Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2015/4890 · K. 2016/7980

11. Ceza Dairesi         2015/4890 E.  ,  2016/7980 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Özel belgede sahtecilik HÜKÜM : Mahkumiyet 1)... İletişim isimli işyeri sahibi olan sanığın müşteki adına ...numaralı hatta ilişkin sahte GSM abonelik sözleşmesi düzenleyerek özel belgede sahtecilik suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında; sanığın "suça konu sözleşme üzerinde... İletişim bayi adı ve kodu olmakla birlikte kaşe ve imza bulunmadığını, kaşe ve imza olmayan sözleşmelerin üst bayi olan....şirketi tarafından iade edildiğini, bu sebeple söz konusu sözleşmenin kendi bayisinde düzenlenmiş olamayacağını" savunması, suça konu abonelik sözleşmesi üzerinde ...İletişim ve ... A.Ş. isim ve kodlarının yer aldığı ancak bu bayilere ait imza bulunmadığı, sanık yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı görülmekle, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, ...İletişim Hizmetleri A.Ş.'den suça konu sözleşmenin hangi ana veya alt bayide düzenlendiğinin kesin olarak tespitinin mümkün olup olmadığının sorulması, sözleşme düzenlenirken sahte kimlik kullanılıp kullanılmadığının tespiti için suça konu abonelik sözleşmesi ekindeki kimlik örneğinin duruşmaya getirtilip fotoğrafın müştekiye ait olup olmadığı yönünden incelenmesi, abonelik sözleşmesi aslı ile eki niteliğindeki belge örnekleri üzerinde bulunan yazıların ve müşteki adına atılı imzaların sanığa ait olup olmadığının tespiti yönünden istiktab suretiyle alınacak yazı ve imza örnekleriyle, suç tarihinden önce resmi kurumlar nezdindeki yazı ve imzalarını taşıyan belge asılları da getirtildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılması, suça konu ... numaralı hatta ilişkin HTS raporları getirtilip bu hatla en çok görüşen kişiler dinlenilerek hattı fiilen kullanan kişi/kişilerin tespiti ile hattın ne şekilde alındığının belirlenmesi sonrasında toplanan tüm delillere göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı, 2) Kabule göre de; a) Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında, özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanığa önödeme önerisinde bulunulması suretiyle hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması, b)05.02.2009 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 2011 yılı olarak yanlış gösterilmesi, c)5237 sayılı TCK’nun 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesi gerekliliği, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.11.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.