Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2015/6665 · K. 2017/3586

16. Ceza Dairesi         2015/6665 E.  ,  2017/3586 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna aykırılık, Terör örgütünün propagandasını yapma Hüküm : 1-Sanıklar hakkında: a-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ayrı ayrı; TCK'nın 314/3 ve 220/6. maddeleri delaletiyle TCK'nın 314/2, 220, 62, 53/1-3, 58/9. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca mahkumiyet, b-2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ayrı ayrı; 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesi ve TCK'nın 62, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında: Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan; 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesi ve TCK'nın 62, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde; I-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırılık suçlarından kurulan hükümler yönünden, 1-Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında güvenlik güçlerince yapılan ihtar yanında zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar edilmesi halinde 2911 sayılı Kanun uyarınca atılı eylemin suç teşkil edeceği nazara alındığında; dosya kapsamına göre; iddianameye konu olaylar sırasında, terör örgütünün eylem çağrıları üzerine üniversite kampüsünde toplanan ve eylem yapan grubun içerisinde yer aldıkları tespit edilen sanıkların, güvenlik güçlerince dağılmaları yönünde yapılan ihtar ve zor kullanma sonrasında olay yerinde yeniden toplanan grup içerisinde bulunup bulunmadıkları, gerekirse tutanak tanıkları da dinlenerek duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesinden sonra sonucuna göre atılı suçlar yönünden sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-Uygulamaya göre de; TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu, II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde; İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26’ncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10’uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için; a-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması, b-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya birkaçını korumaya yönelik olmalıdır. c-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2 maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; a-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, b-Slogan atılması, c-Ses cihazları ile yayın yapılması, d-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır. T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10’uncu maddesi iç hukukumuza dair düzenlemeye dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (... Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve .../Türkiye davası). Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir. Bu açıklamalar ışığında dava dosyasına yansıyan deliller kapsamında somut olay incelendiğinde; Olay tarihinde gerçekleşen cezaevlerindeki açlık grevine girişen mahkumlara destek vermek ve uygulamaları protesto etmek amacıyla kolluk güçlerinin kontrolü altında olaysız sonuçlanan gösteride, taşınan pankartların içerik itibariyle terör örgütlerinin cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini övücü, teşvik edici ve yücelten nitelikte bulunmadığı cihetle terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşmadığı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, 2-Uygulamaya göre de; a-Sanıklar hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi sırasında uygulama maddesi olarak TCK'nın 50/1-a. maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, b-Adli para cezalarının yerine getirilmemesi halinde 6545 sayılı Kanunla değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi uyarınca infaz aşamasında resen uygulama yapılabileceği nazara alındığında hüküm fıkrasında TCK'nın 52/4. maddesi gereğince ihtarat yapılması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.