Yargıtay 13. Ceza Dairesi · E. 2015/215 · K. 2018/371

Ceza Genel Kurulu         2015/215 E.  ,  2018/371 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 658-217 Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu, sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nın 155/2, 62/1, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.04.2013 tarihli ve 658-217 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 08.12.2014 tarih ve 12746-34938 sayı ile; "Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanma gerekliliğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.01.2015 tarih ve 221616 sayı ile; "Yüksek Dairenizin 08.12.2014 günlü kararı ile sanık ... hakkındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan kurulan hükmün onanmasına karar verilmiştir. Ancak; Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkâr etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hırsızlık suçunda ise; menkul bir malın, sahibinin rızası dışında alınması, mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerindeki zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesi söz konusudur. Somut olayda; Yakınanın ev eşyası nakliyesi işi ile uğraştığı iş yerinin bulunduğu, sanığın da 4-5 aydan beri yakınanın iş yerinde hamal olarak çalıştığı, yakınanın hastalanıp tedavi amacıyla İstanbul iline gittiğinde sanığın yakınanın kendisine teslim ettiği anahtarla kapıyı açarak burada bulunan suça konu eşyaları ... isimli şahsa sattığı, görev alanı ile ilgili olmadığı hâlde ve suça konu eşyaların zilyetliğinin sanığa devir edilmediği gözetilerek, sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması, Hususu usul ve Yasa'ya aykırı görülmüş, suç vasfından dolayı kazanılmış hak olmayacağı hususu da gözetilerek hükmün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yüksek Dairenizin 08.12.2014 gün ve 2014/12746 E., 2014/34938 K. sayılı onama kararının kaldırılarak, sanık ... hakkındaki hükmün CMUK'nın 326/son. maddesi gereğince sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının korunması şartı ile CMUK'nın 321. maddesi gereğince bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.01.2015 tarih ve 4-1400 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun nitelendirilmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Şikâyetçi ...'nin, işletmekte olduğu evden eve taşımacılık firmasına ait iş yerinde hamal olarak çalışan sanığın iş yerinde bulunan bazı malzemeleri kendisinin bilgi ve rızası dışında tanık ...'e sattığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı, 19.11.2005 tarihli görgü ve tespit tutanağında; şikâyetçiye ait suça konu eşyanın tanık ...'ün işlettiği çay ocağında olduğunun tespit edilmesi üzerine bahse konu çay ocağına gidildiği, burada bulunan dört adet masa, beş adet gazlı fener, yirmi sekiz adet tabure ve birer adet davlumbaz, üçlü çay ocağı, kömür mangalı, tüplü tost makinesi ile tüplü lambayı nereden ve kimden aldığı sorulduğunda, tanık ....'in bu eşyayı arkadaşı ...'ın dükkanının yanındaki nakliyat şirketinde çalışan sanıktan 400 TL'ye satın aldığını bildirdiği ve söz konusu eşyanın şikâyetçiye iade edildiği bilgilerine yer verildiği, Kolluk görevlilerince şikâyetçinin iş yerine gidilerek yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.11.2005 tarihli görgü tespit tutanağında; söz konusu iş yerinin, binanın zemin katında, etrafı camekanla kaplı ve 4x6 metre ebadında olduğunun belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Şikâyetçi ... soruşturma aşamasında; evden eve taşımacılık işi yapan Öz-Arda Nakliyat adlı firmayı işlettiğini, 19.11.2005 tarihinde saat 12.00 sıralarında iş yerine geldiğinde elli adet tabure, üç adet masa, bir kaç adet tablo ile birer adet davlumbaz, çay ocağı, televizyon, yazar kasa, mangal tüpü ile mangalın dükkanda olmadığını gördüğünü, iş yerinde bulunduğu sırada adının sonradan ... olduğunu öğrendiği kişinin gelip kendisine, yanında çalışan sanıktan elli adet tabure, üç adet masa ile birer adet davlumbaz, çay ocağı, tüplü tost makinesi ve kullanılmış ızgara aldığını anlatarak aldığı masaların ayaklarının kırık, çay ocağının delik hâlde olduğunu, tost makinesinin de çalışmadığını tespit edip sanıkla görüşmek istediğini söylediğini, kendisinin ise eşyanın satılmasından haberinin olmadığı şeklinde cevap verdiğini, böylece on sekiz aydır iş yerinde hamal olarak çalışan sanığın eşyayı çalıp 400 TL'ye sattığını öğrendiğini, Kovuşturma aşamasında; sanığı işçi pazarında bulduğu, hamallık yapması için anlaştıklarını, çalıştığı her gün için sanığa yevmiye olarak 20 TL verdiğini, sanığın yanında 4-5 ay kadar çalıştığını, hasta olması nedeniyle İstanbul'da bulunduğu sırada sanığın iş yerindeki söz konusu eşyayı alıp gittiğini, İstanbul'dan döndüğünde olayı öğrendiğini, iş yerinin anahtarını emanet ettiği sanığın anahtarı da yanında götürdüğünü, zararının giderilmediğini ve sanıktan şikâyetçi olduğunu, Tanık ... aşamalarda; pazar yerinde çay ocağı kiraladığını, ancak ocakta malzeme olmadığı için tanıdıklarına kendisine malzeme bulmaları amacıyla haber bıraktığını, arkadaşı olan sanığın çalıştığı iş yerinde işine yarar malzemeler bulunduğunu öğrenince sanığın yanına gidip kendisine bir adet davlumbaz, bir adet üçlü çay ocağı, tüplü tost makinesi, bir adet eski kullanılmış ızgara, elli adet taburenin lazım olduğunu söylediğini, sanıkla pazarlık yapıp 400 TL'ye anlaşarak bu eşyayı satın aldığını, o esnada yanlarında arkadaşı ...'ın da olduğunu, eşyayı kendi iş yerine götürdükten sonra üç masanın ayağının kırık, çay ocağının delik olduğunu ve tost makinesinin de çalışmadığını tespit ettiğini, bu durumu sanıkla görüşmek üzere iş yerine gittiğinde şikâyetçi ile karşılaştığını, şikâyetçinin eşyanın satışından haberinin olmadığını söylediğini, Tanık ... aşamalarda; pazar yerinde çay ocağı açan arkadaşı ...'ün kullanılmış eşya alacağını öğrendiğini, kendi iş yerinin yanındaki nakliyat dükkanında çalışan sanık ...'ta bu tarz eşyanın bulunduğunu ....'e anlattığını, ....'in de sanığın yanına gelerek pazarlık yaptıktan sonra söz konusu eşyayı satın aldığını, Beyan etmişlerdir. Sanık ... soruşturma aşamasında; şikâyetçi ile ortak olduklarını ve birlikte evden eve taşımacılık işi yaptıklarını, şikâyetçinin, eşinin rahatsızlığı nedeniyle İstanbul iline gittiğini, satılan eşyanın taşınma sırasında ev sahiplerinin kendilerine verdiği eşya olduğunu, şikâyetçinin kendisine eşinin rahatsızlığı nedeniyle paraya ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine bu eşyanın bir kısmını Hüseyin Kümüş'e sattığını, şikâyetçi Balıkesir'e geldiğinde ona 600 TL nakit ve 200 TL bedelli senet verdiğini, eşyanın satılmasını şikâyetçinin istediğini, eşyayı ondan habersiz satmadığını, Kovuşturma aşamasında yapılan sorgusunda; olay tarihinde taşımacılık şirketinde çalıştığını, aynı zamanda şirkette gayrı resmi ortaklığı olduğunu, şikâyetçinin tedavi amaçlı İstanbul'da olduğu dönemde suça konu eşyayı satmak zorunda kaldığını, bu eşyaya kendisinin de ortak olduğunu, İstinabe yoluyla yapılan diğer sorgusunda ise; yanında ücretli olarak çalıştığı şikâyetçinin tedavi için İstanbul'a gidip uzun süre gelmediğini, iş yerindeki telefon aboneliğinin kendi adına olduğunu, telefon borcundan dolayı kendisi hakkında icra takibi başlatıldığını, kendisine bırakılan şikâyetçiye ait söz konusu eşyayı, iş yerinin kira ve telefon borçları ile diğer giderlerini ödeyebilmek için satmak zorunda kaldığını, Savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır. I- Hırsızlık Suçu: Hırsızlık suçu; 765 sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir. 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış; aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasının uyuşmazlık konusuyla ilgili hükmü suç ve karar tarihi itibarıyla; "(1) Hırsızlık suçunun; ... b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin 2. fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, anılan maddede bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Hırsızlık suçunun, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise fail, aynı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 142/1-b maddesi uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. II- Güveni Kötüye Kullanma Suçu: “Güveni kötüye kullanma” suçu ise 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde; “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, Maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır. TCK’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu'nun 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır. Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir. III- Hırsızlık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçlarının Farkları: Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte, bu iki suçun birbirinden ayrıldığı noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek mümkündür: a-) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir. b-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır. c-) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır. d-) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kastı bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarih ve 1358-389, 04.06.2013 tarih ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarih ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Şikâyetçinin evden eve taşımacılık faaliyeti yürüttüğü iş yerinde hamal olarak çalışan ve şikâyetçi tarafından kendisine iş yerinin anahtarı teslim edilen sanığın, şikâyetçinin belirsiz ve uzun süreyle şehir dışında bulunduğu dönemde iş yerindeki eşyayı başkasına satması şeklinde gerçekleşen olayda; şikâyetçinin şehir dışında bulunduğu sürenin uzunluğu, sanığın suça konu eşyanın kendisine bırakıldığına yönelik savunması ve sanığa iş yerinin anahtarının teslim edilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, yürütülen ticari faaliyetin bu süre zarfında devamlılığı açısından, hamallık görevinin ötesinde iş yeri idaresinin de sanığa bırakıldığı, bu bağlamda, şikâyetçiyle aralarındaki hizmet ilişkisi gereği muhafaza etmesi için herhangi bir eşya yönünden sınırlama olmaksızın iş yerinde bulunan tüm eşyanın zilyetliğinin de sanığa devredildiği ve sanığın suç konu eşya üzerinde, bu eşyayı iş yerinde özgülendikleri amaçla kullanması hususunda tasarruf yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, zilyetliğin devir amacı dışında bu eşyayı başka kişiye satan sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmü ve bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Mağdura ait ev ya da iş yeri anahtarının faile verilmesinin, burada bulunan tüm eşyanın muhafaza edilmesi veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliğinin devredildiği anlamına gelip gelmeyeceği hususu her olay açısından ayrı olarak ele alınıp değerlendirilmelidir. Şikâyetçinin evden eve taşımacılık faaliyeti yürüttüğü iş yerinde hamal olarak çalışan ve şikâyetçi tarafından kendisine iş yerinin anahtarı teslim edilen sanığın, şikâyetçinin belirsiz ve uzun süreyle şehir dışında bulunduğu dönemde iş yerindeki eşyayı başkasına satması şeklinde gerçekleşen olayda; şikâyetçinin yokluğunda iş yerine girip çalışabilmesi için sanığa anahtar verilmesinin, tek başına iş yerindeki eşyanın zilyetliğinin sanığa devredilmesi sonucunu doğurmayacağı, suça konu eşyanın, firmada yalnızca eşya taşıma görevi bulunan sanığa bu görevi kapsamında teslim edilen eşyadan olmadığı, dolayısıyla, şikâyetçi ile sanık arasında suça konu eşyanın zilyetliğinin devri hususunda önceden bir anlaşma yapılmadığı gibi aralarındaki hizmet ilişkisi kapsamında sanığa bu eşyanın zilyetliğinin devredilmediği ve sanığın suç konusu eşya üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın eylemi, TCK'nın 142. maddesinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir." görüşüyle, Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "5237 sayılı TCK’nın 141. maddesinde 'Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma' şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklar olup suç zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde düzenlenen 'Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr eme' şeklinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçu ise; muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeyle teslim edilen mal zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği anda oluşur. Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçunun ayrıldığı en önemli nokta; hırsızlık suçunda fail malın zilyedi değil iken güveni kötüye kullanma suçunda faile mal teslim ve tevdi edildiğinden suç konusu malda zilyet konumundadır. Ceza hukuku anlamında 'zilyetlik' kavramı, mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunabilme yeteneği olduğundan, malın kontrol ve hâkimiyeti faile geçmediği müddetçe, kişi malın zilyedi değil, olsa olsa 'malı elinde bulunduran' olarak kabul edilir. Bu nedenle mal faile sürekli olarak tüm sorumluluğuyla ona ait olmak üzere devredilmelidir (... Yazıcıoğlu, Hırsızlık Suçunun Malvarlığına Karşı İşlenen Bazı Benzer Suçlardan Ayrımı). Mal teslim ve tevdi edildikten sonra mal sahibinin mal üzerindeki denetimi devam ediyor ise zilyetliğin devri söz konusu olmaz. Başka anlatımla failin hizmet ilişkisine dayanan bir işi yaptığı sırada mal korumasına bırakılıyorsa teslim ve tevdiden bahsetmek mümkün değildir. Örneğin inşaat şantiyesinde bulunan malzemelerin zilyetliği inşaatta çalışan tüm işçilere devredilmemiştir. Bu malzemelerin zilyetliğinin oradaki ustabaşı veya şantiyede denetim ve gözetim yetkisi bulunan bir kişi var ise bu kişiye devredildiği kabul edilmelidir. Dolayısıyla işçiler her ne kadar malzemeleri kullanıyor da olsalar üzerlerinde denetim ve gözetim yetkisi kullanan bir kişi bulunduğundan zilyetliğin işçilere geçtiği söylenemez. Aynı durum eve bakıcılık veya temizliğe gelen yardımcı kişiler içinde geçerlidir. Sonuç olarak zilyetliğin devri niyeti olmaksızın fiziksel olarak faile verilen bir mal üzerinde rıza dışında tasarrufta bulunulacak olunursa, güveni kötüye kullanma değil hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. Somut olayımızda dosya içeriğine göre müştekinin ev eşyası nakliyesi işi ile iştigal işyerinin bulunduğu, nakliye işlerinde yevmiye karşılığında müştekinin yanında hamal olarak çalışan sanığa duyulan itimat neticesinde müşteki tarafından işyeri anahtarının verildiği, müştekinin hastalanıp tedavi amacıyla İstanbul iline gittiğinde sanığın yakınanın kendisine teslim ettiği anahtarla kapıyı açarak burada bulunan suça konu eşyaları satması biçiminde gelişen eylemde; müştekinin işyerine ait yedek anahtarı sanığa vermiş ise de; iş yerindeki eşyalar üzerindeki denetiminin devam ettiği suça konu eşyaların zilyetliğinin sanığa devir edilmediği gözetilerek, eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum." düşüncesiyle, Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yargılama sonucunda; TCK'nın 155/2, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 320 TL adli para cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 08/12/2014 gün, 2014/34938 K sayılı ilamı ile; tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılamayacağından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 07/01/2015 gün, 2015/221616 sayı ile; Sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde yazılı suçu oluşturmasına karşın, emniyeti suistimal suçundan hüküm kurulduğundan bahisle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılarak 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilerek hükmün bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından; itirazın reddine karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın reddine ilişkin kararma aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir. Müştekinin yanında taşıyıcı olarak olarak çalışan sanığın, kendisine verilen anahtarı, iş yerinin iştigal konusunun dışında anahtarın veriliş amacına aykırı olarak, iş yerinde bulunan ve zilyetliği kendisine devredilmeyen eşyaları çalmaktan ibaret eyleminin emniyeti suistimal ya da hırsızlık suçlarından hangisini oluşturacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle anahtarın veriliş amacı dışında kullanılarak suça konu eşyaların çalınması halinde hangi suçun oluşacağının mevcut delillerle birlikte irdelenerek, hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanmak suçları arasındaki farkın yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak açıklanmasından sonra yargılamaya konu edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayımızda; müşteki bütün aşamalarda; sanığın ücretli olarak taşıyıcı sıfatıyla kendisinin yanında 4-5 ay çalıştığını, iş yerinin anahtarının sanıkta bulunduğunu, tedavi için İstanbul iline gittiğinde; suça konu eşyaların rızası hilafına alındığını beyan eylemiştir. Suça konu eşyaları kendisinin sattığını kabul eden sanığın ise, iş yerinin ortağı olduğunu iddia edip ileri sürmesine karşın, bu hususta herhangi bir belge ibraz etmediği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Olayın üzerinden geçen uzun zaman dikkate alındığında; bu aşamadan sonra yapılacak araştırmanın sonuca etkili olmayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Mevcut delillere göre anahtarın sanığa rıza ile verildiği, geri alınması konusunda herhangi bir iradenin ortaya konmadığı, anahtarın veriliş amacı dışında; iş yerindeki eşyaların rıza hilafına alındığının kabulü gerekmektedir. Anahtarın veriliş amacı dışında kullanılarak; zilyetliği kesin olarak teslim edilmeyen eşyaların el değiştirdiğinin belirlenmesinden sonra uyuşmazlığın çözümü için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından oluştuğu kabul edilen hırsızlık suçu ile, Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi tarafından oluştuğu kabul edilen güveni kötüye kullanma suçu arasındaki benzerlikler ile farkların belirlenmesi gerekmektedir. Hırsızlık, dolandırıcılık ve inancı kötüye kullanma suçları Roma hukukunda 'Furtum' diye adlandırılan hırsızlık cürmünden türemişlerdir. Her üç cürümde de suç faili, haklı olmayan yollarla başkasının zararına zenginleşme amacını (animus lucri) taşımaktadır. Ancak bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar, başvurulan hareketler birbirlerinden farklıdır. Suç, hırsızlıkta çalarak, güveni kötüye kullanmada zilyetliği sahiplenmeye dönüştürerek, dolandırıcılıkta hile kullanılarak işlenilmektedir. Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçunun ortak kesişme noktaları, her ikisinin de taşınabilir bir mala karşı işlenmeleridir. Dolandırıcılıkla hırsızlık suçları ise manevi öğe açısından, başlangıç kastı ya da mütarafık kastla işlenme, dolandırıcılıkla güveni kötüye kullanma suçları ise, malın rızaya dayalı teslimi konularında kesişmektedir. Bu üç suçun ortak kesişme noktalarını belirledikten sonra konumuzu ilgilendirmesi bakımından; hareket ve kast öğeleri açısından hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanma suçları arasındaki farkın belirlenmesi gerekmektedir. Hırsızlık suçunda fail; taşınır malı, zilyedin rızası dışında alır ve malvarlığını doğrudan ihlal eder. Böylece, başkasının egemenliğindeki taşınır mal üzerinde bir güç harcanarak, yani suçun maddi konusu yer ve konum değiştirerek failin egemenlik alanına girmiş olur. Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde hırsızlığın hareket öğesi, başkasının 'taşınabilir malını rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma' diye belirtilerek bu durum özetlenip vurgulanmıştır. Buna karşılık Türk Ceza Kanununun 155. maddesindeki anlatıma göre güveni kötüye kullanma suçunda hareket öğesi, 'belirli bir şekilde kullanılmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma ya da bu devir olgusunu inkar etme' olarak belirlenmiştir. Görülüyor ki her iki suç, zilyetliğin kuruluşu açısından birbirinden ayrılmaktadır. Hırsızlık suçunda mağdurun malı vermeye rızası olmadığı bilindiğinden mal hileyle ya da çoğu kez gizlice alınmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda, belli amaçlarla hukuka uygun, aldatılmamış, özgür rıza ile yasal bir teslim söz konusudur. Özetle güveni kötüye kullanmada geçerli bir rıza söz konusudur. Failin eşyanın tesliminden sonraki amacı gözetilerek aynı ilişkilerin gelişim sürecindeki dürüstlüğü ön planda tutulmuştur. Özetle güveni kötüye kullanmada, geleceğin sanığı, geleceğin mağdurundan, bir anlaşma gereği aldığı şeyi deyim yerindeyse, vekalet yetkilerini aşarak, sahiplenme işlemlerine girişmek suretiyle suç işlemektedirler. Kast öğesi açısından; Hırsızlık suçunda kast, başkasının taşınır malını 'yararlanmak amacıyla' alma bilinç ve iradesidir. Görülüyor ki, hırsızlık suçunun işlenebilmesi için genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin yararlanma amacıyla, yani özel kastla suç işlemesi gerekmektedir. Ancak, bu amacın gerçekleşmesi elbette zorunlu değildir. Güveni kötüye kullanmak suçunda kastın teslim sonrası oluştuğu ileri sürülmüştür. Ancak bu ölçünün her zaman sağlıklı sonuçlar vermediği, özellikle güveni kötüye kullanma suçunda; kastın teslimden sonra oluşacağı kuralının her zaman geçerli olmadığı ileri sürülmüştür. Gerçekten zilyetliğin kurulmasından önce de suç işleme kastı bulunabilir. Yeter ki zilyetlik hileli eylemlerle kurulmamış olsun. O yüzden, çamaşırları bilerek saymadan teslim alıp eksik geri verme eyleminde, doğru saymamayı zilyetliği elde etmek için hileli kabul etmeyen İtalyan Yargıtayı, eylemi dolandırıcılık değil, güveni kötüye kullanma olarak nitelendirilmiştir. Ancak yanılgılı teslim, hileli davranışların kışkırtılması sonucu ise eylemin dolandırıcılık olacağı belirtilmiştir. Geçerli ve yasal zilyetlik kurulduktan sonra, yani teslimden sonra fail ister şeye sahiplenmek için, ister onu gizlemek için olsun, özetle onu verme yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla hile ve saniaya başvurmuşsa, yine eylem güveni kötüye kullanma olacaktır. Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 03/02/2010 tarihli ilamında; Daha önceden sanığı tanıyan şikayetçi Ali Beştepeli'nin telefonu sadece yanında konuşması için değil sanığın annesinin hastaneye yatacağını bu nedenle lazım olabileceğini söyleyerek bir haftalığına istemesi ve şikayetçinin de telefonu vermesi nedeniyle olayda zilyetliğin devrinin gerçekleştiği, sanığın aldatmaya yönelik hileli davranışlarından da söz edilemeyeceği cihetle eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 03/02/2010 gün, 2007/2375 E - 2010/447 K tarihli ilamında; 1- Mülkiyetin korunmasını esas alan 'güveni kötüye kullanma' suçunda; taşınır bir mal, yapılan bir sözleşme gereği başkasına tevdi edilmekte ve bu suretle zilyet olan fail ilgili yasa maddesinde gösterilen seçenekli hareketlerden birini gerçekleştirmektedir. 'Hırsızlık' suçunda ise, taşınır mal, sahibinin rızası dışında alınmaktadır. 'Hırsızlık' ve 'güveni kötüye kullanma' suçları arasındaki fark taşınır malın zilyetliğinin faile rıza ile teslim edilip edilmeme noktasında toplanmaktadır. Somut olayda ise; sanığın farklı tarihlerde konuşmak için şikayetçilerden aldığı cep telefonlarını iade etmeyerek alıp götürdüğü oluşa uygun şekilde kabul edildiği halde zilyetliğin tam olarak aktarılmasından söz edilemeyeceği ve telefonların çok kısa bir süre için verildiği, bu nedenle eylemlerin 'hırsızlık' suçlarını oluşturduğu gözetilip buna göre, kararın gerekçe bölümünde; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın tespiti gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde sanığın 'güveni kötüye kullanma' suçlarından mahkumiyetine hükmolunduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 11/04/2007 gün, 2006/18759 E-2007/4804 K tarihli ilamında Sanığın onarım işi olduğunu söyleyerek elektrikçi olan yakınanı kendisiyle ilgili olmayan bir evin önüne kadar götürdüğü, evin zilinin bozuk olduğunu bu nedenle kapıyı açması için babasını arama bahanesiyle yakınandan cep telefonunu istediği, yakınanın telefonu vermesi üzerine telefonla arama yaptığı, daha sonra kapı açılınca içeri girip kapıyı kapatarak yakınanın içeri girmesini engellediği ve arka kapıdan çıkarak olay yerinden kaçma şeklinde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesine uyan dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 18/12/2008 gün, 2007/11514 E-2008/23957 K tarihli ilamında Sanık Ummuhan'ın konuşmak bahanesiyle yakınandan suça konu telefonu alıp, sanık Emine'nin yakınanı oyalamasını fırsat bilerek olay yerinden kaçtığının anlaşılması karşısında; sanıkların eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu ve bu suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olmadığı gözetilmeden, eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının onanmasına, karar verilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda; Suça konu eşyaların anahtarın veriliş amacı dışında kullanılarak işyerinin iştigal konusunun dışındaki eşyaların çalınmasından ibaret eylemin, TCK'nın 142/1-b maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Zira işyerinin iştigal konusu olmadığı çok net anlaşılan suça konu eşyaların zilyetliğinin koşulsuz bir şekilde devredilmediği dosya içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda eylemin TCK'nın 142/1-b maddesindeki yazılı bulunan hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Eylemi güveni kötüye kullanmak şeklinde niteleyen Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşü, gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerekse farklı dairelerin bu güne kadar istikrar kazanan uygulamalarına açıkça aykırı olduğu gibi gerek yerel mahkemelerin gerekse istinaf ya da Yargıtayın farklı dairelerinin bu suçları ayırmada bu güne kadar dikkate aldıkları kriterlerin kökten değişmesine, başka bir deyişle yok sayılmasına neden olacağı, böyle bir durumun hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden 'hukuki güvenlik ilkesini' zedeleyeceği açıktır. Suç vasfının hırsızlık olarak belirlenmesinden sonra; yerel mahkeme kararının sanık tarafından temyiz edilmesine karşın, vasıf değişikliği nedeniyle bozulması gerektiği hususunda; gerek doktrinde, gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin onama kararı kaldırılacağından; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/06/2011 tarihinden sonra değişen içtihatlarına aykırı olan görüşümüze göre suç tarihine göre zaman aşımı süresinin sona erdiği, ancak sayın çoğunluk tarafından itirazın reddine karar verildiği ve buna bağlı olarak onama kararma geçerlilik kazandırıldığı ve onama tarihinde zaman aşımı süresi sona ermediği için bu aşamada zaman aşımı süresinin sona erip ermediğinin tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, yerel mahkemece sanık ... hakkında, TCK'nın 142/1-b maddesi yerine aynı kanunun 155/2. maddesinin cümlesini uygulayan yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 08/12/2014 tarihli kararına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle, Diğer dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.