Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2015/1100 · K. 2018/1185

Hukuk Genel Kurulu         2015/1100 E.  ,  2018/1185 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.05.2013 gün ve 2012/215 E. 2013/188 K. sayılı karar davalı Brisa Bridgestone Sabancı Lastik San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.02.2014 gün ve 2013/15950 E. 2014/4007 K. sayılı kararı ile; “…Dava, 13.11.2009 tarihli İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesi'nin raporu ile meseki bilateral epikondilit hastalığı tanısı konulan sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödemeleri ve tedavi giderinin davalı işverenden 5510 sayılı Yasa'nın 21. maddesi uyarınca tahsili istemine ilişkin olup, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bu karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. 5510 sayılı Yasanın 14. maddesinde; "meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleri '' olarak tanımlanmıştır. 5510 sayılı Kanunun İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21’inci madde hükmünde ise, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 maddesinde; “her İşveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde, 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı R.G.de yayımlanan 6331 sayılı Kanunun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. İşverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. madde de, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. ( Prof. Dr. Tankut Centel, İşverenin İşyerinde Sağlık ve Güvenliği Sağlama Yükümü, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası, cilt: 27 sayı: 3 Mayıs 2013 ) Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler Dosya kapsamına göre, 4.4.2005 ile 17.8.2009 tarihleri arasında lastik üretimi yapılan davalıya ait işyerinde lastik imal operatörü olarak çalışan sigortalının, çalıştığı süre zarfında üç kez ameliyat olduğu ve çeşitli defalar istirahat raporu aldığı ve ilk kez 2.4.2008 tarihinde epikondilit teşhisi konulduğu anlaşılmaktadır. Sigortalının işyerinde fiilen çalıştığı süre ve yaptığı iş ile işyeri koşulları da gözetilerek hastalığının mesleki nitelikte olup olmadığı hususunda ve işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili kazanın vuku bulduğu iş kolunda uzman ve ortopedi alanında uzman hekim bilirkişilerden işyeri koşulları ile hastalık arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda ve işveren ve sigortalının kusur oranı ve aidiyeti konusunda rapor alıp irdelenerek, sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı vekilinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Davacı SGK vekili, davalı işyeri işçilerinden sigortalı Mehmet Savaş’ın meslek hastalığına yakalandığını, meslek hastalığı nedeniyle sigortalıya yapılan ödemeler neticesinde toplam 57.984,46 TL Kurum zararı meydana geldiğini, sigortalının meslek hastalığına yakalanmasında iş sağlığı ve güvenliği kurallarının öngördüğü önlemleri almayan işverenin kusurlu ve sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.798,44 TL Kurum zararının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı SGK vekili 15.04.2013 tarihli dilekçesi ile davasını fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 57.984,46 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı Brisa Bridgestone Sabancı Lastik San. ve Tic. A.Ş. vekili, müvekkili tarafından tüm iş güvenliği ve işçi sağlığı tedbirlerinin alındığını, davacının müvekkilinin işyerinde çalışmasından kaynaklanan hiçbir hastalığının bulunmadığını, Yüksek Sağlık Kurulunun kararı ile de davacıda mevcut hastalık ve arızaların maluliyeti gerektirmediğine karar verildiğini, kaldı ki davacının diğer hastalıklarına ilişkin ödemelerin de müvekkilinden istenildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece bilirkişi raporu uyarınca meslek hastalığının meydana gelmesinde davalı işverenin %100 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, işverenin kurum zararlarının tamamından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece Kurum sigortalısı hakkında İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından meslek hastası olduğuna dair heyet raporu düzenlendiği, Kurum müfettişi tarafından düzenlenen raporda sigortalının meslek hastası olduğunun tespit edildiği, sigorta müfettişi tarafından düzenlenen raporun aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, kaldı ki işveren tarafından sigortalının meslek hastası olmadığına dair ve Kurum tarafından yapılan tespite ilişkin herhangi bir dava açılmadığı, dolayısıyla Kurum sigortalısının meslek hastası olduğu konusunda dosyada bir itilaf bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda sigortalının hastalığının mesleki nitelikte olup olmadığı hususunda mahkemece yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle meslek hastalığı kavramı üzerinde durmakta yarar vardır. Bilindiği üzere, sosyal güvenlik hakkı temel insan haklarından olup, uluslararası hukuk normları ile Anayasada güvence altına alınmıştır. Bu hak bireyleri toplum içinde iktisadi bakımdan desteklemeyi, muhtaçlığa düşmesini önlemeyi, sosyo – ekonomik ve fizyolojik risklerin sonuçlarına karşı korumayı hedef alan bir haktır (K. Arıcı, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s. 95). Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıkları da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir. Meslek hastalığı gerek Dünya Sağlık Örgütü (WHO) gerekse Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) belgelerinde ve diğer uluslararası kaynaklarda “zararlı bir etkenle insan vücudu arasında, çalışan işe özgü neden-sonuç, etki-tepki ilişkisinin ortaya konulabildiği hastalıklar grubu olarak tanımlanmaktadır (C. Tuncay/Ö. Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 19. Bası, İstanbul 2017, s. 398). Mevzuatımızda ise meslek hastalığının tanımı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Meslek hastalığının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması” başlıklı 14’üncü maddesinin ilk fıkrasında yapılmıştır. İlgili fıkraya göre meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik hâlleridir. Ayrıca 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının “l” bendinde de meslek hastalığı, mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık olarak tanımlanmıştır. Hemen belirtilmelidir ki bir sosyal risk olarak meslek hastalığının diğer hastalıklardan ayırt edilebilmesi ve meslek hastalığının varlığından bahsedilebilmesi için bir takım şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Gerçekten de hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin meslek hastalığı olarak nitelendirilebilmesi için ilk şart, kişinin sigortalı olmasıdır. Bunun yanında hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin yürütülen işin sonucu olarak ortaya çıkmalı diğer bir ifadeyle uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Ayrıca belirli bir zaman dilimi içerisinde oluşmalıdır. Yine meslek hastalığı yönetmelikte yer almalı, belirtilen süre içerisinde meydana gelmeli ve Kurum sağlık raporu ile saptanmalıdır. Son olarak sigortalının beden veya ruhça bir zarara uğraması şartının da gerçekleşmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi meslek hastalığı sigortasından yararlanabilmenin ilk şartı hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halinin ortaya çıktığı kişinin 5510 sayılı Kanun ile düzenlenen İş Kazası ve Meslek Hastalığı Sigortası kapsamında sigortalı olmasıdır. Bu kişiler 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının “a” ve “b” bentlerine tabi sigortalılar ile 5’inci maddesinin “a”, “b”, “c”, “e” ve “g” bentleri ve Ek 5/4’üncü maddesinde geçen ve haklarında iş kazası ve meslek hastalığı sigortasının uygulanacağı belirtilen sigortalılardır (A. Güzel/ A. R. Okur/ Caniklioğlu N., Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2016, s. 334-337; C. Tuncay/Ö. Ekmekçi s. 368-369; A. Güneren İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, 3, Bası, Ankara 2018, s. 492; İşçi B. F., Meslek Hastalığının Tanımı ve Tespiti, İstanbul 2017, s. 95). Meslek hastalığının varlığı için aranacak diğer bir şart, hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin yürütülen işin sonucu olarak ortaya çıkması, diğer bir ifadeyle uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Eğer işçinin çalıştığı işte çalışmaması hâlinde hastalığa yakalanmayacağı söylenebiliyorsa bu durumda meslek hastalığı ile yürütülen iş arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir (M. Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1985, s. 125). Başka bir söyleyişle hizmet akdine göre işverenin işyerinde çalışan işçi, hastalığa, gördüğü işin özellik ve niteliği veya işin yürütüm şartları dolayısıyla tutulmuş ise uygun illiyet bağı mevcuttur (F. Eren, Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşkazası ve Meslek Hastalığından Doğan Sorumluluğu, Ankara 1974, s. 28). Aranacak bir başka şart ise meslek hastalığının belirli bir zaman dilimi içerisinde oluşmasıdır. 5510 sayılı Kanun’un meslek hastalığı tanımında da belirtildiği üzere meslek hastalığı tekrarlanan bir sebeple ortaya çıkmalıdır. Gerçekten de meslek hastalığı işin nitelik ve yürütüm şartları sonucu ya da işyerinin durumu dolayısıyla yavaş yavaş ortaya çıkan bir sağlık sorunudur (C. Tuncay/Ö. Ekmekçi s. 401). Esasen meslek hastalığını iş kazasından ayıran en büyük özellik, iş kazasında kazayı meydana getiren harici sebebin bir defada cereyanı iken, meslek hastalığında bu sebebin devamlı olarak tekrarlanmasıdır (F. Eren, s. 26). Bu nedenle meslek hastalığı iş kazası gibi aniden ve çok kısa bir zaman aralığında meydana gelmemekte zamana yayılmaktadır. Yine meslek hastalığı için aranacak şartlardan bazıları meslek hastalığının yönetmelikte yer alması, belirtilen süre içerisinde meydana gelmesi ve Kurum sağlık raporu ile saptanmasıdır. 5510 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinin son fıkrasında; “Hangi hâllerin meslek hastalığı sayılacağı, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği, verilme usûlü ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Yönetmelikte belirlenmiş hastalıklar dışında herhangi bir hastalığın meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Kanunda bahsi geçen yönetmelik ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’dir. İlgili Yönetmelik ekinde meslek hastalıkları listesi yer almakta olup bir hastalığın meslek hastalığı olarak kabulü için bu listede yer alıyor olması gerekmektedir. Listede yer almayan ancak meslek hastalığı olduğu düşünülen durumlarda ise ortaya çıkan uyuşmazlık Yüksek Sağlık Kurulunun kararı ile giderilecektir. Kaldı ki hastalığın meslek hastalığı olarak kabulü için sadece listede yer alması yeterli olmayıp aynı zamanda hastalığın işçinin hastalığa neden olan işte çalışmaya başlamasından itibaren belirli bir zaman geçmesinden sonra ortaya çıkması da gereklidir. Örneğin Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin 20’inci maddesinin birinci fıkrasına göre “Pnömokonyozun meslek hastalığı sayılabilmesi için, sigortalının, havasında pnömokonyoz yapacak yoğunluk ve nitelikte toz bulunan yeraltı veya yerüstü işyerlerinde toplam olarak en az üç yıl çalışmış olması şarttır” (C. Tuncay/Ö. Ekmekçi s. 401). Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi ve Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği 36/1’inci maddesinde belirtildiği üzere sigortalının meslek hastalığına tutulduğunun Kurum sağlık raporu ile saptanması gerekmektedir. Kanun’un 14’üncü maddesinde; “Sigortalının çalıştığı işten dolayı meslek hastalığına tutulduğunun; a) Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucuları tarafından usûlüne uygun olarak düzenlenen sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi, b) Kurumca gerekli görüldüğü hallerde, işyerindeki çalışma şartlarını ve buna bağlı tıbbî sonuçlarını ortaya koyan denetim raporları ve gerekli diğer belgelerin incelenmesi, sonucu Kurum Sağlık Kurulu tarafından tespit edilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiş, böylece meslek hastalığının kabulünde Kurum Sağlık Kurulunun tespiti aranmıştır. Nihayet hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin meslek hastalığı olarak nitelendirilebilmesi için aranan diğer bir şart sigortalının beden veya ruhça bir zarara uğramasıdır. Sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütümü sonucu meslek hastalığına neden olan etkilerle karşılaşması elbette meslek hastalığının varlığı için yeterli değildir. Aynı zamanda geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin de ortaya çıkması gerekmektedir. Somut olayda, sigortalı Mehmet Savaş’ın davalı Brisa Bridgestone Sabancı Lastik San. ve Tic. A.Ş.’de lastik imalat operatörü olarak çalışırken yürütülen işin sonucu olarak sürekli elini kullanması nedeniyle rahatsızlandığı ve ilk olarak 02.04.2008 tarihinde işyeri hekimine başvurduğu, bunun üzerine sigortalıya “sağ leteral epikondilit” teşhisi konulduğu, daha sonra “sol kubital tünel sendromu” tanısıyla 15.12.2008 tarihinde ameliyat edildiği, yine 14.04.2009 tarihinde “sağ lateral epikondilit tanısıyla” ameliyata alındığı, hastalığı nedeniyle çeşitli tarihlerde tedavi gördüğü, son olarak İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesinden alınan 13.11.2009 tarihli rapor ile “bilateral lateral epondilit, kubital tünel sendromu” tanısı konulduğu, 20.08.2010 tarihli Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu kararında Mehmet Savaş’ın hastalığının E-6 kodu ile meslek hastalığı listesinde bulunduğu ve mevcut hastalığının mesleki olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Meslek hastalığının tanımı ve şartlarına yönelik verilen bilgiler ışında somut olay değerlendirildiğinde, sigortalı Mehmet Savaş’ın mesleğini icra ederken elini kullanması nedeniyle yürütülen işin niteliği gereği hastalığın vuku bulduğu, eğer sigortalı, davalı işveren nezdinde lastik imalat operatörü olarak çalışmasa idi hastalığın da ortaya çıkmayacağı, bu hâliyle işyeri koşulları ile ortaya çıkan hastalık arasında uygun illiyet bağının bulunduğu açıktır. Hâl böyle olunca sigortalı yönünden meslek hastalığının varlığı için aranan tüm şartlar gerçekleşmiş olduğundan Mehmet Savaş’ın hastalığının meslek hastalığı olduğunun kabulü gerekmektedir. Uyuşmazlığın çözümünde açıklanması gereken diğer bir husus ise kaçınılmazlık kavramıdır. Kaçınılmazlık kavramı açıklanmadan evvel iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin sorumluluğunun kapsamı üzerinde durulmalıdır. İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğu 5510 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasında; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir. İşyerinde meydana gelen iş kazaları ve meslek hastalığı nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu ise iş kazası veya meslek hastalığının işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmiş olması hâlinde ortaya çıkacaktır. İşverenin iş kazası ve meslek hastalığında sorumluluğunun kapsamı Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 45’inci maddesinde açıklanmıştır. İlgili maddenin birinci fıkrasına göre işverenin sorumluluğunda kasıt, iş kazası veya meslek hastalığına, işverenin bilerek ve isteyerek, hukuka aykırı eylemiyle neden olması hâlidir. İşverenin eylemi hukuka aykırı olmamakla birlikte, yaptığı hareketin hukuka aykırı sonuç doğurabileceğini bilmesi, ihmali veya ağır ihmali sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasına göre ise iş kazası veya meslek hastalığı işverenin, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi sonucunda oluşmuşsa işvereni Kuruma karşı sorumlu hâle getireceği belirtilmiştir. Maddeye göre mevzuat; yasal olarak yürürlüğe konulmuş ve yürürlüğünü muhafaza eden, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği alanında, yasa koyucu ile yasa koyucunun yürütme veya idareye verdiği yetki sonucu, bu organlarca kabul edilen genel, objektif kural veya hükümlerin tümüdür. Görüldüğü üzere işyerinde meydana gelen iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği kusura dayanmakta olup, işveren çalıştırdığı sigortalıları iş kazaları ve meslek hastalıklarından korumak üzere, iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önleyecek tedbirleri almak ve bunları titizlikle uygulamakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konuda gerekli titizliği göstermezse, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ile ilgili olarak sorumlu tutulacak ve Kurum bu konuda yapmış olduğu harcamaları işverenden talep edebilecektir (Y. Alper, Sosyal Sigortalar, 2003, 4. Baskı, s. 250). Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin sorumlu tutulabilmesi için, kaza işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle, oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için işverenin kusurunun kanıtlanmış olması gerekir. Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması işyerlerinde makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır. İşveren, gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın konuya ilişkin “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’inci maddesinde: "Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz" hükmü getirilerek, yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Meslek hastalığının vuku bulduğu tarihte yürürlükte bulunan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332’inci maddesinde "İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir. Ancak, gelişen teknoloji karşısında bu hüküm yetersiz kalmış, nitekim kanun koyucu, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332’inci maddesinin karşılığı olarak, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417’inci maddesinin ikinci fıkrasını düzenlemiştir. Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkra ile işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada, işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre "İşveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür." Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77’inci maddesinin birinci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." Yine İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 2’nci maddesi “Her işveren, işyerinde işçilerinin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için, bu Tüzükte belirtilen şartları yerine getirmek, araçları noksansız bulundurmak, gerekli olanı yapmakla yükümlüdür.” 4’üncü maddesi ise “…İşverenin, işyerinde, teknik ilerlemelerin getirdiği daha uygun sağlık şartlarını sağlaması;… iş kazalarını önlemek üzere işyerinde alınması ve bulundurulması gerekli tedbir ve araçları ve alınacak diğer iş güvenliği tedbirlerini devamlı surette izlemesi esastır.” düzenlemeleri ile işverenin işyerinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü tedbirleri alması ve izlemesi gerektiğini belirtmektedir. Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda, işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. Bu önlemler konusunda işveren, işyerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer işyerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Nitekim mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar bu kez kanun koyucu tarafından 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile doldurulmaya çalışılmıştır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37’nci maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 77’nci ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmesi amaçlanmıştır. Buna göre, 6331 sayılı Kanunun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4’üncü maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır. d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre madde de "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a)Risklerden kaçınmak, b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek, c)Risklerle kaynağında mücadele etmek, ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek, d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak, e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek, f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek, g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek, ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır. Yine 6331 sayılı Kanunun “Risk değerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araştırma” başlıklı 10’uncu maddesinde; (1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır: a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu. b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi. c) İşyerinin tertip ve düzeni. ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu. (2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri; çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.” düzenlemesi yer almaktadır. İşverenin sorumluluğunun kapsamı üzerinde durduktan sonra açıklanması gereken diğer husus ise iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesinde kaçınılmaz dış etkenler, kötü rastlantılar, teknik arıza, araç ve gereçlerdeki yapım hataları vb. mücbir sebepler veya beklenmeyen hâllerin işverenin sorumluluğuna etkisidir. Bu doğrultuda mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları ve bu kavramlar arasındaki farklılıklar üzerinde durulmalıdır. Daha öncede belirtildiği gibi işyerinde meydana gelen iş kazaları veya meslek hastalıkları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği kusura dayanmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan Türk Hukuk Sistemi uyarınca, özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. Bu durumda, işverenin kusurlu eylemi ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı yoksa işverenin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Zararla eylem arasında illiyet bağının mevcut olması, zararın eylemin bir neticesi olarak ortaya çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kesin olarak bilinmesidir. Hiçbir hukuk düzeni mantık yasalarına göre mevcut olmayan illiyet yaratamaz. Mantık bakımından bu illete sonsuz zincir halinde neticeler bağlanabilir. Hukuki netice olarak zararın tazmin sorumluluğunun kabulü için, bir sebebe illi olarak bağlanan neticeler silsilesinin içinde hangi kesimin gerekli ve yeter olacağını belirlemek yine hukuk düzeninin görevidir (H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s.74). Kusur sorumluluğunda, üç hâlde illiyet bağı kesilebilir. Bunlar, mücbir sebep ile zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusurudur. Öğretide, illiyet bağını kesen nedenlerin bütün sorumluluk hâlleri için geçerli olduğu vurgulanmaktadır. Kusurlu olmadığı hâlde işvereni, meydana gelen zarardan sorumlu tutmak adalet ve hakkaniyet duygularını incitir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.3.1987 tarih ve 1986/9-722 Esas, 203 Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır. İlliyet bağını kesen nedenler arasında gösterilen mücbir sebep sorumlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (F. Eren s. 96). Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga, deprem, gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, ihtilal, isyan gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı, kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir (F. Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, s. 177; H. Tandoğan s. 464; L. M. Kurt, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, Ankara 2016, s.195). Beklenmeyen hâl ise sorumlu şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak, herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle kaçınılmaz surette ihlal edilmesine neden olan olaylardır (F. Eren, İlliyet Bağı, s. 139; H. Tandoğan s. 461; L. M. Kurt, s.191). Öğretide beklenmeyen hâl kavramı tesadüfe bağlı hâl, umulmayan hâl, kaza, kazara, fevkalade hâl olarak da adlandırılmaktadır (A. P. Gözübüyük, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hâller, Ankara 1957, s.13). Fırtına, kar, dolu, genel grev, makinedeki teknik arızalar vb. nedenlerle borcun yerine getirilememesi hâlinde beklenmeyen hâlin varlığı ortaya çıkabilecektir. Görüldüğü üzere mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları, kusurdan bağımsız olmaları, önlenemez olaylar sonucu ortaya çıkmaları ve işverenin sorumluluğunu etkilemeleri nedeniyle benzer iseler de birbirlerinden farklı kavramlardır. Öncelikle mücbir sebep yıldırım, kasırga, savaş vb. daha güçlü olaylar sonucu borcun ihlaline sebep olurken beklenmeyen hâl de bu derece güçlü ve yoğun olaylar söz konusu değildir. Diğer taraftan mücbir sebep illiyet bağının kesilmesi nedeniyle borçlunun sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırırken, beklenmeyen hâl her zaman borçlunun sorumluluğunu tümden ortadan kaldırmamakta bazı durumlarda kısmen sorumluluktan kurtarmaktadır. Mücbir sebep ile beklenmeyen hâl arasında öğretide yapılan diğer bir ayrım ise kaçınılmazlık üzerinedir. Gerçekten de mücbir sebep ve beklenmeyen hâl tanımlarından da anlaşılacağı üzere kaçınılmazlık her iki kavramın da birer unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak öğretide mücbir sebep için aranan kaçınılmazlığın mutlak olduğu beklenmeyen hâl için aranan kaçınılmazlığın ise nispi olduğu genel görüştür. Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hâli ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir durumunun söz konusu olmasıdır. Öğretide belirtilen mutlak kaçınılmazlık hiç kimsenin ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbiri alırsa alsın borcun ihlalinin önlenemeyeceği bir durumu ifade ederken, nispi kaçınılmazlık aynı şartlar altında bulunması muhtemel, normal ve makul bir şahıstan beklenebilecek özen gösterilse, alınması gereken tedbirler alınsa dahi borcun ihlalinin meydana gelmesinin önlenmeyeceği bir durumu ifade etmektedir. Umulmayan hâlde söz konusu kaçınılmazlık sadece borçlu, sorumlu kişi yönünden olup, nisbî bir nitelik taşır. Oysa, mücbir sebepteki kaçınılmazlık borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak bir nitelik taşır (F. Eren s. 182, L. M. Kurt s. 197). 5510 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde ise kaçınılmazlıktan bir ilke olarak bahsedilmiştir. Buna göre işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınacaktır. Madde metninde belirtilen kaçınılmazlık ilkesi hukuki ve teknik anlamda fennen önlenmesi mümkün olmayan, başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi olanaksız durum ve sonuçları ifade etmektedir. Kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için öncelikle olayın şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Eğer olay sorumlu kişinin iradesi ile meydana gelmiş ise bu durumda kaçınılmazlıktan değil kasıt veya kusur sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Yine bir olayın kaçınılmaz sayılabilmesi için yazılı veya yazılı olmayan hukuk kurallarının veya sözleşmeden kaynaklanan borca aykırı davranılmış bulunması gerekir (A. Güneren, İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, s. 1039). Diğer bir ifadeyle işverenin mevzuata belirtilen yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden bir olay söz konusu olmalıdır. Ayrıca meydana gelen olay ile borca aykırılık arasında uygun bir illiyet bağı bulunmalıdır. Örneğin meydana gelen olay işverenin özen yükümlülüğünün uygun sebebini oluşturuyorsa bu durumda olay ile sözleşmeye aykırılık arasında uygun illiyet bağının varlığından bahsedilebilecektir. Nihayet kaçınılmazlığın varlığı için meydana gelen olayın önlenemez olması gerekmektedir. İşverence mevzuatın öngördüğü önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi olanaksız bir durumun ortaya çıkması gerekir. Gerçekten de olay önlenemez olmasına karşın, bir davranış kuralına veya sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceği kuşkusuzdur (A. Güneren, s. 1039). Önemle belirtilmelidir ki iş kazalarında işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığını irdelemek daha belirgin iken meslek hastalığı için durum daha farklıdır. Çünkü meslek hastalığı iş kazasında olduğu gibi aniden veya çok kısa bir zaman içerisinde ortaya çıkmamakta, işin niteliğinden dolayı sürekli tekrarlanan bir sebeple veya yürütüm şartları yüzünden yavaş yavaş meydana gelmektedir. Sigortalı uzun süre aynı işi yapmakta, aynı şekilde çalışmakta, işin yürütümü ve niteliği nedeniyle belirli bir zaman sonra yaptığı işten etkilenmekte ve meslek hastalığına tutulmaktadır. Bazen aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan sigortalıların birinde veya bir kısmında meslek hastalığı görülürken diğer kısmında hastalık belirtileri ortaya çıkmamakta işin niteliği ve yürütümü herkesi farklı etkilemektedir. Bu nedenle meslek hastalığının meydana gelmesinde tüm kusurun işverene ait olduğunu kabul etmek çoğu zaman hakkaniyete uygun düşmeyecek bir kısım etkenin kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekecektir. Sonuç itibariyle sigortalıda meslek hastalığının ortaya çıkması hâlinde işverenin mevzuatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin, gerekli özeni gösterip göstermediğinin ve kaçınılmazlığın etkisinin titizlikle araştırılarak ortaya konulması gerekmektedir. Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece hükme esas alınan 18.03.2013 tarihli bilirkişi raporunda “işverenin işçinin eline, koluna ve omzuna binecek yükü azaltacak şekilde gereken düzenlemeleri yapmadığı veya yaptırmadığı, iş yükünü hafifletmediği, bu tür seri işlerde çalışan işçiler hep aynı işte çalıştıklarında hep aynı kas ve sinirin çalışıp baskı altında kalmasının rotasyon yapılarak önlenmediği, işverenin söz konusu meslek hastalığının önlenmesi için hayli geç kaldığı” belirtilerek, işverenin meslek hastalığının meydana gelmesinde %100 kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de, alınan raporun 5510 sayılı Kanun’un 21/1’inci maddesinin son cümlesi uyarınca kaçınılmazlık ilkesi değerlendirilmeden düzenlendiği açıktır. Hâl böyle olunca mahkemece mahallinde keşif yapılarak sigortalıda meydana gelen meslek hastalığının vuku bulduğu iş kolunda işçi sağlığı ve iş güvenliğinde uzman bilirkişilerle ortopedi alanında uzman hekim bilirkişilerden rapor aldırılarak işyeri koşulları, işin niteliği ve yürütüm şartları, sigortalının yaklaşık 1.5 yıl KBN-2 lastik makinesinde sonrasında ise KBS makinesinde gerçekleşen çalışmalarının meslek hastalığına etkisi, sigortalının ve işverenin kusuru ile kaçınılmazlık ilkesi ayrıntılı bir şekilde irdelenerek, sonucuna göre karar verilmelidir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce somut olayda kaçınılmazlık olgusunun gerçekleşmediği, davalı şirketin son teknolojiden yararlanmadığı, sigortalıda bazı arazlar saptandığı hâlde gerekli rotasyonu yapmadığı, meslek hastalığından kaynaklanan arızaların işveren tarafından gerekli önlemlerin alınması hâlinde önlenebilir ve giderilebilir bulunduğu, mahkemece alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir. O hâlde yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 13.06.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı SGK vekili, davalı işyeri işçilerinden sigortalı ...... .......’ın meslek hastalığına yakalandığını, meslek hastalığı nedeniyle sigortalıya yapılan ödemeler neticesinde toplam 57.984,46 TL Kurum zararı meydana geldiğini, sigortalının meslek hastalığına yakalanmasında iş sağlığı ve güvenliği kurallarının öngördüğü önlemleri almayan işverenin kusurlu ve sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.798,44 TL Kurum zararının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkili tarafından tüm iş güvenliği ve işçi sağlığı tedbirlerinin alındığını, sigortalının, müvekkilinin işyerinde çalışmasından kaynaklanan hiçbir hastalığının bulunmadığını, Yüksek Sağlık Kurulunun kararı ile de sigortalıda mevcut hastalık ve arızaların maluliyeti gerektirmediğine karar verildiğini, kaldı ki sigortalının diğer hastalıklarına ilişkin ödemelerin de müvekkilinden istenildiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, bilirkişi raporu uyarınca meslek hastalığının meydana gelmesinde davalı işverenin %100 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, işverenin kurum zararlarının tamamından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine; Özel Dairece, “4.4.2005 ile 17.8.2009 tarihleri arasında lastik üretimi yapılan davalıya ait işyerinde lastik imal operatörü olarak çalışan sigortalının, çalıştığı süre zarfında üç kez ameliyat olduğu ve çeşitli defalar istirahat raporu aldığı ve ilk kez 2.4.2008 tarihinde epikondilit teşhisi konulduğu, sigortalının işyerinde fiilen çalıştığı süre ve yaptığı iş ile işyeri koşulları da gözetilerek hastalığının mesleki nitelikte olup olmadığı hususunda ve işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili kazanın vuku bulduğu iş kolunda uzman ve ortopedi alanında uzman hekim bilirkişilerden işyeri koşulları ile hastalık arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda ve işveren ve sigortalının kusur oranı ve aidiyeti konusunda rapor alınıp irdelenerek, sonucuna göre karar verilmelidir” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir. Yerel Mahkemece, Kurum sigortalısı hakkında İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından meslek hastası olduğuna dair heyet raporu düzenlendiği, Kurum müfettişi tarafından düzenlenen raporda sigortalının meslek hastası olduğunun tespit edildiği, sigorta müfettişi tarafından düzenlenen raporun aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, kaldı ki işveren tarafından sigortalının meslek hastası olmadığına dair ve Kurum tarafından yapılan tespite ilişkin herhangi bir dava açılmadığı, dolayısıyla Kurum sigortalısının meslek hastası olduğu konusunda dosyada bir itilaf bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Uyuşmazlık; somut olayda sigortalının hastalığının mesleki nitelikte olup olmadığı hususunda mahkemece yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, ‘’somut olayda mesleki hastalığın kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca yapılan işle meslek hastalığından kaynaklanan zarar arasında illiyet bağının da bulunduğunu, ancak yerel mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişilerin % 100 işvereni kusurlu bulan raporunun isabetli olmadığını, kaçınılmazlık olgusunun tartışılmadığını, meslek hastalığından meydana gelen zararın bir kısmının kaçınılmazlıktan oluşabilceğini, bilirkişilerce bu durumun değerlendirilmediğini’’ belirterek, mahkeme kararının değişik gerekçeyle bozulmasına oyçokluğuyla karar vermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu sayın çoğunluğunun bozma doğrultusundaki görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyoruz. Meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı ya da yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir nedenle veya işin yürütüm koşulları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal özürlülük durumudur (5510 sayılı Kanun m. 14/1, ÇGMKGKOTİY m. 4/i, 2008/108 sayılı genelge m. B - 1, Kısa vadeli sigorta kolları uygulama tebliği m. 8). 5510 sayılı Kanunun 14. maddesine göre; ‘’Meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal özürlülük halleridir. Sigortalının çalıştığı işten dolayı meslek hastalığına tutulduğunun; a) Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucuları tarafından usûlüne uygun olarak düzenlenen sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi, b) Kurumca gerekli görüldüğü hallerde, işyerindeki çalışma şartlarını ve buna bağlı tıbbî sonuçlarını ortaya koyan denetim raporları ve gerekli diğer belgelerin incelenmesi, sonucu Kurum Sağlık Kurulu tarafından tespit edilmesi zorunludur. Meslek hastalığı, işten ayrıldıktan sonra meydana çıkmış ve sigortalı olarak çalıştığı işten kaynaklanmış ise, sigortalının bu Kanunla sağlanan haklardan yararlanabilmesi için, eski işinden fiilen ayrılmasıyla hastalığın meydana çıkması arasında bu hastalık için Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirtilen süreden daha uzun bir zamanın geçmemiş olması şarttır. Bu durumdaki kişiler, gerekli belgelerle Kuruma müracaat edebilirler. Herhangi bir meslek hastalığının klinik ve laboratuvar bulgularıyla belirlendiği ve meslek hastalığına yol açan etkenin işyerindeki inceleme sonunda tespit edildiği hallerde, meslek hastalıkları listesindeki yükümlülük süresi aşılmış olsa bile, söz konusu hastalık Kurumun veya ilgilinin başvurusu üzerine Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun onayı ile meslek hastalığı sayılabilir. Meslek hastalığının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; a) (a) bendi ile 5 inci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından, sigortalının meslek hastalığına tutulduğunu öğrenen veya bu durum kendisine bildirilen işveren tarafından, b) (b) bendi kapsamındaki sigortalı bakımından ise kendisi tarafından, bu durumun öğrenildiği günden başlayarak üç işgünü içinde, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile Kuruma bildirilmesi zorunludur. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen veya yazılı olarak bildirilen hususları kasten eksik ya da yanlış bildiren işverene veya 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıya, Kurumca bu durum için yapılmış bulunan masraflar ile ödenmişse geçici iş göremezlik ödenekleri rücû edilir. Meslek hastalığı ile ilgili bildirimler üzerine gerekli soruşturmalar, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık iş müfettişleri vasıtasıyla yaptırılabilir. Hangi hallerin meslek hastalığı sayılacağı, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği, verilme usûlü ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Yönetmelikte belirlenmiş hastalıklar dışında herhangi bir hastalığın meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır’’. Meslek hastalığı sigortasından (5510 sayılı Kanun m. 14) yararlanılabilmesi için aranan koşullar şunlardır: 1 - Öncelikle ilk koşul, meslek hastalığına tutulduğu ileri sürülen kişi sigortalı olmalıdır (5510 sayılı Kanun m. 14, 2008/108 sayılı genelge m. I – B - 1). 2 - Meslek hastalığına tutulan işçi bedensel veya ruhsal özürlü bir duruma düşmeli ya da ölmelidir. 3 - Meslek hastalığı ile sigortalının gördüğü iş veya iş yeri koşulları arasında uygun bir illiyet bağı bulunmalıdır. 4 - Hastalığın, çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliğinde yer alması ve belirtilen sürede çıkması veya hastalığın mesleki olduğu konusunda Yüksek Sağlık Kurulu kararının bulunması gerekir. Bir hastalığın mesleki sayılabilmesi için, hastalığın çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliğine ekli meslek hastalıkları listesinde yer alması veya listede yer almamasına karşın mesleki olmasına ilişkin Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu kararının bulunmasıdır. Hangi hastalıkların meslek hastalığı sayılacağı ve bu hastalıkların işten fiilen ayrıldıktan en geç ne kadar zaman sonra meydana çıkması halinde sigortalının mesleğinden ileri geldiğinin kabul edileceği, meslek hastalıkları listesine göre tespit ve tayin edilir (Yönetmelik m. 17/1). Yönetmelikte meslek hastalığının sigortalının çalışmaya başladıktan sonra hangi süre içinde ortaya çıkacağı belirlenmiştir (Yönetmelik m. 20). Sigortalıda oluşan hastalık, meslek hastalıkları listesinde yazılı olmasa bile, bu hastalığın meslek hastalığı olduğu Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca kabul edilebilir (5510 sayılı Kanun 14/son). Bu durumda, sigortalının bu meslek hastalığı sigorta kolundan yararlanması mümkün olabilir (Yönetmelik m. 19/2). 5 - Meslek hastalığının Kurum Sağlık Kurulu raporu ile saptanması gerekir (5510 sayılı Kanun m. 14/2). 6 - 5510 sayılı Yasanın 4/1 - b kapsamında bulunan bağımsız çalışan sigortalılar yönünden prim ve prime ilişkin tüm borçların ödenmiş olması gerekir. Bu koşulun hizmet sözleşmesiyle çalışan sigortalılarla ilgisi yoktur (5510 sayılı Kanun m. 4/1 - b, 18, 19, 20). Meslek hastalığı, sigortalı işten ayrıldıktan sonra ortaya çıkmış ve sigortalı olarak çalıştığı işten kaynaklanmış ise, sigortalının 5510 sayılı Yasa ile sağlanan haklardan yararlanabilmesi için eski işinden fiilen ayrılmasıyla hastalığın ortaya çıkması arasında bu hastalık için Kurum tarafından çıkarılan Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde belirtilen süreden daha uzun bir zamanın geçmemiş olması gerekir (5510 sayılı Kanun m. 14/1). Yönetmeliğe göre, meslek hastalığına sebep olan işten ayrılanılan tarih ile meslek hastalığının meydana çıktığı tarih arasında geçen en uzun süreye yükümlülük süresi denir (Yönetmelik m. 4/n). Yükümlülük süresi her meslek hastalığına göre değişmektedir. Gerçekten yönetmeliğe ekli meslek hastalıkları listesine göre, yükümlülük süreleri iki gün ile on yıl arasında değişmektedir. Ancak, her hangi bir meslek hastalığının klinik ve laboratuar bulgularıyla belirlendiği ve meslek hastalığına yol açan etkenin iş yerindeki inceleme sonunda tespit edildiği hallerde, meslek hastalıkları listesindeki yükümlülük süresi aşılmış olsa bile, söz konusu hastalık Kurumun veya ilgilinin başvurusu üzerine Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun onayı ile meslek hastalığı sayılabilir (5510 sayılı Kanun m. 14/3, yönetmelik m. 17/2). Sigortalının meslek hastalığı sigorta kolundan yararlanabilmesi için, çalıştığı işten dolayı meslek hastalığına tutulduğunun ilgili sağlık hizmeti sunucuları (Yönetmelik m. 5) tarafından yöntemine uygun şekilde düzenlenen sağlık kurulu raporu ve ekli belgelerin incelenmesi sonucu Kurum Sağlık Kurulu tarafından saptanır. Bunun gibi, sigortalı meslek hastalığı sebebiyle ölmüşse, aynı yönteme göre ölümün meslek hastalığından kaynaklandığı konusunda Kurum Sağlık Kurulunca karar verilir. Kurulun bu kararı kesin değildir. Kurul sigortalıdaki hastalığın mesleki olmadığına karar vermişse, sigortalı itirazen Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kuruluna başvurabileceği gibi, yetkili İş Mahkemesinde Kurum ve işveren aleyhine dava açarak, tutulduğu hastalığın yönetmeliğe ekli mesleki hastalıklar listesinde bulunan mesleki bir hastalık olduğunu ispat edebilir. Meslek hastalıkları listesinde yer almayan bir hastalığın meslek hastalığı olduğunu iddia eden sigortalı veya hak sahiplerinin istemleri Kurumca reddedilmiş ise, bu konudaki uyuşmazlık Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır (5510 sayılı Kanun m. 14/son). Kurulun bu kararları Kurumu bağlayıcı ise de, ilgilileri bağlayıcı değildir. Bu nedenle YİBBGK' nun 28.06.1976 gün ve 6/4 sayılı kararı meslek hastalıklarında da göz önünde tutularak, Kurulun bu kararlarına karşı, sigortalı veya hak sahipleri tarafından İş Mahkemesinde dava açılabilir. Bunun gibi, meslek hastalıkları listesinde yer almayan hastalığın, meslek hastalığı olduğuna ilişkin Yüksek Sağlık Kurulu kararına karşı ilgili işverende yargı yoluna başvurarak sigortalıdaki hastalığın meslek hastalığı olmadığını ileri sürebilir. Sigortalı veya hak sahipleri Kurum Sağlık Kurulu kararı üzerine, Yüksek Sağlık Kuruluna başvurmadan doğrudan doğruya İş Mahkemesinde meslek hastalığının tespiti davası açabilirler. Uyuşmazlığın bu şekilde mahkemeye gelmesi halinde, uyuşmazlığın daha kısa sürede ve anayasanın 14/son ve HMK' nın 30. maddelerinde açıklandığı gibi, en az giderle 5510 sayılı Yasanın 14. maddesindeki (506 sayılı Yasa m. 109) prosedür işletilerek sonuca gidilmelidir. Bu durumda, Yüksek Sağlık Kurulunun bu konudaki görüşü alınmalı, bu kurul kararına itiraz edilirse Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan rapor alınmalı, Yüksek Sağlık Kurulu ile Adli Tıp İhtisas Kurulu raporları arasında sigortalının hastalığının veya ölümünün mesleki olup olmadığı konusunda çelişki varsa Adli Tıp Üst Kurulundan görüş alınarak dava sonuçlandırılmalıdır. İşverenin meslek hastalığından kaynaklanan tazminat sorumluluğunun koşulları; eylem, zarar, uygun illiyet, kusur ve hukuka aykırılıktır (818 sayılı BK. m. 41, 46, 96, 98, 332, 6098 sayılı TBK. m. 49, 114, 116, 417). Buna göre; 1 - Sigortalı, 5510 sayılı Yasanın 14. maddesinin 1. fıkrasında yazılı şekilde yükümlülük süresi içinde meslek hastalığına tutulmuş olmalıdır. 2 - Sigortalı bu hastalık nedeniyle maddi bir zarara uğramalıdır. Bu zarar çoğu kez işçinin hastalık sonucu iş göremezliğe uğraması nedeniyle kazanç kaybından kaynaklanan zararıdır. 3 - Meslek hastalığı ile oluşan zarar ve ayrıca hastalık ile işçinin gördüğü iş veya iş yeri koşulları arasında uygun bir illiyet bağı bulunmalıdır. Başka bir anlatıma, meslek hastalığı, yürütülen iş veya iş yeri koşulları sonucu ortaya çıkmalı, oluşan zarar hastalığın uygun bir sonucu olmalıdır. Uygun illiyet bağı bulunmadıkça, işverenin sorumluluğu söz konusu olamaz. Bu nedenle, sorumluluk için illiyet bağı bulunmalı, bu bağ mücbir neden veya işçinin ya da üçüncü kişinin ağır kusurlarıyla kesilmemiş olmalıdır. 4 - Meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin kusuru bulunmalıdır. 5 - İşçinin hastalık nedeniyle zarara uğraması hukuka aykırı olmalıdır. İşverenin, işçinin iş sağlığı ve güvenliği haklarını düzenleyen hukuk normlarına aykırı davranışı hukuka aykırılığı oluşturur (818 sayılı BK. m. 332, 6098 sayılı TBK. m. 417/2, İş K. m. 77). Meslek hastalığının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ve 5. madde kapsamında bulunan sigortalılar yönünden, sigortalının meslek hastalığına tutulduğunu öğrenen veya bu durum kendisine bildirilen işverenler tarafından, bu durumun öğrenildiği günden başlayarak üç iş günü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesiyle Kuruma bildirilmesi zorunludur. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen veya yazılı olarak bildirilen hususları kasten eksik ya da yanlış bildiren işverene, Kurumca bu durum için yapılmış bulunan masraflar ile ödenmişse geçici iş göremezlik ödemeleri rücu edilir (5510 sayılı Yasa m. 14/4). Bu bildirim dışında ayrıca, İş Kanunu uyarınca işverenler, tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazılı olarak iş yerinin tescilli bulunduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar (İş K. Mülga 77/3). Aksi halde para cezası ödemek zorunda kalırlar (İş K. m. 105). Meslek hastalığının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendi kapsamında bulunan, hizmet sözleşmesine bağlı olmaksızın kendi ad ve hesabına çalışan bağımsız sigortalıların kendisi tarafından bu durumun öğrenildiği günden başlayarak üç iş günü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesiyle Kuruma bildirmek zorunludur (5510 sayılı Yasa m. 14/4). Meslek hastalığı yönünden somut olaya gelince, SGK müfettişlerince düzenlenen 27.04.2010 tarihli kayıt inceleme tutanağında sigortalı ……… ………’ın personel dosyası üzerinde yapılan incelemede, lastik imal operatörü olarak işe başladığı, Ağır ve Tehlikeli İşlerde Çalışanlara İşe Giriş Raporunun işyeri hekimliğinde 04.05.2005 tarihinde verildiği, periyodik muayenelerinin yapıldığı belirtilmiştir. Sigortalı ……. …….. adına işyeri ve personel tedavi kartı düzenlendiği, tedavi kartı üzerinde yapılan incelemede ise sigortalı …….. ……..’ın ilk defa 02.09.2005 tarihinde iş kazası nedeniyle işyerinden viziteye çıkılarak İzmit Devlet Hastanesine sevk edildiği, sol el 3. ve 4. parmakta tırnak ucunda çatlak teşhisi konarak aynı gün işbaşı verildiği 18.01.2006 tarihinde işyeri hekimi tarafından Akut sinüzit teşhisi ile 1 gün istirahatli bırakıldığı, 24.02.2006 tarihinde Beyin Cerrahi Polikliniğine sevk edilen sigortalıya her hangi bir teşhis konulmadığı, 17.05.2007 tarihinde sol kasık ağrı şikayeti ile Özel Konak Hastanesine sevk edildiği, kasıkta kas zorlanması teşhisi ile istirahat verilmediği, 20.01.2008 tarihinde İzmit Devlet Hastanesi ortopedi servisine müracaat eden sigortalıya spor yaralanması (sol ayak bileğinde çatlak tanısı) ile 31/01/2008 tarihine kadar istirahatli bırakıldığı, 02.04.2008 tarihinde işyeri hekimine müracaat eden …….. ………’ın İzmit Devlet Hastanesi Ortopedi servisince sağ lateral epikondilit teşhisi konarak 15.04.2008 tarihine kadar istirahatli bırakıldığı, 16.08.2008 tarihinde işyerince Özel Kocaeli Akademi Hastanesine sevk edilen sigortalıya lateral epikondilit tanısı ile sağ kolu alçıya alınarak 05.09.2008 tarihine kadar istirahatli bırakıldığı, 13.10.2008 tarihinde Kadıköy Acıbadem Hastanesine müracaat eden sigortalıya sağ kol dirsekte tendinit sinir sıkışması ön tanısı ile tetkik ve tedavisine başlandığı, 14.08.2008 tarihinde İzmit Sek Devlet Hastanesine müracaat eden sigortalıya sağ dirsek, 16.08.2008 tarihinde ise sol dirsek MR incelemesi yapıldığı, 27.11.2008 tarihinde işyerince Kocaeli Üniversitesi ortopedi servisine sevk edilen sigortalının sol kubital tünel sendromu tanısı ile 15.12.2008 tarihinde yatarak sol kubital sendrom nedeniyle ameliyat edildiği, 16.12.2008 tarihinde taburcu edilen sigortalıya 29.01.2009 tarihine kadar istirahat verildiği, 14.04.2009 tarihinde Kocaeli Üniversitesinde yatarak ortopedi servisinde sağ lateral epikonndilit teşhisi ile sağ dirsekten ameliyat edilen sigortalının aynı gün taburcu olduğu, 21.06.2009 tarihine kadar istirahatli bırakıldığı, 19.08.2009 tarihinde işyerinden viziteye çıkan sigortalının İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesine sevk edildiği, 13.11.2009 tarih, 2654 sayılı sağlık kurulu raporu düzenlendiği, adı geçenin 23.10.2009 tarihinden 13.11.2009 tarihine kadar bilateral lateral epondilit, kubital tünel sendromu mesleki haliyle tanısı ile yatarak tedavi gördüğü, 02.07.2010 tarihine kadar istirahatli bırakıldığının saptandığı belirtilmiştir. Yine mahallinde yapılan incelemede işyerinde otomotiv lastiği imalatı yapılmakta olup, …….. …….’ın önce KBN - 2 makinesinde, daha sonra K - 1S makinesinde lastik imalatında çalıştığı, KBN - 2 otomatik 2 etaplı makinede ……… ………’ın sıcak bıçakla uygun malzemeyi kesip eklediği, 2 etap arasındaki mesafenin 6 m hareket alanının ise 4 m olduğu, boşalan malzemenin yerine konulması için 4 tekerlekli araca yüklü malzemeyi iterek değiştirdiği, otomatik K - 1S makinesinin 2 etaptan oluştuğu, K - 1S makinesinde sıcak bıçakla sadece ekleme işlemi yapıldığı, söz konusu imalatta sigortalının her iki elini kullandığı, imalatta vardiyada toplam 7.5 saat çalışıldığı belirtilmiştir. Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığının 11.06.2010 tarihli kararında “Musabı olduğu meslek hastalığının E - 6 kodu ile meslek hastalığı listesinde mevcut olduğu anlaşıldığından mesleki etkilenmenin tespit edildiği, halihazır durumu itibarı ile maluliyeti gerekmediğine, başka birinin sürekli bakımına muhtaç olmadığına karar verilmiştir. Sigortalı …….. ……… SGK Maluliyet ve Sağlık Kurulu Daire Başkanlığının vermiş olduğu karara 13.07.2010 tarihli itirazı ile çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının tespitinin Yüksek Sağlık Kurulunda tekrar değerlendirilmesini talep etmiştir. Yüksek Sağlık Kurulunca 20.08.2010 tarihinde “Sigortalıda mevcut hastalık ve arızların mesleki olduğuna, maluliyeti gerektirmediğine’’ oy birliği ile karar verilmiştir. Somut olaydan da anlaşılacağı üzere, dava dışı sigortalı işçinin, çalıştığı davalıya ait iş yerinde meslek hastalığına yakalandığı, Kurumun davacıda ki arızayı meslek hastalığı olarak kabul ettiği, geçici işgöremezlik geliri ödediği, bu nedenle davacı Kurum tarafından davalı işverene bu dosyada rücu davası açıldığı, davalı işverenin, dava dışı sigortalıda oluşan hastalığın mesleki olmadığı yönünde herhangi bir tespit davası açmadığı, mahkemece bir ortopedi uzmanı, bir adli tıp uzmanı ve bir de iş sağlığı ve güvenliği uzmanından aldırılan raporda da, davacının hastalığının mesleki olduğu, yapılan işle, oluşan meslek hastalığı arasında uygun illiyet bağının bulunduğunun açıklandığı anlaşılmıştır. Buna karşın Yüksek Özel Daire, davacıda oluşan arızanın mesleki olup olmadığı, yapılan işle oluşan hastalık arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı yönünde, ortopedi uzmanlarından ve iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından oluşan bir heyetle bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğinden bahisle, ilk derece mahkemesinin ‘’davanın kabulü’’ yönündeki kararını bozmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Yüksek Özel Daire, davacıda oluşan arızanın mesleki olduğunu ve yapılan işle bu hastalığın arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu, bu yönlerden daira kararının hatalı olduğunu kabul etmiştir. Ancak Yüksek Özel Daire, bu kez ilk derece mahkemesince kaçınılmazlık olgusunun değerlendirilmediğini, meslek hastalığının oluşumunda işveren kusuru yanında bir kısım etkenin de kaçınılmazlık olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu yönlerden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini ifade ederek kararın bozulması yönünde görüş bildirmişlerdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu da bu görüş doğrultusunda, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir. Kaçınılmazlık konusunda da aşağıda açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun bozma doğrultusundaki görüşüne katılmıyoruz. Roma Hukukunda kaçınılmazlık (umulmayan hal) kavramına rastlanmaktadır. Bu terim, Roma Hukukunda Casus minöre (tesadüfî bir olay) ifade edilmektedir. Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına göre, beklenmeyen haller sözleşmelerin mali şartlarını altüst eden, olağanüstü, sezilemeyen, kusurdan uzak gerçek olaylardır. Bu tarife göre beklenmeyen hallerin koşulları şunlardır. Mali sarsılma, sezilemezlik, kusursuzluk ve gerçeklik (Abdullah Pulat Gözübüyük - Hukuki Mesuliyet Bakımından Mücbir sebepler ve Beklenmeyen Haller - Ankara 1957 - Sayfa 13, 143). Kaçınılmaz tanımı sözlük anlamı olarak, istek ve irade dışında olan olarak tarif edilmiştir (Türkçe Sözlük - Türk Dil Kurumu Yayınları - Ankara 2011). Ancak hukuki anlamda kaçınılmazlık tanımı öğreti ve uygulamada daha da geliştirilmiştir. Umulmayan halin (Beklenmedik Durum - Fevkalade Hal - Kaza) tanımı, sözleşmesel ve sözleşme dışı sorumluluğu kapsar şekilde Eren tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: ''Sorumlu şahsın irade ve davranışından bağımsız olarak, herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kaçınılmaz surette ihlali sonucunu doğuran olaya kaçınılmaz hal denir'' (Eren, Uygun İlliyet, s. 139). Tekinay ve arkadaşları kaza terimini kullanmışlardır. Özellikle sözleşmesel sorumlulukta, borçlunun davranışından bağımsız bir olayın gerekli olup olmadığını irdelemişlerdir. Borçluya ait bir davranışın etkisi altında kalan olayın kaza (umulmayan hal) niteliğini taşıyabileceğini, Federal Mahkemenin BGE 57 II 508 = JdT 1932 I 462 vd. kararlarını referans alarak benimsemişlerdir (Tekinay – Akman – Burcuoğlu - Altop, s. 1000). Olay, umulmayan halin öğesidir. İhlal, bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan borcun ihlalidir. Kaçınılmazlık, umulmayan hali teşkil eden olayın kendisi değil, bu olaydan doğan ihlaldir (Mustafa Kılıçoğlu - Tazminat Hukuku - 4. Baskı - Ankara 2014 - Sayfa 109 vd.). İşverenin kusursuz sorumluluk hallerinden birisi olan "kaçınılmazlık" kavramı öğretide, yargısal kararlarda ve yasalarda kötü tesadüf, fevkalade hal, umulmayan durum, tesadüfî olay olarak da adlandırılmaktadır. Kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda “fennen önlenmesi olanaksız” başka bir anlatımla işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemler alınmış olunsa bile önlenemeyecek olan durumları ifade eder. Kaçınılmazlığın unsurları, 1 - İrade dışında meydana gelen olay, 2 - Davranış kuralının veya sözleşme borcunun ihlali, 3 - İlliyet bağının bulunması, 4 - Olayın önlenemezliği hususlarıdır. Bu unsurlardan özellikle sonuncusu olan olayın önlenemezliği hususunu biraz açmak gerekirse; buradaki önlenemezliğin olayla ilgisi yoktur. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına ya da sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkânı yoktur. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler önlenemez olaylara karşın bir davranış kuralını ve borca aykırılığı önleme olanağını sağlamaktadır. Örneğin; bir inşaat işçisinin üzerinde çalışacağı tabiyeyi hazırlamak için duvara beton çivisi çakarken çivinin başının kırılıp gözüne kaçması olayında çivinin kırılması irade dışı ve önlenemez bir olay olmakla birlikte kırılan bu çivinin işçinin gözüne kaçması önlenemez bir olay değildir. Zira çalışma esnasında gözlük kullanılarak bu neticenin önüne geçilebilinir. O halde böylesi bir durumda olayın önlenemezliğinden bahisle kaçınılmazlıktan bahsetme imkânı yoktur. Gerekli olan tüm önlemlerin alınmış ve tekniğin tüm olanakları kullanılmış olmasına karşın olayın oluşumu engellenememişse, kaçınılmazlıktan söz edilebilir. Kusurun varlığı halinde genellikle kaçınılmazlıktan söz edilemez (Ali Güneren - İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları - 2. Baskı Ankara 2011 - Sayfa 572 vd.) Olay önlenemez olmasına karşın, bir davranış kuralına veya sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa, kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler, önlenemez olaylara karşın bir davranış kuralını veya borca aykırılığı önleme olanağı sağlamaktadır. İş sağlığının ve güvenliğinin sağlanmasına ilişkin mülga 818 sayılı BK' nun 332, 6098 sayılı TBK' nun 417, İş Kanununun mülga 77/1. ve 6331 sayılı Kanunun 4, 5, 10. maddelerinde öngörülen kurallara aykırılık önlenemez olmadığından, kaçınılmazlık olarak nitelendirilemez. Burada önlenemezliğin ölçütünün objektif olması gerektiği tartışmasızdır. Sözleşme dışı sorumluluk yönünden umulmayan hal, zararlı sonucun tek sebebi ise bundan ilke olarak kimse sorumlu olmaz. Zararlı sonuca zarar gören katlanır. Ancak kaçınılmazlıkta hakkaniyet sorumluluğuna gidilmesi gerekmektedir. Bir olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu oluştuğu kusur bilirkişisi raporu ile saptanırsa, hâkim işverenin sorumluluğunu mülga 818 sayılı BK' nun 43. (6098 sayılı TBK. m. 51) maddesini de göz önünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalıdır. Beklenmeyen olayın yükünü taraflardan sadece birisine yüklemek, adalet duygusunu zedeler. Beklenmeyen olay, her iki taraf açısından da beklenmeyen bir olay olduğuna göre, beklenmeyen olayın neden olduğu olumsuz sonuçlara her iki tarafta katlanmalıdır (Fulya Erlüle - Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat - 2. Baskı - Ankara 2015 - Sayfa 400 vd.). Sorumluluğun işçi ve işveren arasında % 50' şer oranında paylaştırılması uygun gibi görünebilirse de, işçinin işverene karşı daha güçsüz oluşu, nimet - külfet dengesi, işçiyi koruma ve sosyal devlet ilkesi gibi nedenler karşısında işverene daha fazla sorumluluk verilmesi hakkaniyet gereğidir. Yargıtay böyle bir durumda, işverene % 60, işçiye de % 40 oranında sorumluluk verilmesi gerektiği görüşündedir. Manevi tazminat talebinde de bu dengenin gözetilerek muhik bir tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Kaçınılmazlıkla ilgili öğreti ve uygulamayla ilgili bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, ilk derece mahkemesince bu yönde toplanan delillerin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Kurum müfettişi tarafından düzenlenen 28.04.2010 tarihli raporda; “İşyerinde çok yoğun olarak el kol ve vücut hareketleri kullanılarak çalışılan bu bölümde insan gücünü azaltarak teknolojik şartlardan yararlanılması gerektiği, ağır ve tehlikeli işlerde çalışacak işçilerde periyodik muayene yapılmakla birlikte, sigortalının kas ve iskelet sistemine yüklenilmesiyle oluşabilecek meslek hastalıklarını önlemek üzere işçinin düzenli aralıklarla değiştirilmesi uygulaması olan rotasyonun uygun şekilde yapılmadığı, 02.04.2008 tarihinde işyeri hekimine müracaat eden …….. ………’ın İzmit Devlet Hastanesi Ortopedi servisinde sağ lateral epikondilit teşhisi konulduğu halde el ve kol gücünü gerektiren yerlerde çalıştırıldığının saptandığı, bu nedenle işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı hareket eden işverenin kusurlu olduğu’’ açıklanmıştır. Yine raporun sonuç bölümünde meslek hastalığının işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi sonucunda meydana geldiğinin saptandığı belirtilmiştir. Mahkemece, makine mühendisi iş güvenliği uzmanı, adli tıp uzmanı ve ortopedi uzmanından oluşan üç kişilik heyet vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi heyeti düzenlediği 18.03.2013 tarihli bilirkişi raporda özetle, ‘’sigortalı zarar gören işçi …….. ………’ın çalıştığı radyal lastik imalat makinesinde çalışmaların gözlemlendiği, yapılan işin makineye ham lastik sardırılması, kesilmesi, çember takılması ayrıca kesilen şerit lastiğinin alınarak yaklaşık yükseğe proses ortama aktarılması gibi işlemleri kapsadığı, davalı Brisa Bridgestone Sabancı Lastik Sanayinin İş Kanunun 77. maddesi, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2. ve 4. maddeleri gereği, iş yerinde işçilerin sağlığını korumak ve iş yerinde gerekli tedbirleri almak, alınan ve alınacak olan tedbirleri fennin gereklerine göre izlemek, işçileri işin tehlikelerine karşı bilgilendirip eğiterek ve en uygun çalışma talimatları ile yönlendirerek çalıştırmak zorundadır hükmüne rağmen, KBN - 2 ve K - 1S Makinesinde el kol ve vücut hareketleri kullanılarak çalışıldığı, el, kol ve omuzuna sürekli aynı yükün bindiği, bunun ağır bir iş olduğu, işverenin işçinin eline, koluna ve omzuna binecek yükü azaltacak şekilde gereken düzenlemeleri yapmadığı veya yaptırmadığı, iş yükünü hafifletmediği, bu tür seri işlerde çalışan işçiler hep aynı işte çalıştıklarında hep aynı kas ve sinirin çalışıp baskı altında kalmasının rotasyon yapılarak önlenmediği, işverenin söz konusu meslek hastalığının önlenmesi için hayli geç kaldığı, dolayısıyla söz konusu iş yeri ile meslek hastalığı arasında illiyet bağının mevcut olduğu gibi, işverenin olayda 1. derecede kusuru olduğu’’ belirtilerek davalı işverenin %100 kusurlu olduğunu açıklamışlardır. 5510 sayılı Kanunun 21. maddesine göre; ‘’İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. İş kazasının, 13 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sürede işveren tarafından Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirim tarihine kadar geçen süre için sigortalıya ödenecek geçici iş göremezlik ödeneği, Kurumca işverenden tahsil edilir. Çalışma mevzuatında sağlık raporu alınması gerektiği belirtilen işlerde, böyle bir rapora dayanılmaksızın veya eldeki rapora aykırı olarak bünyece elverişli olmadığı işte çalıştırılan sigortalının, bu işe girmeden önce var olduğu tespit edilen veya bünyece elverişli olmadığı işte çalıştırılması sonucu meydana gelen hastalığı nedeniyle, Kurumca sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneği işverene ödettirilir. İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir. İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık; kamu görevlileri, er ve erbaşlar ile kamu idareleri tarafından görevlendirilen diğer kişilerin vazifelerinin gereği olarak yaptıkları fiiller sonucu meydana gelmiş ise, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunanlar hariç olmak üzere, sigortalı veya hak sahiplerine yapılan ödemeler veya bağlanan gelirler için kurumuna veya ilgililere rücû edilmez. Ayrıca, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölümlerde, bu Kanun uyarınca hak sahiplerine bağlanacak gelir ve verilecek ödenekler için, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde kusuru bulunan hak sahiplerine veya iş kazası sonucu ölen kusurlu sigortalının hak sahiplerine, Kurumca rücû edilmez’’. Mülga 1475 sayılı İş Kanununun 73. maddesine göre; ‘’Her işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçlrı noksansız bulundurmakla yükümlüdür’’. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. maddesine göre; ‘’(Mülga madde: 20/06/2012 - 6331 S. K./37. md): İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar’’. Bu maddeyi yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesine göre; ‘’ (1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz’’. Aynı Kanunun 5. maddesine göre; ‘’(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a) Risklerden kaçınmak. b) Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g) Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek’’. 10. maddeye göre; ‘’(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır: a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu. b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi. c) İşyerinin tertip ve düzeni. ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu. (2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri; çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar’’. 16. maddeye göre; ‘’(1) İşyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işveren, çalışanları ve çalışan temsilcilerini işyerinin özelliklerini de dikkate alarak aşağıdaki konularda bilgilendirir: a) İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler. b) Kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar. c) İlk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işleri konusunda görevlendirilen kişiler. (2) İşveren; a) 12 nci maddede belirtilen ciddi ve yakın tehlikeye maruz kalan veya kalma riski olan bütün çalışanları, tehlikeler ile bunlardan doğan risklere karşı alınmış ve alınacak tedbirler hakkında derhal bilgilendirir. b) Başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanların birinci fıkrada belirtilen bilgileri almalarını sağlamak üzere, söz konusu çalışanların işverenlerine gerekli bilgileri verir. c) Risk değerlendirmesi, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili koruyucu ve önleyici tedbirler, ölçüm, analiz, teknik kontrol, kayıtlar, raporlar ve teftişten elde edilen bilgilere, destek elemanları ile çalışan temsilcilerinin ulaşmasını sağlar’’. 17. maddeye göre ise; ‘’(1) İşveren, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlar. Bu eğitim özellikle; işe başlamadan önce, çalışma yeri veya iş değişikliğinde, iş ekipmanının değişmesi hâlinde veya yeni teknoloji uygulanması hâlinde verilir. Eğitimler, değişen ve ortaya çıkan yeni risklere uygun olarak yenilenir, gerektiğinde ve düzenli aralıklarla tekrarlanır. (2) Çalışan temsilcileri özel olarak eğitilir. (3) Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapacağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleyemeyenler çalıştırılamaz. (4) İş kazası geçiren veya meslek hastalığına yakalanan çalışana işe başlamadan önce, söz konusu kazanın veya meslek hastalığının sebepleri, korunma yolları ve güvenli çalışma yöntemleri ile ilgili ilave eğitim verilir. Ayrıca, herhangi bir sebeple altı aydan fazla süreyle işten uzak kalanlara, tekrar işe başlatılmadan önce bilgi yenileme eğitimi verilir. (5)Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde; yapılacak işlerde karşılaşılacak sağlık ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi ve talimatları içeren eğitimin alındığına dair belge olmaksızın, başka işyerlerinden çalışmak üzere gelen çalışanlar işe başlatılamaz. (6) Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, iş sağlığı ve güvenliği risklerine karşı çalışana gerekli eğitimin verilmesini sağlar. (7) Bu madde kapsamında verilecek eğitimin maliyeti çalışanlara yansıtılamaz. Eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır. Eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması hâlinde, bu süreler fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirilir’’. Tüm yukarıda açıklanan yasal mevzuat, uygulama ve öğreti değerlendirildiğinde, somut olayda kaçınılmazlık olgusu gerçekleşmemiştir. Kurum müfettişi ile bilirkişi heyetininde tespit ettiği gibi, davalı şirket son teknolojiden yararlanmamıştır. Dava dışı sigortalı işçide bazı arazlar saptandığı halde, işveren, iş yerinde gerekli rotasyonu yapmamıştır. Bu nedenlerle, davacıda oluşan meslek hastalığından kaynaklanan arızaların, işveren tarafından gerekli önlemlerin alınması halinde önlenebilir ve giderilebilir olduğu anlaşılmakla, davalı işverenin sigortalıda oluşan meslek hastalığından dolayı % 100 kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. İlk derece mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, raporu tanzim eden bilirkişi heyetinin, makine mühendisi ve iş sağlığı ve güvenliği uzmanı, adli tıp uzmanı ve ortopedi uzmanından oluştuğu, rapor içeriğinin de olayın oluşuna, mevcut delillere ve bilimsel verilere uygun olduğu, bu nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu sayın çoğunluğunun, kaçınılmazlığın değerlendirilemesi yönünde tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılmasına dair bozma görüşünün hatalı olduğu kanaatıyla karşı görüşte olduğumuzdan, bozma ilamına katılmamaktayız. İlk derece mahkemesi kararının açıklanan tüm bu nedenlerle onanması gerektiği görüşündeyiz.