Yargıtay 19. Ceza Dairesi · E. 2015/14569 · K. 2015/7358

19. Ceza Dairesi         2015/14569 E.  ,  2015/7358 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 11 - 2011/151936 MAHKEMESİ : Antalya 4. Asliye Ceza Mahkemesi TARİHİ : 29/09/2010 NUMARASI : 2008/1109 (E) ve 2010/875 (K) SUÇ : 213 Sayılı Kanuna Aykırılık Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, 02/20/2007 tarih ve 266/36 sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun ''E. Matbaa...LTD'' şirketi hakkında düzenlendiği ve bu raporda sanıkların ortağı olduğu ''S...LTD'' şirketi hakkında sahte fatura düzenleme fiili yönünden inceleme yapılması gerektiğinin belirtildiği halde doğrudan ''S....LTD'' şirketi nezdinde inceleme yapılmaksızın Vergi Suçu Raporu ve mütalaa düzenlenerek sanıklar hakkında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında; sanıkların ortağı oldukları şirket hakkında ayrıca vergi incelemesi yapılıp yapılmadığının ilgili vergi dairesinden sorularak yapılmış ise raporların celp edilmesi, sahte düzenlendiği iddia olunan faturaların tespit edilmesi halinde suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki '' Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerektiği cihetle suça konu faturaların kanaat oluşturacak sayıda aslı yada onaylı suretleri getirtilip incelenerek, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sahte faturaları kullanan şirketler varsa yetkilileri dinlenerek faturaları kimden, hangi ticari ilişkiye dayanarak aldıkları konusunda gerektiğinde sanıklarla yüzleştirme de yapılarak sorulması, sanıklar tarafından şirket faaliyetleriyle ilgili beyanname veya başka belge düzenlenip düzenlemediği, müdür veya ortak sıfatıyla şirketten maaş ya da pay alıp almadıklarının araştırılması, faturaların gerçek bir ticari faaliyete ilişkin olup olmadığının tespiti amacıyla, kullanan mükelleflerin defter ve belgeleri de incelenerek, mükellef şirketin iş yeri hacmi, çalışan sayısı, sermayesi ve stoğu gibi ticari faaliyete ilişkin ayrıntıların da tespiti ile karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yapılmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak hükümlerin BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 18.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Muhalefet Şerhi Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanıkların yetkilisi ve ortağı olduğu S. Emlak Temizlik ... Ltd. Şti.'nin sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan davada, mahkemenin savunma ve bilirkişi raporuna dayanarak verdiği beraat kararının yerinde olup olmadığına, kararın eksik soruşturma nedeniyle bozulması gerekip gerekmediğine ilişkindir. Her şeyden önce belirtilmelidir ki, VUK'nun 359. maddesindeki sahte belge düzenleme ve kullanma suçlarının maddi konusu, aynı Kanun'un “vesikalar” başlıklı İkinci Kitap Üçüncü kısmında gösterilip, vergi kanunları uyarınca düzenleme, saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan fatura ve benzeri belgelerdir. Beyanname ve Ba, Bs formu gibi belgeler sahte belge düzenleme ve kullenme suçlarının konusu olmadığından, salt Beyanname ve Ba, Bs formlarının gerçeğe aykırı olarak düzenlenip verilmesi suç teşkil etmez. 27.9.2006 tarihinden itibaren sanıklardan M.. K..'nın ortak ve sorumlu müdür, sanık S. D.'un sadece ortağı olduğu S. Emlak Temizlik ... Ltd. Şti. Hakkında ne doğrudan ne de karşıt incelemeden hareketle yapılmış bir vergi incelemesi bulunmamaktadır. E. Matbaa Ambalaj Reklam ... Ltd. Şti. hakkında vergi incelemesi yapılırken, bağlantılı olabilecek kişi ve kurumlara ilişkin olarak yapılan tespitler içinde S. Emlak Temizlik ... Ltd. Şti.ne de yer verilmiştir. E... Ltd. Şti. Hakkında Vergi Denetmeni C. A. tarafından düzenlenen 2.10.2007 tarih, 266/36 sayılı Vergi Tekniği Raporunda S ... Ltd. Şti.ne ilişkin tespitler kısaca şu şekildedir: “17.5.2005 tarihinde kurulan şirketin ortakları N. A. ve M.T. E. iken 27.9.2006 tarihli TS Gazetesinde yayınlanmak suretiyle S. D. ve M.. K..'ya ortaklık devredilmiş, önceki dönemlerde şirketin cirosu en fazla aylık 5.000 YTL iken bu tarihten itibaren 500.000 YTL'ye yükselmiş ve artarak devam etmiştir. Anılan işyeri adresinde yaptırılan tespitte böyle bir mükellefin bulunmadığı ve bir yıl önce ayrıldığı ifade edilmiştir. Yeni ortakların adresleri bile bulunamamıştır. Bu da göstermektedir ki şirketi 27.9.2006 tarihinden itibaren devralan ortaklar, sahte fatura düzenlemek amacıyla devralmış ve sahte fatura düzenlemeye başlamışlardır. Bu nedenle 27.9.2006 tarihinden sonraki döneminin sahte fatura ticareti dolayısiyle incelenmesi gerekir.” Uygulamada yapılageldiği gibi, bu tespitlerden sonra yapılması gereken, Vergi Denetmeni C. A. veya bir başka denetmen tarafından sanıkların sorumlu müdür ve ortağı olduğu S... Ltd. Şti. hakkında bir vergi incelemesi yapılarak, vergi suçunun işlendiğinin tespit edilmesidir. Ancak S... Ltd. Şti. Hakkında herhangi bir vergi incelemesi yapılmadan, Vergi Denetmeni C. A. tarafından doğrudan doğruya 24.10.2007 tarihli Vergi Suçu Raporu düzenlenmiş, anılan raporda, hiç bir somut bilgi ve belgeye dayanmadan, kendisi tarafından düzenlenen E... Ltd. Şti. Hakkındaki Vergi Tekniği Raporuna atıfta bulunularak, S... Ltd. Şti.nin 2006 ve 2007 yıllarında sahte fatura düzenlediği iddia edilmiştir. İddianamede ise CMK'nun 170. maddesi uyarınca, sanıkların suç teşkil eden eylemi olarak somut olaylar, suçun delilleri gösterilmemiş, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmamış, gerçekte S... Ltd. Şti. hakkında bir vergi incelemesi yapılmadığı halde, yapılmış gibi “şüphelilerin yetkili ve sorumlusu olduğu S... Şirketinin 2006 yılına ait kayıt ve belgelerinin vergi denetmeni görevlilerince incelenmesi neticesinde adı geçen şirketin, vergi tekniği raporunda adı geçen mükellef A. A. isimli şahıs ile iş birliği halinde gerçekte herhangi bir mal ya da hizmet satışı olmadığı halde böyle bir şey varmış gibi sahte olarak fatura düzenleyip piyasaya sürdükleri” belirtilerek, idarece düzenlenen Vergi Suçu ve Vergi Tekniği Raporlarındaki bazı olumsuz tespitlerden hareketle, varsayımlara dayalı olarak sanıklar hakkında dava açılmıştır. Her iki sanık da savunmalarında suçlamaları kabul etmediği gibi, faaliyeti bulunmayan veya zor durumda olan şirketleri devralarak, diğer ortak ve yöneticilerle birlikte sahte fatura ticareti yaptığı ileri sürülen ve hakkında çok sayıda soruşturma ve kovuşturma bulunan M. A. da vergi denetmenine verdiği ifadesinde, sanık M.. K..'yı tanımadığını beyan etmiştir. Bilirkişi Raporunda da “şirket tarafından bastırılan faturaların düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmişse kim tarafından, ne zaman ve kime düzenlendiğinin tespit edilemediği, vergi denetmeninin defter, belge ve kayıtları görmeden KDV Beyannamelerindeki matrahlardan hareketle şirketin sahte fatura düzenlediği iddiasında bulunduğunu, oysa suçun tespiti ve kim tarafından işlendiğinin belirlenmesi açısından düzenlenen faturaların tespit edilmesi gerektiği” açıklanmıştır. Sonuç olarak, suçun maddi konusu olabilen sahte fatura ve benzeri belgelerin sanıklar tarafından düzenlendiğine ilişkin ne vergi idaresince, ne de soruşturma ve kovuşturma makamlarınca bir tek belge bile ortaya konulmamış, vergi suçu oluşturmayan bazı olumsuz tespitlerden hareketle, varsayıma dayalı olarak sanıklar hakkında dava açıldığından, yerel mahkemece delil yetersizliğinden beraat kararı verilmiş olup, karar doğrudur. Sayın çoğunluğun bozma kararında belirtilen hususlar, ancak sanıkların sorumlu müdür ve ortağı olduğu S... Ltd. Şti. ve bu şirketle iş yapan mükelleflerin yasal defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmasını gerektirir. Defter ve belge saklama süresinin 5 yıl, suç tarihlerinin 2006 ve 2007 yılları olduğu gözetildiğinde, bu incelemenin sonuçsuz kalacağı ortadadır. Bu itibarla, sanıklar hakkında verilen beraat kararının onanması gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.