Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2015/5829 · K. 2016/4175

16. Ceza Dairesi         2015/5829 E.  ,  2016/4175 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını veya bir kısmını değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya ve Anayasa ile teşekkül etmiş olan Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasına engel olmaya cebren teşebbüs etmek Hüküm : Her bir sanık hakkında; 765 sayılı TCK’nın 79. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun (14/07/2004 tarih ve 5218 sayılı Kanunun 1-A maddesi ve 5252 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik) 146/1, 59, 31, 33. maddeleri uyarınca mahkumiyet... Dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, süresinden sonra yapılmış olması nedeniyle CMUK’nın 318. maddesi gereğince REDDİNE, 2-Katılan ...’in yasal süreden sonra olan temyiz talebinin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 3- Sanıklara yüklenen suçun niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekiler ...l, ..., ...... vekili; ..., ...,...açılan davaya katılma hakkı bulunmadığından ve ... hakkında verilen katılma kararı hukuken geçersiz ve yok hükmünde olup, hükmü temyize yetki de vermeyeceğinden, kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 4-Sanıklar müdafileri ile katılan ... vekili tarafından yapılan temyiz istemlerine gelince; I-İLK DERECE YARGILAMASI A-İDDİA: Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. madde ile görevli) 03.01.2012 tarihli iddianamesiyle sanıklar ... ve ...'in Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını veya bir kısmını değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya ve anayasayla teşekkül etmiş olan Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmaya engel olmaya cebren teşebbüs etmek suçlarından eylemlerine uyan 765 sayılı TCK’nın 146/1, 80, 31, 33 maddeleri gereğince ezalandırılmaları istemiyle ... 11. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. B-SAVUNMA: Sanık ... yerel mahkemede; 1-”12 Eylül Harekatı Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından “emir ve komuta” zinciri içinde yapılmış ihtilaldir. İhtilal, “tarihi” bir olaydır. Tarihi olaylar yargılanamaz. 2-12 Eylül harekatı, kurucu iktidar olma hareketidir. Yapılış nedeni bir numaralı bildiriyle büyük Türk Milletine açıklanmıştır. Harekatı yapan Türk Silahlı Kuvvetlerini üst komuta heyeti kurucu iktidar olarak Milli Güvenlik Konseyini oluşturmuştur. Konsey yeni Anayasayı hazırlayarak halk oyuna sunmuş ve anayasal düzeni tamamlamıştır. 3-Kurucu iktidar olmayı suç sayan bir kanun yoktur, hukuken olması da mümkün değildir. Biz ihtilal yaptık ihtilale teşebbüs etmedik. 4-Milli Güvenlik Konseyinin 12 Eylül 1980 tarihi ve sonraki tasarruflarından dolayı suçlanması ve yargılanması mümkün değildir. 5-Ben sanık değilim, 12 Eylül harekatını yapan Türk Silahlı Kuvvetlerinin Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Konseyi Başkanı, Devlet Başkanı ve Türkiye Cumhuriyetinin 7. Cumhurbaşkanıyım.’’şeklinde savunma yapmıştır. Sanık ... da benzer şekilde savunmada bulunmuştur. Sanıklar müdafileri ise aşamalarda özet olarak; a-Müşteki ve katılanlar tarafından ileri sürülen bir takım işkence ve kötü muamele gibi eylemler iddianamenin konusu dışındadır, Uyuşmazlığın konusu darbe yapma suçu ile sınırlıdır. b-12.09.1980 tarihinde ihtilalin yapıldığı doğrudur. Milli Güvenlik Konseyi o zaman da kurucu iktidar olarak ve fiili bir güç şeklinde ortaya çıkmış, sonuçta fiili ve hukuki bir güç olmuştur. Bu güce dayanılarak çıkarılan anayasa ve yasalar halen uygulanmaktadır. Bir çok kurum ve kuruluş yasal dayanağını 1982 Anayasasından almıştır. Anayasa 09.11.1982 tarihinde halk oyuna sunulmuş, kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle Milli Güvenlik Konseyi ikinci tip kurucu iktidar haline gelmiştir. 06.12.1983 tarihinde Milli Güvenlik Konseyi ve Danışma Meclisinin görevi sona ermiştir. 12 Eylül 1980 tarihinde gerçekleşen darbe sonucu hukuk düzeni kurulmuş ve bu düzen devam etmiştir. Dolayısı ile bu tarihteki eylem anayasayı ihlal sayılmaz. c-02.01.1980 tarihinde siyasi partilere hitaben verilen mektupta cebir ve tehdit içeren ibare yoktur. Dolayısıyla bu mektup nedeni ile TCK’nın 146. maddesindeki suçun unsurları oluşmaz. d-Anayasanın geçici 15. maddesi, o dönemde yapılan icraatların cezalandırılamayacağını hükme bağlamış olup, tam bir sorumsuzluk anlamındadır, e-Suç tarihinden dava tarihine kadar dava zamanaşımı süresi geçmiş olup, dava açılmasına imkan bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. C-KARAR: Yerel Mahkeme özet olarak; 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesinin darbe yapmaya olanak sağlamadığını, normlar hiyerarşisinde anayasanın daha altında bulunan kanunun, anayasaya aykırı şekilde kanun koyucu tarafından düzenlendiğinin kabul edilemeyeceğini, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 146 ve 147. maddelerindeki düzenlemelere de aykırı olacağını, 1982 Anayasasının geçici 15. maddesindeki düzenlemenin 12 Eylül 1980 tarihinde ilk genel seçimler sonucu toplanacak TBMM'nin Başkanlık Divanının oluşturulmasına kadar yani 06.12.1983 tarihine kadar geçecek süre içinde MGK’nın aldığı her türlü karar ve tasarruflardan dolayı cezai, mali ve hukuki sorumluluk iddiasında bulunulamayacağı belirtilmiş ise de herhangi bir suçtan sorumlu olmayacaklarından açıkça bahsedilmediğini, ancak genel anlamda suç oluşturan fiillerden dolayı bir soruşturma ve kovuşturma engeli olarak, aynen anayasanın 83/2. maddesindeki gibi bir dokunulmazlığın getirildiğini, bu madde yürürlükte bulunduğu süre içinde zamanaşımının duracağını, yürürlükten kaldırılması halinde ise zamanaşımının tekrar işlemeye başlayacağını, bu nedenle sanıkların eyleminin 30 yıllık dava zamanaşımı süresince soruşturulup yargılama imkanının bulunduğunu Anayasanın geçici 15. maddesinin af kanunu niteliğinde olmadığını, ceza hukuku anlamında affın,işlenmiş olan bir suçtan sonra ortaya çıkan, devlet ile fail arasındaki ceza veya infaz ilişkisini ortadan kaldıran bir kurum olduğunu, ileriye dönük işlenmesi muhtemel suçlar için bir af kanunu çıkarılamayacağını, 12 Eylül harekatının kurucu iktidar oluşturması nedeniyle eylemin suç teşkil edip etmediğine ilişkin değerlendirmede ise sanıkların askeri darbe yaparak yürürlükte bulunan 1961 Anayasasını fiilen ortadan kaldırdıklarını, bu anayasaya göre oluşturulmuş TBMM ve seçimle iş başına gelmiş T.C. Hükümetini fesh ederek yönetimi cebir kullanarak ele geçirdiklerini, bu eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 146 ve 147. maddelerinde, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde suç olarak düzenlendiğini, uluslararası sözleşmelerde ve yerel mevzuatta suç olarak tanımlanan eylemlerden dolayı sanıkların yargılanıp cezalandırabileceklerini, suçun teşebbüs suçu olmasına rağmen eylemin tamamlanıp neticenin meydana gelmesi halinde de sanıkların cezalandırabileceklerini, 12 Eylül darbesi ile birlikte göz altında ve cezaevinde yaşandığı söylenen ölümler, işkence iddiaları, kayıplar, herhangi bir yargı kararı olmadan görevden uzaklaştırma gibi iddialara yönelik bir kamu davası açılmadığından bu hususta değerlendirme yapılamayacağını, Askeri darbe yapılmasının yasal görevden kaynaklanan bir durum olmadığını, sanıkların eylemlerinin, görevleriyle ilgisinin bulunmaması nedeniyle soruşturma ve kovuşturmada görev suçu teminatının uygulanamayacağından yargılama yapan mahkemenin görevli olduğunu benimseyerek; Sanık ...’in Genelkurmay Başkanı, ...'nın Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptıkları sırada, 1979 yılı Temmuz ayında ...'in kuvvet komutanlarıyla yaptığı görüşme sonunda Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral...'a bir çalışma grubu kurdurduğu, bu grubun raporlar hazırlayıp dönemin komutanlarını bilgilendirdiği, sonra bu grubun sayısı artırılarak çalışmalarını hızlandırdığı, 21 Aralık 1979 tarihinde Genelkurmay Başkanı ...'in, Kuvvet komutanları, Harp Akademi Komutanı, Ordu ve Kolordu Komutanlarının katılımı ile toplantılar yaptığı, bu toplantılar sonucunda ülkede devam eden kaos ortamı ve iç karışıklıklar bahane edilerek darbe yapmaya karar verdikleri, bu amaçla darbe gerekçesine dayanak gösterilen 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi hatırlatılarak 27 Aralık 1979 tarihinde Cumhurbaşkanı ...e bir mektup verdikleri, mektubun Cumhurbaşkanı tarafından 2 Ocak 1980 tarihinde dönemin Başbakanı ... ile ... Genel Başkanı ...t'e, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ......'a, Cumuhuriyet Senatosu Başkan...a, Cumhuriyet Senatosu Milli Birlik Grubu Başkanı ...'e, Cumhuriyet Senatosu Kontenjan Grubu Başkanı ..., Milli Selamet Partisi Genel Başkanı ...’a, ... Başkanı ...’e, Cumhuriyetçi Güven Partisi Başkanı ...’na ve Demokratik Parti Genel Başkanı...'a “Türk Silahlı Kuvvetlerinin Görüşü” başlıklı mektubu bir muhtıra suretiyle vererek anayasayı ve Türkiye Büyük Millet Meclisini cebren ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerine başladıkları, ancak siyasi koşulların istenilen şekilde oluşmadığı görülünce ellerinde olmayan nedenlerle askeri darbeyi gerçekleştiremedikleri, bu eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı, 12 Eylül 1980 tarihinde ise askeri darbe yapılarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamının tağyir, tebdil ile ilga edildiği, Türkiye Büyük Millet Meclisinin de fesh edilerek eylemin tamamlandığının kabulü ile bu şekilde oluşan suçlardan dolayı sanıkların eylemlerine uyan ve lehe bulunan 765 sayılı TCK’nın 79. maddesi delaletiyle 146/1, 80, 59, 31, 33. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar vermiştir. Usulüne uygun şekilde temyiz edilen ve re’sen de temyize tabi olan hükmün Dairemizce yapılan incelemesinde; II-SAVUNMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1-İhtilalin tarihi olay olduğu ve yargılanamayacağı; a- Hukuk devleti kavramı; Gerek 1961 Anayasasının gerekse 1982 Anayasasının 2. maddesi ile; Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan devlettir.”(Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. kararı) "Hukuk devleti, bütün işlem ve fiilleri yargı denetimine bağlı bulunan devleti ifade eder" (Anayasa mahkemesi 10.01.1991 T. 1990/24-1991/11 sy.kararı) Meşruluk sitenin devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar. Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, açık bir hükümet darbesi olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun ‘ihtilal'olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır. b-Anayasayı İhlal Suçu: 5237 sayılı TCK’nın 309/1 maddesinde; “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası ile cezalandırılırlar.” Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 146/1 maddesinde de, "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilat-ı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini ıskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olur," şeklinde, anayasayı ihlal suçu devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler başlığı altında tanımlanarak, yaptırıma bağlanmıştır. Siyasi iktidar ve anayasal düzen aleyhindeki cürümlerin genel karakteri; devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır, ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50) 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibinde ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. Halbuki ceza kanunları o devlet içinde mevcut iktidar düzenini ve buna hakim kuvvetleri himaye etmekte ve değiştirilmesini önlemek, durumu olduğu gibi korumak amacındadır. Bu konuyu düzenleyen ceza normları birer kalıbı himaye etmektedir. Kalıbın içini dolduran toplumda mevcut o günkü siyasi iktidar kaideleri ve düzenidir. Bu kaideler ve düzen değiştikçe maddeler otomatik olarak bu yeni düzeni koruyacak duruma girmektedir. Diğer bir deyişle, kalıbın muhtevası, ceza hükümlerini ilgilendirmemektedir. Ve o anda mevcut siyasi kuvvetin hizmetine koşulmaktadır. Kalıbın muhtevası bazen tedrici ve hukuki gelişmelerle değişmektedir. Bazen de, ihtilaller ve devrimler sonucunda ani sıçramalar muhtevayı başkalaştırmaktadır. Ceza hükümleri ise, aynı sadakatle yeni düzeni de korumaktadır. İktidarı elinde bulunduranların meşru veya hukuki olmaları iktidarın mevcut fiili durumu üzerinde tesir etmemektedir. Ceza hükümleri de bu fiili durumu himaye etmiş olmaktadır. Ceza normları iktidarın elinde olduğuna göre bunların iktidara karşı bir hareketi meşru göstererek tatbik edilmemesi de imkansızdır. Bu durumda, en gayri meşru bir iktidara karşı en meşru bir hareket dahi yapılsa iktidarı kazanamadığı takdirde ceza normlarından kurtulamayacaktır, (age. Özek s.51) Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir ihtilal olduğu takdirde durum ne olacaktır? İhtilaller kuvvete dayanan ve bu bakımdan başarısı halinde takip edilmez olan birer harekettirler. Kuvvete dayanması fiili bakımdan, fiilinin takip edilebilirliğini önlerken, ihtilal kendisinin hukuki yönden de takip edilmezliğini aramak mecburiyetinde kalır ve meşruiyetini ilan eder. İhtilal kendisiyle birlikte yeni bir nizam getirir ve buna uygun toplumsal değişiklikler de düzene uygun görülür. İhtilal, özellikle kollektif bir ihbarın sonucu olduğunu ilan etmek suretiyle kaynağını meşrulaştırınca, getirdikleri değişikliklerin de hukuka uygunluğunu belirtebilir. (Sabatini in Conti, 177) İhtilalci mantık ile görüldüğü takdirde ihtilalin getirdiği anayasa düzeninin hukuka uygunluğunu kabul etmek gerekecektir. (age. Özek, s. 130) Bu suçun "devlet kuvvetleri aleyhine cürümler" içinde yer almış olması nedeniyle suçun failinin bu kuvvetler dışındaki kimseler olabileceği düşüncesi ortaya çıkabilmekte ise de; devlet kuvvetlerini kullanan kimselerin dahi kullandıkları iktidarı suistimal etmek suretiyle suç faili olabilmeleri imkanı mevcuttur. “İktidar sahiplerinin dahi suç faili olabileceği düşüncesindeyiz:'' (age. Özek s. 69) Mülga Kanunun 146. maddesinde “teşebbüs edenler"den bahsedilmekle şahıslar itibariyle bir ayrım yapılmadığı, herkesin suç faili olabileceği ifade edilmektedir. Maddenin himaye ettiği konu devletin siyasi menfaatleri, siyasi iktidarın mevcudiyet ve devamı olduğuna göre bu menfaatleri ihlal eden bir kimse vasfına bakılmaksızın suç faili olabilir. Nitekim doktrinin büyük çoğunluğu da muhtevanın bir ihtilal veya yetki suistimali suretiyle ihlal edilebileceğini kabul etmektededir.(Erem, s 67) İktidarı kullananların suç faili olamayacakları şeklinde doktrinde azınlıkta kalan görüşler mevcuttur. Schnorf, iktidarların anayasayı ihlalini “yukarıdan tecavüz” olarak isimlendirmekte ve bu halde cebir kullanılmasına imkan bulunmadığını belirtmektedir. Bu durumu cezalandırmak, Anayasaya tecavüz mehfumunu genişletmek anlamına gelecektir.” (schnorf. 129) Özek ise; bu görüşün aksine, ihtilalin yukardan ya da aşağıdan gelmesi arasında bir fark mevcut değildir. Schnorf cebiri maddi cebir olarak anladığı için, iktidarın cebir kullanmaya ihtiyacı olmadığını söylemektedir. Halbuki yetkinin suistimali manevi cebir ile hukuka aykırı davranışlarla da gerçekleştirilebilir. Ayrıca, “mahkemelerin iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür, (özek, age.s71) Özek’in görüşlerine mülga olan 765 sayılı TCK 146. maddede tanımlanan anayasayı ihlale teşebbüs suçu yönünden iştirak etmek mümkün ise de, 5237 sayılı TCK 309 ve devamı maddelerdeki Anayasal düzene karşı suçlar yönünden maddi cebirin suçun unsuru olarak kabul edilmesi karşısında yetkinin suistimali şeklinde ihlal mükün olmayacak, ancak maddi cebir içerdiğine tereddüt olmayan darbe suretiyle bu suçlar işlenebilecektir. Her iki ceza yasasında da bu suç “teşebbüs etmek” şeklinde düzenlenmiştir. Doktrinde “teşebbüs etmek” suça ait maddi unsur olarak gösterilmektedir. “Teşebbüs etmek" şeklindeki bir kavramı fiilin maddi unsuru olarak isimlendirmek, teşebbüsü hareket olarak kabul etmek doğru olmaz. Zira teşebbüs esas itibariyle, hareketin veya neticenin tamamlanamamasını, suçun tamamlanmamış halini ifade eder. Fakat teşebbüs halinde her halükarda tahakkuk eden bir netice mevcut değildir. Halbuki hareketin hukuki bir değer ifade edebilmesi için, belirli bir neticeye yönelmiş olması gereklidir. Teşebbüsü hukuki bir netice olarak kabul etmek, mücerret bir hareket, askıda bir mefhum kabul etmek anlamına gelir. Hareketin teşebbüs durumunda cezalandırılabilmesi onun tehlikeli olduğu düşüncesine ve hareketin belirli bir neticeyi doğurmaya uygun olması esasına dayanır. (Petroçelli, Dellitto Tentato, 21-23, Özek- Cezalandırılan Hazırlık Hareketleri, s. 34) 146. maddedeki hareketin ne olduğu teşebbüs kavramıyla açıklanabilir. Gerçekten bir teşebbüs durumunun mevcut olabilmesi için failin hiç değilse icra hareketlerine başlamış fiili ikaya yol almış bulunması gereklidir. Bundan çıkan netice bu suçun hareketi belirli neticelere yönelmiş maddi bir hareketten ibarettir ve bu neticeyi doğurmaya salih bulunması şarttır. Teşebbüs kelimesi hareketin bir safhasını ifade etmektedir kendisini değil. Ayrıca, teşebbüsü fiil anlamında almak suçun tamamlanmasının imkansız olduğunu kabul etmek gibi bir anlama gelir. Halbuki kanunda gösterilmiş neticelerin tahakkuk imkanı mevcuttur. Teşebbüs tabirinin kullanılması, hem fiilin cezalandırılabilmesi için neticenin tahakkukunun şart olmadığını, teşebbüs durumunun dahi tamamlanmış gibi cezalandırılacağını ifade etmek için hem de maddi bir hareketin mevcudiyetinin lüzumunu göstermek maksadıyla kullanılmıştır. (Özek age s 121 vd.) Bu durumda hareket genel olarak anayasa iradesine aykırı neticelere yönelmiş fiilleri ifade etmektedir. (Erem-2, cilt s. 72) 146. maddeye göre cezalandırılan hareket icra hareketleridir. Hazırlık hareketleri veya irade uygunluklarını ifade eden fiili birleşmeler bu hareketi oluşturmaz. Nitekim mülga kanunun 168-171. maddelerinde bu suça ait hazırlık hareketlerini cezalandırmış olması da bu şekildeki hareketlerin 146. maddede belirtilen hareketin dışında kaldığını göstermektedir. (Manzini-1950 IV, 606... atfen Özek 7 ege s 122) Anayasal düzene karşı maddi bir hareket 146. maddeyi ihlal edebilecek nitelikteyken, sırf bu değerler aleyhine fiili birleşmeler veya propaganda mahiyetindeki hareketler başka maddeleri ihlal edebilecektir. Bu maddede neticeye matuf icrai bir hareket cezalandırılacaktır. Neticeyi doğurmayı elverişli olmayan bir hareket 146. madde anlamında hareket sayılmaz. Bir fiilin teşebbüs derecesinde kalabilmesinden bahsedebilmek için hareketlerin neticeyi tevlide salih bulunması gereklidir. (Petroçelli, Delitto Tentato 21-23 atfen, Özek age s 123) Teşebbüsün netice olarak kabulünün bir diğer sebebi de, bu suçun tamamlanması halinde, artık fiilin cezalandırılamayacağı kanaatidir. Bunlara göre anayasa düzenini ihlale matuf hareket başarı kazanmakla, kuvvet siyasi iktidara sahip olmuş olur ve artık fiil cezalandırılamaz. Bu durumda, neticenin tahakkuk imkanı yoktur. (Santoro, 1,444, Massari, 86 not 1. Atfen Özek, age s. 126) Halbuki cezalandırılmazlık, takip imkansızlığı ile suçun teşekkülünü birbirinden ayırmak gereklidir. Anayasayı ilga eden bir kuvvet, diğer bir kuvvet tarafından ortadan kaldırılırsa takip de edilebilir. Bu durumda anayasanın eski duruma getirilmesi, tabii bir netice olarak ortaya çıkmış ilga durumunu ortadan kaldırmaz. Artık teşebbüs durumundan değil ve fakat neticenin tahakkukundan bahsedilebilir. (Manzini, 1950, IV, 433) Demek oluyor ki, gerçek neticenin cezalandırılamayacağı, bu bakımdan neticenin sadece icra hareketlerinden ibaret bulunduğu şeklindeki düşünce yerinde değildir. (Özek, age. s. 126) Yukarıda atıf yapılan Türk ve İtalyan doktrinindeki görüşler dikkate alındığında; Anayasal düzene karşı işlenen suçlarda, suçun faili herkes olabilir. 765 sayılı TCK’nın, 146/1. maddesindeki düzenlemede, suçun anayasal düzenin değişmezliğini korumayı amaçladığı ileri sürülemez. Anayasal düzenin, yine anayasada gösterilen usul ve esaslarda değiştirilebilir olduğunda veya demokratik yöntemlerle değiştirilmesinin istenebileceğinde şüphe yoktur. Her iki TCK'da suçla yasaklanan anayasal düzenin maddi veya manevi cebir/cebir ve şiddet kullanılarak değiştirmeye teşebbüs edilmesidir. Teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun tehlike suçu olduğu savunmakta ise de; “TCK 146. maddesinde düzenlenen suçun salt tehlike suçu veya salt hareket suçu olarak nitelendirilmesi yerinde değildir. Hareketten ayrıca neticede belirtildiğine göre bu suç aynı zamanda bir zarar suçudur.” (CGK 07.07.1998, 9-187/272 sayılı kararı) Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Bu nedenle Anayasal düzen 765 sayılı TCK 146. maddeye göre “maddi veya manevi cebir” kullanarak, 5237 sayılı TCK 309. madde hükmüne göre ise “cebir ve şiddet” kullanarak demokratik olmayan yöntemlerle değiştirildiğinde suç tamamlanmış olacaktır. Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar ya da iktidar sahipleri de bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. Açıklanan nedenlerle tamamlanmış askeri darbe suçunun yargılanamayacağına İlişkin savunma yerinde görülmemiştir. 2-)Eylemin suç oluşturmadığı ve sanıkların sıfatları gereği yargılanamayacakları; a- Sanıkların sıfatları gereği yargılanamayacakları; Sanıklardan ..., Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Konseyi Başkanı, Devlet Başkanı ve Cumhurbaşkanlığı görevlerini yaptığını, ... da Kuvvet Komutanlığı ve Milli Güvenlik Konseyi üyeliği görevlerini üstlendiğini, bu nedenlerle sanık sıfatını alamayacaklarını savunmaktadırlar. Türkiye Cumhuriyeti, demokratik bir hukuk devletidir. (1961 ve l982 Anayasaları madde 2) Kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuk devleti olmanın en temel gereklerinden ve ceza hukukunun da ana ilkelerindendir. En yalın anlatımla kanunların uygulanmasında kimseye ayrıcalık yapılamayacağını ifade eder. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/1 maddesinde; “Herkes, mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşittir. Herkes, hakkındaki bir suç isnadının veya hak ve yükümlülükleri ile ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. ” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde; “...bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.” 1982 Anayasasının l0. maddesinde “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” 1961 Anayasasının 12. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” 1924 Anayasasının 69. maddesinde; "Türkler kanun nazarında müsavi ve bilaistisna kanuna riayetle mükelleftirler. Her türlü zümre sınıf, aile ve fert imtiyazları mülga ve memnudur." denilerek "kanun önünde eşitlik ilkesi" gerek temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerde gerekse anayasalarda kadim bir prensip olarak uygulana gelmektedir. Ceza hukukunda ve suç politikasında da genel kural kanun önünde eşitliktir. Kamu hizmeti sırasında görev sebebiyle işlenen suçlardan yargılanma için getirilen dokunulmazlık ise, şahıslarla ilgili bir ayrıcalık değil ve fakat şahsın içinde bulunduğu statünün icabıdır. Nitekim milletvekilliği dokunulmazlığı, yasama yetkisinin harici müdahalelere maruz kalınmadan kullanılması amacını taşımaktadır. Keza 1961 Anayasasının 99. maddesinde Cumhurbaşkanının dokunulmazlığına yer verildikten sonra ancak “vatana ihanet" suçundan yargılanabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı düzenleme 1982 Anayasasının 105/3. maddesinde de yer almıştır. Suç tarihindeki sıfatları Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanı olan sanıklar hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde; Anayasanın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür” şeklinde bir düzenlemeye yer verilerek bu suçların yargılamasında askeri yargının görevli olmadığı tespit edilmiştir. Anayasanın 37. maddesine göre; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceği 4. maddesinde, davaya bakan mahkemenin görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re'sen karar verilebileceği düzenlenmiştir. Mahkemelerin görevleri, yargılama usulüne ilişkin olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden göreve dair yasaların yürürlüğe girmelerinin ardından taraf iradelerinden bağımsız olarak derhal uygulanmaları gerekir ve her yargılama işleminin, yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan yasaya göre yürütülmesi zorunludur. Yargılama hukuku normlarının zaman bakımından uygulanmasında dikkat edilmesi gereken husus, yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihte muhakemenin sona ermiş olup olmadığıdır. Yargılama henüz kesin olarak bitmemişse, yeni yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yapılacak yargılama işlemlerinde kural olarak yeni yasanın uygulanması gerekir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlara bakmak üzere ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve aynı kanun maddesinin 3. fıkrasında; "Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır" hükmüne yer verilmiştir. Yine 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan CMK'nın 251. maddesinin 1. fıkrasında; "250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır” düzenlemesi yer almıştır. 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 250, 251, 252. maddeleri yürürlükten kaldırılırken aynı kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kapatılan bu ağır ceza mahkemelerinin açılmış olan davalara kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar bakmaya devam edecekleri belirtilmiştir. 07.05.2010 tarihli ve 5922 sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik Anayasanın 148. maddesinin 7. fıkrasına göre; “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar” 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10. maddesi ile terör suçlan ile devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalara bakacak ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve "Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." hükmüne yer verilmiş, daha sonra bu hüküm 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Sanıklar hakkındaki soruşturma tamamlanıp dava açıldıktan sonra 11.02.2014 tarihinde kabul edilen 6519 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 353 sayılı Kanuna 15/A maddesi eklenerek, Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanları hakkında soruşturma açılması Başbakanın iznine tabi tutulmuş, Başbakan tarafından kamu davasının açılmasına gerek görülürse, soruşturma dosyasının Yüce Divan Sıfatıyla yargılama yapılmak üzere Anayasa Mahkemesine gönderileceği kuralı getirilmiştir. Bu soruşturma yöntemine ilişkin düzenlemenin, davanın açılmasından sonra yürürlüğe girmesi nedeniyle sanıklar hakkında uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Tüm bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; üst norm olan Anayasanın 5922 sayılı Kanunla kabul edilen ve 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla yürürlüğe giren 148/7. maddesindeki "Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar" hükmü ile sanıkların yargılama merciinin, eylemlerinin görev suçu olarak kabulü halinde Yüce Divan olarak değiştirilmiş olduğu açıktır. Tartışılacak konu işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında “Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder” şeklinde ifade edilmiştir. Bu durumda, farklı muameleyi men eden kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince rütbe ve konumu ne olursa olsun sanıkların da herkes gibi suç oluşturan eylemleri nedeniyle yargılanacaklarında şüphe yoktur. İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak" olarak tanımlanlandığına göre, yasa ile verilen görevin, mer’i anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, anayasal düzenin cebren ilgası ve meşru hükümetin askeri darbe ile devrilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerin anılan kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksun, demogojik bir yorumdan ibarettir. Eylem sırası ve sonrasında mer’i bulunan mevzuata göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gerektiren askeri darbe ile anayasal düzenin değiştirilmesi suçunun, görevin sağladığı imkanlar kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiç bir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez. Diğer taraftan temyiz sürecinde ölümleri resmi kayıtlarla tespit edilen sanıkların artık yargılanma imkanı bulunmadığından görev hususundaki belirleme de sonuca etkili olmayacaktır. b-Sanıkların eylemlerinin suç olup olmadığı: aa- Suç Nedir; Suç denilince kusur yeteneği bulunan bir kimsenin tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu bir insan davranışı anlaşılır. Bir başka deyişle, ceza yaptırım gerektiren fiildir. (Öztürk - Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku, 9. baskı s. 109) Suç, şekli anlamda; Hukuk düzeni tarafından ceza ve/veya güvenlik tedbiri ile karşılanan bir insan davranışı (haksızlık) olarak ifade edilebilir. Ceza hukukunun amacı, hukuksal değerleri korumaktır. Suç teşkil eden fiiller, kanunda suç olarak tanımlanmadan önce de, esasen haksızlık olarak vardırlar. Bu nedenle suç, bir haksızlık olarak, medeni hukuk ya da kamu hukukuna aykırı harekette bulunmaktan nitelik itibarıyla farklı değildir. Suç, diğer haksızlıklardan yanlızca nicelik itibariyle farklıdır. Suç, cezaya layık haksızlıktır. (Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, 6. Baskı s. 36) Suçu; insanların toplum içinde birlikte yaşamalarının temini, toplumsal düzenin devamı için korunması gereken hukuki değerleri ihlal eden belli insan davranışları olarak tanımlamak mümkündür. (Türk Ceza Hukuku, s, 150, Özgenç) Hukuka aykırı bir fiil, kanun tarafından özel olarak tarif edilmiş ve bu fiile bir cezada bağlanmışsa, o fiil suçtur. (Dönmezer - Erman Ceza Hukuku 1. cilt 386 sf.) Teoride yapılan tanımlarda ortak özellik suçun bir haksızlık olduğudur. Sanıkların eylemlerinin haksızlık oluşturacağı yönünde bilgi ve tecrübeye sahip oldukları tartışmasızdır. Haksızlık yanılgısının gerçekleşmediği olayda cezai sorumluluk esastır. bb-Yaptırım; Ceza, suç teşkil eden filleri kusurlu bir irade ile işleyenler hakkında devlet eliyle uygulanan ve onları bazı yoksunluklara tabi kılan, sosyalleştirme amacına yönelik olan, ıstırap verici, korkutucu ve caydırıcı yaptırım türüdür. (Artuk - Gökçen - Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler 1. bası s. 22-23) Ceza, işlenen suç açısından geriye dönük olarak, gerçekleşen hukuku ihlali karşılamaya hizmet eder, başka işlenebilecek suçlar tehlikesi açısından, yeni suçların işlenmesini engellenmesi amacına hizmet eder. İlk bakış açısına göre cezanın anlamı kefarettir, ikincisine göre önlemedir. Cezanın anlamını açıklayan bu iki görüşte kendisine taraftar bulmuştur. (Ebert s. 251) Mutlak ceza teorisine göre; cezalandırmanın esası adalet teorisine dayanmaktadır. Adalet ise; suç teşkil eden hareketin bir ceza ile karşılanmasını gerektirir. Suç işleyen kişi ihlalin karşılığını cezalandırma yoluyla acı çekerek ödemelidir, (age. Dönmezer - Erman) Nispi Ceza Teorisine göre; Cezanın amacı geleceğe yönelik suç işlenmesinin önlenmesidir. Beccaria, “Cezanın ihdas nedeni, suç işleme cesaretini taşıyan insanları korkutup, suçtan uzaklaştırmaktır.” der. Siyasi bir toplum, işlenip tamamlanmış artık onarılmasına imkân kalmamış bir suçu, ancak cezasız kalmasına engel olmak için cezalandırılabilir. Mutedil bir cezanın kesinlikle uygulanacağı korkusu, uygulanmasından kaçmak ümidi olan ağır cezadan daha etkili olmuştur. Felaketler ne kadar hafif olursa olsun kesin olunca insanları korkutur. Bentham'a göre ise; Ceza verme hakkının kaynağı devlete verilen diğer haklarla aynıdır. Cezanın meşruluğu onun faydası ve gerekliliği ile ölçülür. Kant'a göre “Cezalandırma kanunun mutlak emridir” Ceza, fail tarafından işlenen suç ve kötülüğün kefareti olmaktan başka, her türlü yararcı görüşten bağımsızdır. Cezanın toplumsal savunma gibi amacı yoktur; bilakis cezanın kendisi bir amaçtır. Devlet hiçbir yararı olmasa dahi, sırf ameli oluş onu emrettiği için uygulama ile bozulan ahlaki dengeyi yeniden kurmak için tam adaleti savunmalıdır. Suçluya hak ettiği derecede ceza verilerek hak yerine getirilmelidir. Kanf'ın görüşlerini savunan Hegel'e göre de; suç, hukukun inkar edilmesidir ve ancak cezanın kötülüğü sayesinde ortadan kaldırılabilecektir. Hukuku ihlal eden faillerin cezalandırılmasıyla, hukuk düzeni sağlanabilecektir. (Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 6. bası 519) Ceza, toplumun kendisini savunmak için başvurduğu bir önlemdir. (Artuk, Ceza Hukukuna Giriş s. 29) Suç teşkil eden fiili işlemek isteyen kişi, aynı zamanda ampirik bir iktisatçı gibi hareket eder ve suçtan elde edeceği kar ve uğrayacağı zararların hesabını yapar. Bu nedenle cezanın vereceği acı ve ızdırap suçun sağlayacağı yarardan fazla olmalıdır. (Dönmezer - Erman 1 no:85) Cezalar bazen suçlunun korkmasını, bazen de uslanarak yeniden suç işlemesini önler. Ancak cezanın en önemli işlevi başkalarını korkutarak onların suç işlemesinin önüne geçmektir. Feuerbach, “devletin amacı hukuk düzeninin kurulması ve kollanmasıdır. Her türlü hukuk ihlallerini önleme hakkı ve yükümlülüğü vardır. Söz konusu hak ve yükümlülük ancak zorlayıcı yasalarla yerine getirilebilir. İhlallerin önüne geçmede fiziki zorlama yeterli gelmeyeceğinden psikolojik zorlama da gerekmektedir. Ceza bireyler üzerinde etki yaparak, suç işlemekten alıkoyma görevini yerine getirir ve böylece genel önlemeyi sağlar. Ceza tehdidi ise suç işleme eğiliminde olanlar üzerinde psikolojik zorlama yaparak onları harekete geçirmekten alıkoyar. Karma teorideki yaklaşım ise; Ceza hem adaleti yerine getirmek, hem de toplumu savunmak için verilmelidir. Cezanın ölçüsünün sınırı adalet ve yarardır. Ceza adil oldukça ve yararlı bulundukça verilmelidir. (Artuk Ceza Hukukuna Giriş s. 32; Dönmezer - Erman 1 no 93) Yaptırımların amaç ve faydalarını açıklayan düşüncelerdeki ana fikir, cezanın kefaret olduğu gibi saç işlenmesini önleyici etki de yaptığıdır. Suçun işlenmesiyle bozulan hukuk düzeninin yeniden tesis edilmesi için, bu düzenin hamisi olan suçluyu cezalandırır. Ceza, toplumun kendisini savunmak için başvurduğu bir önlemdir. Toplumdaki adalet duygusunun tatmin edilmesi gereklidir. Adalet ise; suç teşkil eden hareketin bir ceza ile karşılanmasını gerektirir. Suç tarihi itibariyle, ülkemizde çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması ve mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir. Ceza hukuku açısından, halkın iradesine en ağır müdahalelerden olan darbe suçunu yaptırımsız bırakmak cezanın önleyiciliğini etkisiz kılacağı gibi, sonradan işlenebilecek suçlar yönünden teşvik edici olacaktır. Toplumun kendisini ve demokratik hayatını savunmak için yaptırım uygulanması, demokratik toplum bakımından zorunlu görülmelidir. cc-)Hukuka Uygunluk Nedeni veya Zorunluluk Hali; Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmaktadır. Darbe sonucu yürürlükten kaldırılan 1961 Anayasasının; 4. maddesinde "Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir. Millet, egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması hiçbir suretle belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz.” 5. maddesinde; “Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. ” 6. maddesinde "Yürütme görevi, kanunlar çerçevesinde, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirilir." denilerek, millete ait egemenlik yetkisinin anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlarca kullanılacağı, hiçbir kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, yasama yetkisinin TBMM’ce, yürütme görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılacağı açıkça düzenlenmiştir. İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka Aykırılık; Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252) Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır. Tipiklik ve hukuka aykırılık arasındaki ilişkinin mahiyeti hakkında doktrinde üç görüş ileri sürülmektedir. Birinci görüş; Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle birlikte hukuka aykırılık da gerçekleşmiş olur. İkinci görüş; Tipe uygun davranış hukuka aykırıdır, ancak bu mutlak değildir. Tipe uygun olmakla birlikte bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı ile hukuka aykırı olmayabilir. Üçüncü görüş; Tipe uygunluğun belirlenmesi, tipik olan hukuka aykırı bir davranışın müşahede edilmesinde sadece bir süreçtir. Öncelikle hukuka aykırılık araştırılmalıdır. Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır. Hukuka Uygunluk Nedenleri; Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14) Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur. İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, a.ge. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s. 335, Artuk - Gökçen - Yenidünya a.ge. s. 372) Hukuk düzeninin tekliği, bütünlüğü ilkesi doğrultusunda, bir fiilin hukukun bir sahasında hukuka uygun, diğerlerinde hukuka aykırı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Hukuka aykırılığı kaldıran nedenler hukuk düzeninin tamamı göz önünde bulundurularak belirlenmelidir. Bunun sonucu olarak ceza hukukunun dışında özel veya kamu hukukunda yer alan hukuka uygunluk sebepleri de doğrudan doğruya ceza hukuku alanında uygulanabilir. Elhasıl bir fiilde hukuka uygunluk nedeni varsa bu etkisini hukukun diğer dallarında da gösterir. Türk ceza hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme (765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır. Kanunun hükmünü yerine getirme halinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler s. 228) Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır. Normlar hiyerarşisindeki konumu itibariyle kanunların, üst norm olan anayasaya uygun olması zorunludur. 1961 Anayasasının yukarda anılan hükümlerinde "egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milleti’ne ait olduğu" açıkça ifade edildikten sonra, “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz.” biçimindeki düzenlemeleriyle kamu gücünün ancak Anayasadan alınan yetki çerçevesinde kullanılabileceği de ifade edilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesinin anlamı ve normlar hiyerarşisindeki konumu incelendiğinde; yasa hükmüyle, silahlı kuvvetlere, anayasal düzene yönelen iç ve dış tehditleri ortadan kaldırma görevi verilmiştir. Aksine kabul ile, anayasal düzeni zorla değiştirme hakkını verdiği şeklindeki yorumun demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. Kaldı ki normlar hiyerarşisine göre yasaların anayasa hükümlerine aykırı olamayacağı gibi bir iç hizmet kanununun üst norm olan anayasayı değiştirme yetkisi veremeyeceği de açıktır. Anayasal düzeni cebren değiştirmeyi suç olarak düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olduğu gözetildiğinde anılan kanunun sanıklara suç olarak tanımlanan “anayasal düzeni cebren değiştirme” hakkı vermeyeceğinde de kuşku yoktur. Hukuk devletinde hiç bir görev kişilere suç işleme hakkı veremez. Diğer taraftan Türk Silahlı Kuvvetlerinin anayasal görevinin, prensip olarak harici tehditlere karşı “yurt savunmasına hazırlanmak” olduğu (1961 Anayasası madde 110/2 ve 1982 Anayasası madde 117/2) her iki anayasada da vurgulanmış, İç Hizmet Kanununun 36. maddesinde ise bu görev, “harp sanatını öğrenmek ve öğretmek” olarak şerh edilmiştir. Milli güvenliğin sağlanmasından ve silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, TBMM’ye karşı, Bakanlar Kurulu’nun sorumlu olmasına (1961 Anayasası madde, 1982 Anayasası madde 117/2) göre; yurt savunması ya da cumhuriyetin korunup kollanması bakımından silahlı kuvvetlerin harekete geçirilmesinde insiyatifin tamamen siyasi iktidarda olduğu Anayasa gereğidir. Zira hukuk kuralları koyma ve kamu gününü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327) Şu hale göre; anılan kanunun 35.maddesinin, müsnet suç yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabülüne hukuki imkan bulunmamaktadır. Zorunluluk hali ise, 765 sayılı TCK’nın 49/3. ve 5237 sayılı TCK’nın 25/2. maddelerinde bir “cezasızlık” nedeni olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 25/2. maddesinde zorunluluk hali; "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka surette korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde yer alır. 765 sayılı TCK’nın 49/3 maddesinde de; "Gerek nefsini ve gerek başkasını vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffuz imkanı da olmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden muhafaza etmek zaruretinin bais olduğu mecburiyetiyle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemez." denilmektedir. Zorunluluk halinin uygulanma şartları şunlardır: 1-Tehlikeye ilişkin şartlar; a-)Bir tehlikenin varlığı, b-)Tehlikenin ağır ve muhakkak olması, c-)TehIikenin, kişinin gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelmesi, d-)Tehlikeye bilerek sebebiyet verilmemiş olması, e-)Tehlikeye karşı koyma yükümlülüğünün bulunmaması, 2-Korunmaya ilişkin şartlar, a-)Tehlikeden başka suretle korunma imkanının olmaması, b-)Tehlike ile korunma arasında bir oranın bulunması, Somut olay belirlenen şartlar bakımından değerlendirildiğinde;yerel mahkemenin, 12 Eylül 1980 öncesi meydana gelen birçok terör olayının sıkıyönetim ilan edilmesine rağmen kasten veya ihmali davranış sonucu önlenmediği yönündeki kabulünde maddi vakıalar ve dosya kapsamına göre hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Darbe gününden itibaren tüm olaylar sona ermiştir. Darbe öncesi yaşanan, ağır ve muhakkak olduğu savunulan tehlikenin anayasal düzenin değiştirilmesini hangi suretle zorunlu kıldığı açıklanamamıştır. Sıkıyönetim uygulanan ülkede sanıkların tehlikeye karşı koyma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu itibarla, tehlikenin vukuuna bilerek sebebiyet veren, tehlikeye karşı koyma yükümlülükleri bulunan, anayasal düzeni değiştirmeden de tehlikeyi bertaraf etme imkanına sahip olduğu anlaşılan, eylemlerinde tehlike ile mukayese edildiğinde açık orantısızlık bulunan sanıkların müsnet suçları zorunluluk halinde işlediklerinin kabulü hukuken mümkün görülmemiştir. 3)1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin hukuki niteliği; Madde metninde; “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk Milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kanunla kurulan kurucu meclis olarak görev icra eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarrufundan dolayı hakkında cezai mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatta herhangi bir yargı merciine başvurulamaz” düzenlemesi ile 12 Eylül 1980 tarihinden, genel seçimler yapılıp TBMM başkanlık divanının oluşturulduğu 07.12.1983 tarihine kadar geçen süre içerisinde maddede belirtilen kişi ve organlaca yapılan tasarruf ve faaliyetlere yargı dokunulmazlılığı getirildiği ileri sürülmüştür. Anayasanın geçici 15. maddesi, 12.09.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanunun 24. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin hukuki mahiyeti ve yürürlükten kaldırılmasının sonuçlarının tartışılması gerekmektedir. Yargısal kararlarda: Anayasa Mahkemesine göre, bu düzenlemenin amacı “hiç kuşkusuz, olağanüstü dönemin olağanüstü koşullarının gerektirdiği işlemlere yasal kolaylık sağlayabilmektir” (12.09.1991 tarih E. 91/31 K. 91/27 17.03.1992 tarih E. 92/21, K. 92/19) Geçici 15. maddenin de bir Anayasa kuralı olarak Anayasada yer almış bulunan diğer kurallara etki ve değer bakımından eşit olduğunda kuşku yoktur. Yasa kuralının günün sosyal ve ekonomik gerekçeleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun bir gereğidir. Metinlerin anlamlarından başka biçimde yorumlanması, metnin bir tür düzeltmesine kalkışılması, aslında yasa da olmayanı yasaya yaklaştırmak ve yazım yoluyla amacını değiştirmek ya da yasa koyucunun yerini almak olur. Sonuç olarak, bu dönemde çıkarılan yasalar, KHK'ler ile 2324 sayılı Anayasa düzeni hakkında kanun uyarınca alınan kararlarla yapılan işlemlerin anayasaya aykırı olduğu savında bulunulamaz. (Anayasa Mahkemesi kararından) Danıştay İ.B.K 28.01.1991 tarih E. 91/1 ve K. 91/1 sayılı kararında; Anayasanın geçici 15. maddesi ile anayasa yargısı yönünden kısıtlamalar getirmiştir. Ancak kararname ve işlemlerin idari yargı yerlerince denetimi konusunda hiçbir sınırlama getirilmemiştir. “Karar ve tasarruflar” ibaresindeki tasarruf deyiminin idari işlemleri içine alır şekilde yorumlanmasının 2324 sayılı Kanun ile bağdaşmayacağı açıktır. Doktrindeki görüşlere ceza yargılaması açısından bakıldığında; ...; “Anayasanın geçici 15. maddesindeki sorumluluk, devlet adına yapılan işlemleri kapsamaktadır. Bunun dışında kişisel çıkar sağlamak, rüşvet, yolsuzluk gibi fiilleri kapsamamaktadır. Aslında bu madde de tasarruftan bahsediyor, Halbuki rüşvet bir fiildir. Bunlar 15. madde kapsamına girmez.” ...; “Anayasanın geçici 15. maddesi çok açıktır. Bu maddede idari bir karar veya idari bir tasarruf ya da buna paralel olarak bir yasama kararı veya yasama tasarrufu bahis konusu olduğu takdirde, sadece bunlardan dolayı mali, hukuki veya cezai sorumluluk bahis konusu olamaz. Oysa rüşvet, yolsuzluk, irtikap, zimmete para geçirme gibi fiiller, idari bir tasarruf ya da yasama tasarrufu sayılmaz. Bu nedenle sözünü ettiğimiz fiiller geçici 15. madde kapsamı dışında kalır ve sonuç olarak da sorumluluk gerektiriyorsa soruşturmaya konu teşkil eder. ” O. Aldıkaçtı; "Sorumsuzluk kapsamında olan tasarruflar, devlet faaliyetleri ile ilgili tasarruflardır. M.G.K üyeleri ve diğer kurumların üyelerinin bütün tasarrufları denetim dışında değildir." M. Soysal, sorumsuzluk konusunu kişisel sorumsuzluk olarak ele almaktadır....; “Bu hükümle getirilen cezai, mali ve hukuki sorumsuzluk, adı geçen organların kurum hakkında verdikleri kararlar dolayısıyla söz konusudur.” ...'nin belirttiği gibi suç niteliğindeki eylem davranışlarının ise "karar ve tasarruf" kavramları içine sokulmayacağı tartışmasızdır. Tersine görüş eskilerin deyimiyle eşyanın tabiatına aykırı olur idi. ” ...; “Anayasanın geçici 15. maddesinin ilk iki fıkrası Konsey, Hükümet ve Danışma Meclisi üyelerinin her türden karar ve işlemlerinden dolayı cezai, hukuki ve mali sorumluluk altında tutulmayacaklarını, haklarında yargı yoluna başvurulamayacağını, bu karar ve işlemleri uygulayanların da bu bağışıklıktan yararlanacaklarını bildirir. Bu hüküm 1980-1982 dönemi için bir tür "af" TBMM Başkanlık Divanının oluşumuna kadar geçecek süre için de bir tür “açık bono”ydu. Yalnız dikkat edilmesi gereken bir husus “her tür karar ve işlemler” deyiminin mutlaklığına karşın, fıkrada yasalar çerçevesinde alınan kararların kasdedilmesinin açıklığıdır. Dolayısıyle bu dönemde işlenmiş olabilecek adi ve görev dışı suçlar bu fıkra kapsamına girmez. Kritik soru şudur; bu fıkralar yürürlükten kaldırılıp, 12 Eylül darbecilerinin yargılanması yoluna gidilebilir mi? Bu yönde zaman zaman bazı talepler ileri sürülmemiş değildir. Askeri darbeler sonrası başka bazı ülkelerde benzer yargılamalar yapılmıştır. (Latin Amerika, Yunanistan vb) Şu var ki adi suçlar dışında bir yargılamayı sağlayıcı bir girişim, yani sözkonusu fıkraların kaldırılması bir takım sorunları davet eder. Bu hükümlerin “çıkış güvenceleri ” olarak dayatıldığı açıktır. Bu bakımdan hem içerikleri hem de kabul ettiriliş koşulları bakımından demokratik hukuk devleti mantığında yerlerinin olmaması gerekirdi. Ancak, halk oylamasıyla kabul edilen bu hükümler hem bir tür af, hem de yargı bağışıklığını ileriye de uzatan yönleriyle bir “taahhüt” anlamına gelir. Şu ya da bu şekilde verilmiş ya da sineye çekilmiş bir af ya da yargı bağışıklığı kararının sonradan geri alınması, kendi başına bir hukuk istikrarsızlığı ya da güvensizliği de yaratır. Affa ya da yargı bağışıklığına mazhar olanlardan daha sonra bu ayrıcalığın geri çekilmesi ve yargılanma yolunun açılması hukuk devleti ve ceza hukuku ilkeleri açısından kolayca benimsenecek bir yol olmasa gerektir," ...; "Bir kamu görevlisi insan öldürmüşse yaralamışsa veya işkence suçunu işlemişse, bu durumda geçici 15. madde kapsamına giren mutlak dokunulmazlıktan bahsedilmeyecek elbette zamanaşımı çerçevesinde o kamu görevlisinin sorumluluğu gündeme gelecektir" görüşündedirler. Görüldüğü üzere Geçici 15. maddenin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ağırlıklı görüş darbe yapanların şahsi suçlarını kapsamayacağına ilişkindir. Darbe başarılı olduğu takdirde yürürlükte olan anayasal düzen kısmen veya tamamen değişmekte, darbeciler kendi anayasal ve yasal düzenini kurmaktadırlar. Bu süreçte cezai ve hukuki yönden sorumlu olmamaları açısından yasal düzenleme de yapıldığı görülmektedir. 12 Eylül 1980 askeri darbesinde mevcut 1961 Anayasası yürürlükten kaldırılarak yeni bir anayasal düzen oluşturulup halk oyuna sunulmuştur. 1982 Anayasasının halk oylaması sonucu kabul edilmesiyle yeni düzen tamamlanmıştır. Bu düzen darbe sonrası yani meşru olmayan yöntemle oluşturulsa bile doktrindeki görüşlerde de ifade edildiği üzere gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesi yeni düzeni de koruyacaktır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere yeni bir anayasal düzenin oluşması önceki eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Zira Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, darbe düzeninin oluşturduğu anayasanın halk oyuna sunulup kabul edilmesinden önce yürürlükte olduğu gibi düzen kurulduktan sonra da yürürlükten kalkmamıştır. 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin sanıklara dokunulmazlık sağladığı savunulmuş ise de; bu düzenleme, 12 Eylül 1980 tarihinden TBMM Başkanlık Divanının oluştuğu 07.12.1983 tarihine kadar, Milli Güvenlik Konseyinin, bu konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kanunla kurulan kurucu meclis olarak görev icra eden Danışma Meclisinin, her türlü karar ve tasarrufundan dolayı cezai ve hukuki takibat yapılamayacağına ilişkindir. Oysa yüksek mahkeme kararlarında ve doktrinde ifade edildiği üzere suç, “fiildir” fiil kavramının, anılan kanunun çerçevesini oluşturan karar ve tasarrufların dışında kaldığının kabulü gerekir. Bu durumda, “karar ve tasarruf’ kavramları içinde mütalaa edilemeyeceğinden 12 Eylül 1980 tarihinde işlenen tamamlanmış darbe suçu ile sanıkların bireysel suçlarının, ezcümle işledikleri iddia edilen işkence ve diğer insanlığa karşı suçların koruma alanı dışında kaldığında kuşku yoktur. Diğer taraftan 02 Ocak 1980 tarihinde işlendiği kabul edilen darbeye teşebbüs suçunun, tarih itibariyle geçici 15. madde kapsamında kalmadığı da tartışmadan varestedir. Bu nedenlerle gerek 02 Ocak 1980 tarihinde işlenen darbeye teşebbüs, gerekse 12 Eylül 1980 günü işlenen tamamlanmış darbe suçunun yasal dokunulmazlık kapsamında kalmadığı sonucuna varılmıştır. Yerel mahkeme, Anayasanın geçici 15. maddesiyle öngörülen dokunulmazlığın, 83. maddedeki yasama dokunulmazlığı ile aynı mahiyette olduğu gerekçesiyle geçici 15. maddenin yürürlükten kalkıncaya kadar dava zamanaşımının duracağını kabul etmiştir. Oysa Anayasanın 83/1. fıkrasında kürsü dokunulmazlığının yer aldığı, 83/2. fıkrada ise “seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” kuralı konulduktan sonra, “ağır cezayı gerektiren suç üstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.” şeklinde, istisnalara yer verilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda Cumhuriyet savcısı soruşturma işlemlerine başlayarak sanığın beyanları dışında bütün delilleri toplayacak, yakalama, tutuklama ve sorgu dışında olup da yapılmasına gerek duyulan bütün ceza muhakemesi işlemlerini yapacak, bu şekilde yapılan soruşturma evresi neticesinde suç şüphelerinin kuvvetlenmesi durumunda kamu davası açacaktır. Kamu davasının açılması üzerine mahkeme “durma kararı” verecektir. Çünkü kamu davasının açılmasına engel olmayan geçici yasama dokunulmazlığı yargılama yapılmasına engeldir. Bunun yapılabilmesi, meclis kararına veya milletvekili sıfatının sona ermesine bağlıdır. (Bir milletvekili hangi koşullarda tutuklanabilir- Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, fasikül-yıl 2013 sayı 44 Sayfa 8) Ayrıca 83/3 maddesi gereğince, cezanın kesinleşmesi halinde infaz milletvekilliği sıfatının sona ermesinine bırakılır, bu süreçte ceza zamanaşımının işlemeyecektir. Anayasal düzenleme doğrultusunda miletvekili hakkında dava açılabilecek, istisna edilen koruma tedbirlerine başvurulmayacak yargılama yapılması TBMM’nin kararına bağlı bulunduğundan TCK’nın 67/1 maddesi gereğince dava zamanaşımı duracaktır. Dolayısıyla Anayasanın 83. maddesi ile geçici 15. maddesi arasında hukuki sonuçları bakımından benzerlik yoktur. 4- DAVANIN ve CEZANIN DÜŞMESİ; Suç teşkil eden fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında bir ilişki doğmaktadır. Bu ilişkinin normal sona erme şekli, suç için verilen cezanın infaz edilmesidir. Ancak bazı nedenlerin varlığı halinde, devlet suç siyasetine ilişkin gerekçelerle cezalandırmaktan vazgeçebilmektedir. (Dönmezer - Erman III. No. 1882) bu nedenlere davayı veya cezayı düşüren nedenler demekteyiz. Davayı ve cezayı düşüren sebepler suçun varlığına etkili değildirler. Yani bunlar işlenen fiili suç olmaktan çıkarmazlar. A-Davayı ve cezayı düşüren nedenler: Sanık veya hükümlünün ölümü (TCK 64/1-2) Af (TCK 65 md.) Dava ve ceza zamanaşımı (TCK 66 - 68m.) olarak caza kanununda yer almıştır. a- Sanık veya hükümlünün ölümü; Cezaların şahsiliği ilkesinin bir gereği olarak, kusurlu hareketiyle belli bir sonuca yol açan kişinin ölümü halinde onun dışında bir kişinin, yakınlarının bu sonuçtan sorumlu tutulması söz konusu olmamaktadır. (İçel/Sokullu - Akıncı/ Özgenç/Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, İçel yaptırım teorisi s. 289) Böylelikle, suç teşkil eden fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili İşleyen sanığın veya mahkumun ölümüyle, cezaların şahsiliği prensibi nedeniyle bu fiilden başkası sorumlu tutulmadığından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortan kaldırmamakta, ortada bu suçtan sorumlu tutulacak bir kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma yetki ve yükümlülüğünü düşürmektedir. (Önder, Genel hükümler s. 739, Dönmezer Erman, age. III no 1916) Sanıklardan ...’in 09.05.2015 tarihinde, ...’nın da 09.07.2015 tarihinde öldükleri anlaşılmaktadır. b- Af: Davayı düşüren ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran diğer bir neden de aftır. Belli bazı şartların varlığı halinde adaletin gereği olduğu ve hukukun doğuracağı ağır etkileri adalete uygun hale getireceği belirtilen af kurumunu (Önder a.g.e. 5. 745), gerçekleşme zamanına göre bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkumiyeti bütün neticeleri ile kaldıran kamu hukuku işlemi olarak tanımlamak mümkündür. (Selahattin Keyman, Türk hukukunda af. 1965 Ankara s. 42) Af, yargı işlemi değil, yasama ve yürütme işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Af iki yönlü bir hukuki niteliğe sahiptir. Gerçekten af, kesinleşmiş mahkumiyetin gereği olan cezaları tamamen veya kısmen kaldırdığı için maddi ceza hukuku bakımından cezayı düşüren bir neden, dava aşamasında davayı düşürdüğünden de usul hukuku kurumu olarak kabul edilebilecektir. Affın bu çifte niteliği içindir ki, TCK’nın 65/1. maddesinde “...kamu davası düşer” ve “...cezalar bütün neticeleri ile ortan kalkar” hükmüne yer verilmiştir. Ancak affın suç üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Yani geriye dönük olarak suçu ortadan kaldırmaz. Suç affa uğrasa da suçtan zarar görenin özel hukuka ilişkin hakları saklı kalır. Anayasanın geçici 15. maddesinin “af kanunu” olduğuna ilişkin görüşlere itibar etmek olanağı yoktur. Zira af işlenmiş suç nedeniyle açılmış/açılacak dava veya ceza mahkumiyetlerinin sonuçlarını ortadan kaldırmak içindir. Gelecekte işlenebilecek suçlar için af kanunu çıkarılamaz. Esasen kurucu iktidar olduğunu ileri süren darbe yönetimi suç işlediği kanısında olmadığından, suç yoksa cezada olmaz ilkesi gereğince af kanunu çıkarmayı zaruri görmemiştir. Bu nedenle ilgili düzenleme af kanunu hükümlerini doğurmayacaktır. c- Dava ve Ceza zamanaşımı: Suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle doğan cezalandırma yetkisini devlet, suçluyu yargılamak ve ceza alınması halinde infaz etme suretiyle kullanır. Devlet bazı düşüncelerle belli bir zaman geçtikten sonra cezalandırma yetkisini kullanmayabilir. İşte zamanaşımı kurumu, devletin bazı düşüncelerle belli bir zaman geçmesi üzerine fail hakkında kamu davası açmamak veya kesinleşmiş mahkumiyetin gereği olan cezanın infazını artık gerçekleştirmemek şeklinde ortaya çıkmaktadır. (Koca - Üzülmez a.g.e s. 670) Zamanaşımının dava ve ceza zamanaşımı olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Dava zamanaşımı bir suçla ilgili olarak kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmektedir. Buna göre zamanaşımını suçun işlenmesinden veya cezanın verilmesinden sonra geçen uzun bir zamanda devletin cezalandırma yetkisini düşüren sebep olarak tanımlamak mümkündür. (Yüce s. 192) aa-Dava zamanaşımı: Kunter'e göre "suç faili hakkında suçu kovuşturulamaz hale getirmek sonucunu doğurmak üzere belli bir zamanın kanunda yazılı şartlar altında geçmesi"ne dava zamanaşımı denir. Kanun koyucu aksini belirtmediği sürece dava zamanaşımı bütün suçlar bakımından geçerlidir. 5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin 7. fıkrasında bazı suçlar bakımından zamanaşımının işlemeyeceği kabul edilmiştir. Buna göre bir kısım suçların yanında ceza kanununun ikinci kitabının birinci kısmının birinci bölümündeki “soykırım ve insanlığa karşı suçlar” bakımından zamanaşımı işlemeyecektir. Keza aynı Kanunun işkence suçunu düzenleyen 94. maddesinde 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla eklenen 6. fıkraya göre de bu suçtan dolayı dava zamanaşımı kabul edilmemiştir. Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur. (TCK 66/4 m.) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun objektif unsurları arasında neticeye yer verilmeyen hallerde hareketin yapılmasıyla, neticeli suçlarda ise neticenin gerçekleşmesiyle, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığında, mütemadi suçlarda kesintinin gerçekleştiği anda, zincirleme suçlarda zincirleme suç halkasındaki son suçun işlendiği tarihte işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımını kesen ve durduran nedenler 765 sayılı TCK’nın 104 ve 107., 5237 sayılı TCK’nın 67. maddelerinde düzenlenmiştir. bb-Zamanaşımını durduran sebepler: İzin, karar, bekletici sebebin çözümü ve fail hakkında kaçak kararının verilmiş olmasıdır. (TCK 67/1 m.) İzin: Bazı hallerde kamu davasının açılması yetkili merciden izin alınmasına bağlanmıştır. Kanunda soruşturma veya kovuşturma yapılması izin alınmasına bağlı olan suçlarda zamanaşımı süresinin izin alınmasına kadar duracağı belirtilmektedir. Bu durumda suç işlenmesiyle işlemeye başlayan zamanaşımı süresi, yetkili ve görevli mercie izin başvurusu üzerine duracak izin verildiğinde yeniden işlemeye başlayacaktır. Karar: Karar, kamu davasının açılabilmesi için kanunda belirtilen makamlarca yerine getirilen ve kamu yararı esasına dayanan kovuşturma şartlarından biridir. Suç işlenmesiyle başlayan zamanaşımı süresi karar için başvurulduğunda duracak, karar verildiği takdirde yeniden işlemeye başlayacaktır. Bekletici meselenin çözümü: Kamu davasımn açılması ya da açılmış bulunan davanın görülmesi ceza mahkemesinin yetkisi dışında kalan bir sorunun çözümüne bağlı olduğu hallerde, bu konuda yetkili merci tarafından karar verilinceye kadar asıl davaya bakan mahkemece davanın durmasına karar verilebilir.(CMK 218 m.) meselenin çözümünün beklendiği dönemde zamanaşımı işlemez. Sorun çözüldüğünden zamanaşımı tekrar işlemeye başlayacaktır. Fail hakkında kaçak kararının verilmiş olması: Kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar zamanaşımı duracaktır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin yanı sıra “geriye yürüme yasağı” da hukuk devleti olmanın zorunlu unsurlarındandır. Evrensel hukukta (AİHS 7. md) ve ülkemiz mevzuatında (Anayasa 38, TCK 7. md) yer alan maddi ceza hukukuna ilişkin kanunların ancak lehe ise geriye yürüyeceği kabul edilmiştir. Bir fiil işlendiğinde yürürlükte olan kanunlara göre suç teşkil ediyorsa kişi cezalandırılabilecektir. Sonradan yürürlüğe giren kanunda suç olarak tanımlanmışsa bu kanun geçmişe yürütülerek sanık cezalandırılamaz. Suçun unsurlarında veya yaptırımında failin aleyhine yapılan değişiklikte aynı durum söz konusudur. Dava zamanaşımının hukuksal niteliği tartışmalıdır. Öğretide azınlıkta olan görüşe göre zamanaşımı, fiilin maddi hukuk yönünden niteliğini değiştiren bir kanun olup, cezalandırılabilirliği ortadan kaldıran etkiye sahiptir. Buna karşılık egemen görüş, dava zamanaşımını bir muhakeme engeli olarak görmektedir. (Öztürk - Erdem Ceza Hukuku s. 368) Fiil, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra da suç olarak kalmakta, yanlızca kovuşturulmamaktadır. Bunun sonucu olarak da aleyhe kanunun geçmişe yürümesi yasağının burada geçerli olmadığı ve zamanaşımı sürelerinin sonradan yürürlüğe giren kanunla uzatılabileceği ileri sürülmektedir. (Schmitz, in ...Ş.l No 17) Buna karşılık, “gerek dava, gerek ceza zamanaşımına dair sürelerle, bu süreleri kesen veya durduran nedenler ile ilgili kanun değişikliklerinin, maddi ceza hukukuna ilişkin değişiklikler olarak kabul edilip bu çerçevede çözümler üretmek gerekir.” (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bası s. 131), Aynı yönde (Koca-Üzülmez TCK genel hükümler 6. bası s. 67) 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 77. maddesinde insanlığa karşı suçlar yaptırıma bağlanmış olup, bu suçlar hakkında (77/4. md) zamanaşımının işlemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Çözümlenmesi gereken hukuki sorun, bu düzenlemenin 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlara uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Yukarıda yer verildiği üzere, öğretide bir kısım yazarlar zamanaşamının usul hukukuna ilişkin bir müessese olduğunu, maddi ceza hukkunda olduğu gibi geçmişe yürümeme kuralının geçerli olmadığını savunmakta ise de; T.C. Anayasasının 38. maddesinin 1. fıkrasındaki; "Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez," ve 2. fıkrasındaki; “Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır” biçimindeki emredici düzenleme ile geriye yürüme yasağının zamanaşımı yönünden de kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla sanıklara müsnet suçlar yönünden, zamanaşımı hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin görüşlerin hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşması olanaklı değildir. Sanıkların eylemlerine uyan ve daha lehe olması nedeniyle uygulanan suç tarihi itibariyle mer'i 765 sayılı TCK’nın 146/1. maddesinde yaptırım olarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmektedir. Aynı Kanunun 104/1 maddesinde ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbet hapis cezası için 20 yıllık dava zamanaşımı süresi belirlenmiştir. Zamanaşımını kesici nedenler gerçekleştiğinde bu süre yarı oranında uzayarak (TCK madde 104/2) 30 yıla çıkacaktır. Somut olayda suç tarihleri 02.01.1980 ve 12.09.1980 tarihleridir. Bu tarihten itibaren asli ve fevkalade zamanaşımı süresinin geçtiği sabittir. III-SONUÇ: Yukarıdaki açıklanan nedenlerle; Askeri darbe yapılarak anayasal düzenin cebren değiştirilmesi veya teşebbüs edilmesi, mülga 765 sayılı ve halen yürürlükte bulunan 5237 sayılı ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiştir. 1982 Anayasanın geçici 15. maddesi bir hukuka uygunluk nedeni olmadığı gibi, af kanunu da değildir. Zira darbe yönetimi, darbenin suç oluşturmadığı kanaatinde olduğundan 2 Ocak 1980 tarihinde gerçekleşen darbeye teşebbüs eylemini bu madde kapsamına alınma ihtiyacı hisedilmemiştir. Geçici 15. madde hükmü “olağan dışı dönemde yapılan işlemlere kolaylık sağlamak için” konulmuştur. Bu düzenleme ile darbe yönetimi kurul halinde verdikleri karar ve tasaruflardan dolayı yargı yoluna başvurulmamasını temin etmek amacı gütmüşlerdir, aksine görüş savunulsa bile maddenin lafzının açıklığı karşısında bu görüşe itibar etme olanağı bulunmamaktadır. Suç oluşturan fiiller, 'karar ve tasaruuf' kapsamında olmadığından cezai yönden bir güvence sağlamayacaktır. Anayasanın 83. maddesinde düzenlenen yasama dokunulmazlığı ile Geçici 15. maddenin aynı imkanı sağladığı görüşü isabetli değildir. Her iki norm tamamen farklı alanları düzenlemektedir. Bu nedenle Geçici 15. maddenin yürürlükte olduğu dönemde, 83. maddede olduğu gibi zamanaşımının duracağına ilişkin yerel mahkeme görüşü hukuki dayanaktan yoksundur. Suç tarihinde yürürlükte olması ve sanıklar lehine sonuç doğurması nedeniyle uygulanan 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinde tanımlanan Anayasal düzene karşı suçun, aynı kanunun 102/1 ve 104/2 maddeleri gereğince dava zamanaşımına uğradığı anlaşılmakta ise de, sanıkların, hüküm verildikten sonra, kararın temyizi aşamasında, ...’in 09.05.2015 tarihinde, ...'nın da 09.07.2015 tarihinde öldükleri nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.09.2012 tarih ve 158-1773 sayılı kararında ayrıntısı açıklandığı üzere; ölüm halinde sanığın cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasına, niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler dışında hiçbir şekilde devam olunamayacağından ve bu kapsamda zamanaşımına ilişkin değerlendirme de yapılamayacağından kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri, katılan ... ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de temyize tabi hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 21.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.