerle, yüksek çoğunluğun, haklarında izin alınmaksızın soruşturma açılan, dava açılan ve yargılamaları yapılan sanıkların görevi kötüye kullanma suçları nedeniyle, kovuşturma evresine gelindiğinden dolayı ilgili idareden izin alınmasına gerek olmadığına ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Sayın ...; "3628 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından doğrudan soruşturulan rüşvet, irtikâp gibi suçlardan açılan davada yapılan yargılama sırasında eylemin 4483 sayılı Kanun uyarınca izne tâbi bir suç olduğunun anlaşılması hâlinde, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 5. Ceza Dairesinin yorum ve uygulamalarına göre izin alınmaksızın mahkûmiyet kararı verilebilmesi mümkündür. Ancak; Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararlarının tamamı, MMK(Memurin Muhakemâtı Hakkında Kanunu Muvakkat) dönemine aittir. MMK döneminde Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma gibi bir görevi ya da yetkisi mevcut değildi. Memurin Muhakematı Kanununun kapsamına giren suçlarda dava lüzûm-u muhakeme kararı ile idari kurullar tarafından açılırdı. Bir fiilin MMK kapsamında ya da re'sen soruşturulması gereken bir suç olup olmadığı konusunda yargı yeri(görev) uyuşmazlığı çıktığında ise; sorun Yargıtay Ceza Genel Kurulunda çözülmekteydi. Çoğunluk tarafından dayanak yapılan YCGK kararlarının hemen hemen tamamı bu vesileyle oluşturulan kararlardır. Sözü edilen kararlar MMK dönemi için geçerlidir. Bu dönemde Cumhuriyet savcısı tarafından 3628 sayılı Kanun kapsamında bir suçtan dava açıldıktan sonra, yargılama sırasında fiilin MMK kapsamında bir suç olabileceği düşünüldüğünde görevsizlik anlamında durma verilip, idari mercilere soruşturma için dosya geri gönderilmekteydi. Böyle bir durumda safhadan, yâni evreden dönülmezlik, kesintisizlik ve süreklilik ilkelerinin ihlâl edildiğini savunmak tabi ki mümkündür. Oysa 4483 sayılı Kanun 04.12.2000 günlü RG'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten itibaren memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia edilen suçların soruşturulma yöntemi konusunda tâbiri caizse bir orta yol bulmuştur. Bir yandan lüzumsuz bir takım ihbar ve şikayetlerle kamu görevlisinin şevkinin kırılmaması ve kamu hizmetinin aksamaması için izin kurumu getirilmiş, diğer yandan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak kamu görevlisinin işlediği iddia edilen suçların soruşturulması görevi idari makamlar yerine, Cumhuriyet savcılarına verilmiştir. İzin vermeye yetkili makam, soruşturma değil, inceleme yapabilir veya yaptırabilir. (4483 SK m. 5 ve 6) İzin vermeye yetkili makam, bu konudaki kararını verirken suçla ilgili değerlendirmelerin yanında, kuşkusuz kamu yararı açısından da bir değerlendirme yapacaktır. İzin kurumunun sağlıklı bir biçimde işletilmesini sağlamak üzere, inceleme ve karar için süreler öngörülmüş (4483 m.7 ve 9), izin verilmemesine dair kararlar aleyhine şikayetçi ve Cumhuriyet savcısına, izin verilmesine dair kararlara karşı ise; şikayetçiye itiraz hakkı tanınmış (4483 m.9) ve bu kararlar yargı denetimine tâbi tutulmuştur. Bölge idare mahkemeleri ile Danıştay 2. Dairesi'nin izin konusunda uzman mahkeme olduğu da kuşkusuzdur. Öte yandan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'da şüpheli ve sanık hakları bağlamında son derece ileri yeni hükümler getirilmiştir. Şahsi dava ve ceza kararnamesi kaldırılmıştır. Cumhuriyet savcısına ilk defa, şüpheli ve sanığın lehine olan delilleri de toplama ve haklarını koruma görevi verilmiştir. (CMK m. 160/2) İddianamenin iadesi müessesesi getirilmiştir. (CMK m.170 - 174) Nihayet CMK'nun 223/8 maddesi uyarınca, 'Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâllerinde, davanın düşmesine karar verili. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlanmış olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.' düzenlemesine yer verilmiştir. Rüşvet ve irtikâp suçlarından açılan davada eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı hâl, tam da sözü edilen hüküm kapsamındadır. Kamu görevlisinin doğrudan soruşturulan bir suç nedeniyle hakkında dava açıldıktan sonra fiilin izne tâbi suç teşkil ettiğinin anlaşıldığı durumlarda izin alınmasına gerek olmadığı görüşünü kabul ettiğimiz takdirde, Anayasa'nın 129. maddesi ile 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kamu görevlisine getirilen güvenceler yok sayılmış olacağı gibi, yine Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir yorum ve uygulama yapılmış olacaktır. Sonuç olarak; memurlar ve diğer kamu görevlileri, görevleri sebebiyle işledikleri suçlar bakımından ister başlangıçtan itibaren, isterse doğrudan soruşturulan bir suç nedeniyle hakkında dava açıldıktan sonra fiilin izne tâbi bir suç teşkil ettiğinin anlaşılması hâlinde izin vermeye yetkili makamdan izin alınması gerekir. Bu bir soruşturma ve kovuşturma şartıdır. Somut olayda sanıklar hakkında izin vermeye yetkili makamdan izin alınmak üzere durma kararı verilmesinin değişen mevzuat hükümlerine daha uygun bir yorum olduğunu, yeni dönemde artık içtihadın da değişmesi gerektiğini düşünmekteyiz." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer bir Genel Kurul Üyesi Sayın ...; "Yüksek Ceza Genel Kurulunun İtirazın reddine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine aşağıda açıkladığım gerekçelerle katılmıyorum. Memur sanıklar hakkında rüşvet almak ve irtikap suçlarından yapılan yargılama sonucunda sanıkların eylemlerinin zincirleme şeklinde görevi kötüye kullanma suçlarından durma kararı verilmiş, itiraz üzerine durma kararı kesin olmak üzere kaldırılmıştır. Bu kesin karar karşı kanun yararına bozma talep edilmiş, yargıtay 5. Ceza Dairesinin talebi reddetmesi üzeine uyuşmazlık Ceza Genel Kurulu gündemine gelmiştir. Çözülmesi gereken uyuşmazlık; Memur olan sanıklar hakkında doğrudan soruşturmaya tabi bir suçtan açılan kamu davasında toplanan delillere göre bu suçun soruşturma iznini gerektiren bir suça dönüştüğü hallerde yargılamaya devam edilip sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağıdır. Anayasamızın 129/son maddesi memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yasayla belirlenen istisnalar dışında, yasanın gösterdiği idari merciin izni gerektiğini hükme bağlamıştır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin izin yöntemi ve istisnaları 4483 sayılı yasa ile açıkça belirtilmiş, yine 3628 sayılı yasa ile izne gerek olmayan haller düzenlenmiştir. Mevcut anayasal ve yasal düzenlemeler birlikte incelendiğinde, memur yada kamu görevlilerinin görevi kötüye kullanma suçu yönünden izin alınmasının gerekliliğine ilişkin istisnasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yüksek Ceza Genel Kurulu bu açık düzenlemelere rağmen yorum yoluyla izin alınmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Anayasamızın 2. maddesi uyarınca Cumhuriyetin temel niteliklerinden birisi de demokratikliktir. Bir ülkede demokrasinin ölçütlerinden biri de hak ve özgürlüklerin genişliği ve teminat altına alınmış olmasıdır. Yapılan anayasal ve yasal düzenlemelerle kişilere haklar ve özgürlükler tanınmakta ancak bunların güvence altına alınması hakim kararlarına bırakılmaktadır. Anayasaya aykırılıklar Anayasa Yargısı yoluyla, tüzük ve yönetmeliklerdeki aykırılıklar ise temel hak ve özgürlükler yasa ile düzenlebilmesine karşın her nasılsa düzenlenmiş ise idari yargı yoluyla denetime tabi tutularak hakim güvencesine alınmaktadır. Gelişmiş demokrasiler ile demokratik olmama arasındaki fark yasal düzenlemelere göre değil pratikteki uygulamalara bakılarak belirlenmektedir. Yasa ile apaçık düzenlenmiş bir konuda hukuka aykırı yorumlar yapılarak hak ve özgürlüğün özüne dokunulmamalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; kamu görevlisi olan sanıkların eylemleri zincirleme olarak görevin kötüye kullanılması olarak belirlenmesine, bu suçun soruşturulmasının ve dolayısıyla kovuşturulmasının idari merciilerin izine tabi olmasına rağmen yorum yoluyla izne gerek olmadığına ilişkin varılan sonuç hukuka uygun değildir. Anayasa ve yasanın sanıklara verdiği ve istisna uygulamasına yer bulunmayan haklar, yorum yoluyla ortadan kaldırılamaz. Kaldı ki soruşturma izni verilmemesi halinde idari yargı yoluyla işlemin iptali mümkündür. Bu açılmalar ve gerekçelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü düşüncesinde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle, Oniki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ön soruna ilişkin olarak 27.10.2015 günü yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 03.11.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede, ön sorun ve esas uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.