Yargıtay 6. Ceza Dairesi · E. 2015/7885 · K. 2016/1229

6. Ceza Dairesi         2015/7885 E.  ,  2016/1229 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Yağma Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: I- Sanıklar ... ... ve ... ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde; Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanıkların hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; ancak, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildikleri takdirde, kendi altsoyları üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluklarının sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ... ve ... ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK'nın 53. maddenin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, "Sanıkların kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1. maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum oldukları hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına" cümlesinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, II- Sanık ... ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde; Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanık hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme yaptırılıp raporunun aldırılmaması ve aynı maddenin 3. fıkrası gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmama nedeninin gerekçeli kararda tartışılmaması, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ... ve savunmanının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, bu sanık yönünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 24.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI İncelenen dosya içeriğine göre, İddianame ve ek iddianame ile; “..01/02/2015 suç tarihinde ..şüpheliler ... ve ...'un, yaşı nedeniyle hakkındaki hazırlık evrakı ayrı yürütülen ... ile birlikte ...gece sayılan zaman diliminde ...müştekiye ait işyerine geldikleri, müştekiye ''parayı ver lan !'' diye bağırdıkları, aralarında ...'un kavanoz ile müştekiye vurarak onu BTM ile giderilebilir şekilde yaraladığı; ancak yaralamanın yağma suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiği, müştekinin para vermemesi ve direnmesi üzerine şüphelilerin eylemlerini tamamlayamadan işyerinden ayrıldıkları, bu şekilde üzerlerine atılı (birden fazla kişi tarafından birlikte gece vakti silahla Yağmaya teşebbüs) suçunu işledikleri..” iddiasıyla haklarında Ağır Ceza Mahkemesine TCK'nın 149/1-a-b-c-h, 35, 31/3 (26/09/1997 doğumlu Mücahit yönünden), 63. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış, Yerel mahkemece birleştirilerek görülen davada 16/06/2015 tarihli verilen nihai karar ile; sanıklar ... ve ...'un sübut bulan atılı “Nitelikli Yağma” suçundan eylemlerine uyan TCK'nın 149/1-a-b-c-d-h, 35/2, 62/1. maddeleri gereğince sonuç olarak 7'şer yıl 6'şar ay hapis cezasına, suça sürüklenen çocuk Mücahit'in ise 149/1-a-b-c-d-h, 35, (yaşı nedeniyle) 31/2, 62/1. maddeleri gereğince sonuç olarak 5 yıl hapis cezasına mahkumiyeti yönünde hüküm kurulmuştur. Karar gerekçesinde, S.S.Çocuk ...'in suç tarihinde 15-18 yaş gurubu içerisinde olması nedeniyle cezasından TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca indirim yapıldığı belirtilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde; “..Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine ...göre, ...yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle ..hükmün onanması..” talep edilmiş, Temyiz incelemesini yapan Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairemiz 24/02/2016 tarihli ilamı ile de S.S.Ç. .... hakkında kurulan hüküm, sadece; “..suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanık hakkında 5395 s. ÇKK'nın 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme yaptırılıp raporunun aldırılmaması ve aynı maddenin 3. fıkrası gereğince ...aldırılmama nedeninin gerekçeli kararda tartışılmaması...” yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı; 26/09/1997 doğumlu olan ve 01/02/2015 suç tarihinde, içinde bulunduğu 17 yaş itibarıyle fiili işlediği sırada ve yine hakkında yerel mahkemece mahkumiyet kararının verildiği 16/06/2015 tarihinde 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış (inceleme tarihi itibarıyla ise artık doldurmuş) bulunan S.S.Ç. .... hakkındaki hükmün, başkaca bozma nedenleri bulunmaksızın sadece, sosyal inceleme raporu aldırılmaması ve aldırılmama nedeninin tartışılmaması yönünden bozulmasının, konuya ilişkin Yasa, Yönetmelik, Ceza Kanunu hükümleri ile usule aykırılık, ayrıca yargılamanın hızlılığı ve usul ekonomisi ilkeleri ile bu yönüyle de mağdur haklarını ihlal teşkil edeceği noktasındadır. Öncelikle, konuya (suça sürüklenen çocuklar, sosyal inceleme raporları, çocukların algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin araştırılması değerlendirilmesi ve varlığını takdir yetkisi, anlama ve kusur yeteneğinin cezalandırmaya etkisi) ilişkin mevzuat hükümlerine bakacak olursak; I. Genel Olarak 20. Yüzyıl, çocukların yetişkinlerden farklı olduğunun ve korunması gerektiğinin vurgulandığı, suça yönelen çocuklar için uluslararası birtakım düzenlemelerin gerçekleştiği bir dönem olmuştur: Türkiye'nin 20-30 Eylül 1990 da imzaladığı ve 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasanın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini alan, Çocuğun yaşama, korunma, gelişim ve katılım haklarına işaret eden Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve bununla tanınan hakların korunması için Yargı mercileri önünde usule ilişkin haklar tanıyan, Avrupa Konseyi B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmeleri, tüm çocuklar için sosyal adaleti sağlamayı hedeflemektedir. Suça yönelen çocuklar açısından sözleşmenin, bu hedefi gerçekleştirmesinde Çocuk Adalet Sistemi'nin kurum ve kuruluşlarının yanında, bu sistemin belkemiğini oluşturan Sosyal İnceleme Raporları ve Gözetim Raporlarının rolünü vurgulamak gerekir. Bunun için, çocukların suça yönelme nedenlerini ele almak önem taşımakta; çocukların suça yönelmesini açıklamada olduğu kadar, onların toplumla bütünleşmesi için gereken adımların atılmasında da sistemsel bir bakış açısı getirilmiş olmaktadır. Çok sistemli bir olgu olan çocuk suçluluğunu analiz ederken ve müdahalede bulunurken çocuğun ve çevresinin ihtiyacı doğrultusunda gerekli tüm sistemlerin değerlendirilmesi ve sürece dahil edilmesi zorunludur. Bu raporlar, suça yönelen çocukların içinde bulunduğu koşulların “nasıl”ını, suça yönelme nedenlerini ortaya koyar; güçlendirilmesi, toplumla bütünleştirilmesi sürecinde de “neye ihtiyacı” olduğunu anlayabilme ve değerlendirebilme olanağı sağlar. Yani SİR ve Gözetim Raporları, çocukların suça yönelme nedenleri, kişiliklerinin gelişimi ve ihtiyaç duydukları müdahalenin içerildiği sosyo-legal belgelerdir. Çocukların ceza hukukundaki yeri ve çocukların korunmasında uluslararası sözleşme ve protokoller bakımından incelendiğinde; II. Türkiye’de Sosyal İnceleme Raporları (SİR) ve GÖZETİM Raporlarının Yasal Düzenlemeler Çerçevesinde Yeri: 07/11/1979 kabul ve 21/11/1979 yürürlük tarihli 2253 sayılı 'Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 'Ceza veya tedbir uygulanmasından önce yapılacak inceleme' başlıklı (06/11/1981 - 2552/8 m. ile değişik) 20. maddesinde; 1. fıkrasında; “Bu Kanunda gösterilen ceza ve tedbirlerin uygulanmasından önce küçüğün işlediği suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yönünden bedeni, akli ve ruhi durumu mütehassıs kimselere tespit ettirilir.”, 2. fıkrası 1. cümlesinde; “..Ceza ve tedbirin uygulanmasından önce gerekirse küçüğün aile, terbiye, okul durumu, gidişatı, içinde yetiştiği ve bulunduğu şartlar veya bunlar gibi gerekli görülen sair hususlar çocuk mahkemeleri nezdinde görevlendirilmiş olan sosyal hizmet uzmanları veya yardımcıları veya pedagog veya psikolog veya psikiyatr gibi uzmanlar marifetiyle araştırılır..” Hükmüyle, sosyal inceleme raporları (SİR) düzenlenmiştir. 03/07/2005 kabul ve 15/7/2005 ( 49/1.a-b bendlerinde belirtilen hükümleri dışındaki diğer hükümleri ) yayımı tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun; 1. maddesinde bu Kanunun, amacının; “korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemek..” olduğu vurgulanmış, 2. maddesinde, Kanunun; “..korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usûl ve esaslarına, ...ilişkin hükümleri..” kapsadığı ifade edilmiş, 'Tanımlar' başlıklı 3/1. maddesinde ise; “..Bu Kanun uygulamasında: a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda, 1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu, 2. Suça sürüklenen çocuk: Kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu, ..e) Sosyal çalışma görevlisi: Psikolojik danışmanlık ve rehberlik, psikoloji, sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun meslek mensuplarını ..ifade eder.” tanımlarına yer verilmiş, Sosyal çalışma görevlilerinin nitelikleri, Kanunun 'Mahkemeler..' başlıklı Üçüncü kısım 'Sosyal İnceleme' üst başlıklı Üçüncü Bölüm 'SOSYAL ÇALIŞMA GÖREVLİLERİ' alt başlıklı 33/1. maddesinde; Adalet Bakanlığınca mahkemelere, çocuk ve aile sorunları ile çocuk hukuku ve çocuk suçluluğunun önlenmesi alanlarında lisansüstü eğitim yapmış olanlar tercih edilmek suretiyle, en az lisans öğrenimi görmüş olanlar arasından yeterli sayıda sosyal çalışma görevlisi atanacağı, şeklinde belirtilmiş, Görevleri, Kanunun 34/1. maddesinde; “..a) Görevlendirildikleri çocuk hakkında derhâl sosyal inceleme yapmak, hazırladıkları raporları kendilerini görevlendiren mercie sunmak, b) Suça sürüklenen çocuğun ifadesinin alınması veya sorgusu sırasında yanında bulunmak, c) Bu Kanun kapsamında mahkemeler ve çocuk hâkimleri tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek..” olarak öngörülmüştür. Kanunun bu hükümleri, 'ÇKK'nın Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in sırasıyla (Amaç) 1., (Kapsam) 2., (Tanımlar) 4/1.a.1-2.f., (Sosyal inceleme - S.Ç.Görevlilerinin atanmaları ve çalışma esasları) 17/1., (Görevleri) 19. maddelerinde olmak üzere benzer şekilde düzenlenmiş, S.Ç.Görevlilerinin atanmasında tercih edilecek "çocuk ve aile sorunları ile çocuk hukuku ve çocuk suçluluğunun önlenmesi" şeklindeki lisansüstü eğitim alanları aynen tekrarlanmış, mezun olunan en az lisans düzeyinde eğitim veren kurumlar ise "psikolojik danışmanlık ve rehberlik, psikoloji, sosyal hizmet alanları" olarak kanuni tanımdaki meslek mensuplarının aynen tekrarı benimsenerek ifade edilmiş (Yönetmelik, m.17/1), SİR raporlarının öncelikle mahkemelere atanan 1. fıkrada sayılan görevliler tarafından düzenleneceği vurgulanmıştır (m.17/2) Öncelikle, iç hukuk ve uluslararası hukuk mevzuatında 'çocuk' tanımının irdelenmesi konuya açıklık getirecektir. Bu bağlamda; çocuk ve suça süreklenen çocuk kavramı iç hukuk mevzuatı bakımından incelendiğinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK) 6/l-c maddesi uyarınca 18 yaşını doldurmamış kişi çocuktur. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun (ÇKK) 3/1-a maddesi uyarınca daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişi çocuktur. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde; 18 yaşını doldurmamış her insan çocuk sayılmıştır. Kişi 18 yaşından önce ergin (reşit) olsa da çocuk sayılmaya devam edecektir. Bu anlamda; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 11. maddesinde erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 12. maddesinde 15 yaşını doldurmuş kişinin anne ve babasının rızası ile ve mahkemenin onayı ile ergin kılınabileceği kabul edilmiş, yine 16 yaşını doldurmuş kişinin hakim kararı ile, 17 yaşını doldurmuş kişinin ise anne ve babasının rızası ile evlenebileceği kabul edilerek evlenmenin kişiyi ergin kılacağı belirlenmiş ise de, bu durumlarda dahi ergin kılınan kişinin çocuk olma hali devam edecektir. 16 yaşında evlenmiş ve bu nedenle ergin sayılmış kişi ile 15 yaşında yargısal karar ile ergin kılınmış kişi TCK ve ÇKK bakımından çocuk olmaya devam edecektir. ÇKK ile getirilen yeni yaklaşım ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir. Çocuk Koruma Kanununun 1. maddesi metninden anlaşılacağı üzere kanunun düzenleme alanına giren iki çocuk grubu bulunmaktadır. Bunlardan ilki 'korunma ihtiyacı olan çocuk' ikincisi ise 'suça sürüklenen çocuk'tur. Kanunun amacı her iki gruba giren çocukların korunması, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasıdır. Çocuk Koruma Kanununun 4. maddesinde ise; kanunun uygulanmasında çocuğun haklarının korunması amacıyla gözetilmesi gereken ilkeler ayrıntılı olarak gösterilmiş. 5. Maddesinde de koruyucu ve destekleyici tedbirler sayılmıştır. Buna göre koruyucu ve destekleyici tedbirler danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirler olarak sayılmıştır. Bunun dışında 5. maddenin 3. fıkrasındaki tedbiri de uygulama imkânı bulunmaktadır. Maddedeki düzenlemede korunma ihtiyacı olan çocukların suça sürüklenip sürüklenmedikleri hususunda bir ayrıma ve kısıtlamaya gidilmediği için sözü edilen tedbirlerin korunma ihtiyacı bulunan çocuklardan suça sürüklenenleri de kapsadığında bir şüphe bulunmamaktadır. III. Çocukların Algılama ve Davranışlarını Yönlendirme Yeteneği, Araştırılması, Değerlendirilmesi ve Varlığını Takdir Yetkisi; 5395 sayılı ÇKK'nın 'SOSYAL İNCELEME' başlıklı 35/1. maddesinde; “..Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır.” hükmü öngörülmüş, Aynı fıkranın devam eden cümlesinde; “..Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin MAHKEME tarafından TAKDİRİnde gözönünde bulundurulur.” denilmiş, Maddenin 3. fıkrasında ise; mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesinin kararda gösterileceği ifade edilmiştir. 1. fıkra metnindeki, "incelemenin gerektiğinde yaptırılacağı" ibaresi ile; koşulsuz bir zorunluluğun değil, ancak gereklilik doğuran hallerin görülmesi halinde yaptırılabileceğinin ifade edildiği açıktır. Bu hüküm, Yönetmeliğin 20. maddesinde ele alınmış, daha ayrıntılı düzenlenmiştir. 'ÇKK'nın Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 'SOSYAL İNCELEME talebi, YAPTIRILMASI ve Değerlendirilmesi' başlıklı 20. maddesi; “(1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep edebilirler..” hükmü öngörülmüş, (2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından SOSYAL İNCELEME yaptırılması zorunludur. (3) ...fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını TAKDİR YETKİSİ münhasıran MAHKEMEYE AİTTİR. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. HÂKİM, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri gözönünde bulundurur. (4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla ADLÎ TIP UZMANI, PSİKİYATRİST ya da zorunluluk hâlinde UZMAN HEKİMden görüş alır. (5) ..., (6) ..., (7) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir.” biçimindedir. Maddenin: 2. fıkrasında; fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama, davranışlarını yönlendirme (KUSUR) yeteneğinin BELİRLENMESİ İŞLEMİ, sadece 12-15 yaş grubu içindeki çocuklar için öngörülmüş bulunmaktadır. Bu da, sözü geçen inceleme açısından diğer 15-18 yaş grubundaki çocukların kapsam dışı bırakıldığını göstermektedir. 1. fıkrada ise; “..Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, ...gerektiğinde (çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren) inceleme YAPTIRILABİLİR. ..çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya bu kimselerin avukatları da ..TALEP EDEBİLİRLER.” denilmekle de, diğer 15-18 yaş grubundaki çocuklar için sosyal inceleme yaptırılmasının zorunlu olmadığı, ancak lüzum görülmesine veya talebe bağlandığı açıkça ifade edilmiştir. Her iki fıkra hükümleri birbirini teyid eder mahiyettedir. 12-15 yaş grubunda bulunan çocukların, genellikle işledikleri fiilin bir haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmakla birlikte, bazı hallerde bu fiili işlemekten kendilerini alıkoyamadıkları gözlenmektedir. Bir başka ifadeyle, bu çocukların davranışlarını hukukun gereklerine göre yönlendirme yeteneği zayıf olabilmekte, hatta bazı durumlarda hiç bulunmamaktadır (Özgenç, İzzet: Türk Ceza Hukuku, Beşinci Bası, Seçkin Yayınevi, s. 348). ÇKK, bu yaş grubu çocukların algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığı ile ceza sorumluluklarının belirlenmesi görevini mahkemeye vermiştir. 35/1. madde uyarınca; MAHKEMELER, alınan ve çocuğun bireysel özelliklerini ile sosyal çevresini gösteren inceleme raporunu gözeterek, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini takdir edecektir. Yönetmeliğin 21/1. maddesinde, yapılan incelemenin özelliğine ve verilen görevin niteliğine göre SOSYAL İNCELEME RAPORLARINDA; “..a) Hakkında inceleme yapılması talep edilen çocuğun; 1) Doğumundan başlayarak geçirdiği gelişim aşamaları, 2) Fiziksel, zihinsel, duygusal, sosyal ve moral gelişim özellikleri, 3) Ailesinin toplumsal, ekonomik ve kültürel durumu, 4) Aile bireyleri arasındaki ilişki, 5) Okul ve iş ortamı ile boş zamanlarını değerlendirdiği çevre, 6) İçinde bulunduğu hukukî durum ve adlî mercilerin müdahalelerini gerektiren olaylar, 7) İnceleme sırasında uzmanlar tarafından tespit edilen davranışları, 8) Suçluluklarına ve topluma uyumsuzluklarına veya korunmaya muhtaç olmalarına neden olan etkenler hakkında bilgiler, b) Çocuğun fiziksel, psikolojik ve sosyal yönden incelenmesi sırasında elde edilen ve olayın açıklanması bakımından önemli görülen bilgiler, c) Çocuk hakkında Kanunun 5 inci maddesinde gösterilen tedbirlerden hangisinin yararlı olacağına, tedbirin yanında denetim altına alınmasına gerek olup olmadığına dair öneriler, d) Çocuk hakkındaki tedbir veya denetim kararlarının ne kadar süre ile uygulanması gerektiğine ilişkin öneriler, e) Çocuklar ve ailelerine uygulanabilecek özel tretman veya psikiyatrik tedavi hususunda öneriler..” hususlarının tamamına veya bir kısmına yer verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu raporda, bu Kanun kapsamındaki onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçları algılama/kavrama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hususunda sonuç değerlendirmesinde bulunulamaz. (Yönetmelik, m.21/2) Zira, kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi münhasıran Mahkemeye/ HÂKİME AİTtir. Ancak, mahkemenin takdirinde, SİR raporu gözönünde bulundurulacaktır. (Yönetmelik, m.21/3, Kanun, m.35/1) Görevlendirilen bilirkişinin, çocuğun işlediği fiille ilgili olarak kusurluluğun özünü oluşturan algılama ve hareketlerini yönlendirme (irade) yeteneğinin varlığını tespit görevi ve yetkisi yoktur. O, yalnızca çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenleyebilir. (Özgenç: Türk Ceza Hukuku, s. 359) Ancak, bilirkişinin hazırladığı raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri; bu yaş grubundaki çocukların kusur yeteneğini belirlerken hâkim gözönünde bulunduracaktır. (Yön. m.20/3) Suça sürüklenen çocukların, işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının takdiri bakımından her somut olayda ayrı ayrı araştırılmalıdır. Nitekim madde metninde işlenen fiilin anlam ve sonuçlarının algılanmasından söz edilmiş, genel olarak algılama yeteneğinin araştırılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla hâkim, bu yaş grubundaki çocukların kusur yeteneğinin olup olmadığını, her somut olaya münhasıran unsurları gösterilen suça ilişkin fiile göre takdir etmelidir. Yargıtay da, çocuğun algılama ve irade yeteneğinin genel olarak belirlenmeyip, her bir suç bakımından ayrı ayrı araştırılması gerektiği görüşündedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 14.10.2009 tarihli ve 2008/4473, 2009/5953 kararında; “..Suç tarihinde 1215 yaş grubunda olan sanık hakkında adam öldürme suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususunda rapor aldırılmadan, sopa ile yaralama fiilini algılama yeteneğine ve bu fiille ilgili davranışları yönlendirme yeteneğine sahip olduğu kanaatini bildirir rapor ile yetinilerek eksik soruşturma ile karar verilmesinin bozmayı gerektirdiği..” sonucuna varılmıştır. Fiili işlediği sırada 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar ile onbeş-onsekiz yaş grubundaki sağır ve dilsizlerin, işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur (Yönetmelik, m.20/2). Ancak Hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlamını ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alacaktır (Yön. m.20/4). Her ne kadar ÇKK’da bu konuda bir hüküm bulunmamakta ve fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin saptanmasında, Kanun'un 35. maddesinde sadece sosyal çalışma görevlisinin düzenleyeceği bir inceleme raporunun alınmasından söz edilmekte ise de, mahkemenin algılama yeteneğine ilişkin tespitini yapmasından önce sosyal inceleme raporu yanında ADLİ TIP UZMANI, PSİKİYATRİST ya da zorunluluk hâlinde UZMAN HEKİMden görüş alınması, Yönetmeliğin 20/4. maddesinde bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın m. 31/2'de, bu dönem çocuklarının cezalandırabilmeleri, işledikleri fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını algılaması ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması koşuluna bağlanmıştır. 15-18 yaş grubu çocuklar, ancak bu durumda kusur yeteneğine sahip kabul edilecekler ve dolayısıyla ancak bu halde ceza sorumluluklarının varlığından söz etmek mümkün olabilecektir (Centel, NurZafer, Hamide Çakmut, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, Dördüncü Bası, s. 360). Bu kapsamdaki çocukların bazıları bakımından, örneğin hırsızlık, cinsel istismar ya da saldırı veya taciz suçuna ilişkin davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığından söz edilebilecekken, bazıları bakımından içinde bulundukları sosyal çevreve çocuğun bireysel özellikleri gözetildiğinde işlenen fiilin anlamı ve sonuçları ile davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olduğundan söz edilemeyebilecektir. Bu nedenle kusurluluğun dayanağını oluşturan "işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılanması ve davranışların yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması” ölçütünün TCK’nın 31’inci maddesinde öngörülmesi ve bunların belirlenmesinin, ÇKK'nın 3’üncü maddesindeki tanımıyla "Psikolojik danışmanlık ve rehberlik, psikoloji, sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun meslek mensuplarını” ifade eden sosyal çalışma görevlilerinin düzenledikleri rapora ve hâkimin takdirine bırakılması isabetli olmuştur. Suç eylemini gerçekleştirdiği sübut bulan çocuğun algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğine ilişkin yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde oluşan taktirine göre çocuk mahkemesi; – Ya, yeterince gelişmemiş olduğu ve eyleme ilişkin kusur yeteneğinin bulunmadığı, – Veya, yeterince gelişmiş olduğu ve eyleme ilişkin kusur yeteneğinin bulunduğu, Sonucuna varmış olacaktır. IV. Suça Sürüklenen Çocukların Algılama/Kusur Yeteneklerinin Cezalandırmaya Etkisi 26/09/2004 kabul ve 12/10/2004 yayım tarihli olup ( 344/1.a-b bendlerinde belirtilen madde ve fıkraları dışındaki diğer hükümleri ) 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler' üst başlıklı İKİNCİ BÖLÜMünün 'Yaş küçüklüğü' başlıklı 31. maddesinin; 1. fıkrasında; “Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.” hükmü öngörülmüş, 2. fıkrasında; “..Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında... cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu halde ...verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.” hükmü ile ikili bir ayrıma gidilerek bu dönem çocuğunun işlemiş olduğu fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı, algılayabiliyor ise davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususlarının belirlenmesi, ceza sorumluluğu için ölçüt kabul edilmiş, verilecek cezada da indirim yapılmasının öngörüldüğü özel bir ceza sorumluluğu getirilmiş, 3. fıkrasında ise; “..fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında... cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu halde ...verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz.” denilerek, verilecek cezada ikinci fıkradakinden daha az indirim yapılması, dolayısıyla yaşlarının büyüklüğü ile orantılı olarak daha fazla ceza verilmesi benimsenmiştir. Madde, yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisini; a) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar, b) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar, c) Fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlar, Olmak üzere üç farklı dönem içerisinde ele alıp düzenlemiştir. Buna göre: Suça sürüklenen çocuklardan fiil tarihinde; A — 12 yaşını doldurmamış olanların ceza sorumluluğu olmadığı için haklarında ceza kovuşturması yapılamaz. İzlenen suç ve ceza politikasının gereği olarak failin fiili işlediği sırada henüz 12 yaşını bitirmemiş olması kusurluluğu mutlak surette ortadan kaldıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu yaş grubundaki çocuklar hakkında soruşturma işlemleri yapılır, ancak ceza kovuşturması yapılamaz. Soruşturma sonucunda çocuğun eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği sonucuna varılırsa, çocuk hakimince hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. TCK m. 56. da bu tedbirlerinin neler olduğu ve ne suretle uygulanacaklarının ilgili kanunda gösterileceği belirtilmiş olup, bu kanun 5395 sayılı ÇKK'dır. B — 12-15 yaş grubunda olanların cezalandırabilmeleri, algılaması ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Bu yaş grubu çocukların ceza sorumluğu işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığına bağlıdır. Pek tabi bu kararın verilebilmesi için öncelikle çocuğun eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği tespit edilmelidir. Aksi takdirde çocuğun beraatine karar verilmelidir. 1 ~ Bu suçla ilgili olarak kusur yeteneği bulunmayanlar hakkında mahkemece beraat kararı verilemez. Bu yaş grubundaki çocukların ceza sorumluluklarının bulunup bulunmadığı açılacak kamu davası sonucunda çocuğun SİR raporundaki ailevi, sosyal, ekonomik, psikolojik koşulları ile eğitim durumuna ilişkin tespitler ve adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimin görüşü dikkate alınarak bizzat ÇOCUK MAHKEMEsi tarafından belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda mahkemece çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği kabul edilirse ceza sorumluluğu yoktur ve hakkında CMK m. 223/3-a uyarınca “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilip, (TCK m. 31/2, 56. md.ler yollaması ile 5395 sy m.5) çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Kanun 12 yaşını doldurmamış olan çocuklar ile ilgili güvenlik tedbiri uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanımış iken, 12-15 yaş grubuna giren ve işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemesi nedeniyle ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklarla ilgili güvenlik tedbiri uygulanmasını zorunlu tutmuş, bu konuda hâkime takdir yetkisi vermemiştir. 2 ~ İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmiş bulunan 12-15 yaş grubu çocuklar, bu durumda kusur yeteneğine sahip kabul edilecekler ve dolayısıyla ceza sorumluluklarının varlığından söz etmek mümkün olabilecektir (Centel, NurZafer, Hamide Çakmut, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, Dördüncü Bası, s. 360). Bu kapsamdaki suça sürüklenen çocuklar hakkında ceza yaptırımı uygulanacak, ancak indirimli cezaya hükmolunacaktır. ÇKK’nın 11'inci maddesindeki "Bu Kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılır.” hükmüne göre; haklarında ceza yaptırımı uygulanması halinde, ayrıca çocuklara özgü koruma ve güvenlik tedbirlerine hükmedilemeyecektir. “..diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 5237 sayılı TCK'nın 31/2. ve 5395 sayılı ÇKK'nın 11/1. maddeleri uyarınca, 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından uygulanabileceği gözetilmeden, cezai sorumluluğu olan ve haklarında mahkumiyet kararı verilen suça sürüklenen çocuk hakkında anılan 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesi 1. fıkrasının “b” bendinde yazılı tedbire hükmedilmesi, ...Bozulmasına, “...” ilişkin kısım çıkartılarak ...hükmün Düzeltilerek Onanmasına.” (Yargıtay 2. CD, 25.11.2013, 2013/5946 - 27539) Mahkemece, bu dönemdeki çocuğun işlediği fiille ilgili olarak algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığına kanaat getirilirse, Kanunumuza göre artık çocuk hakkında cezaya hükmedilecektir. Ancak bu cezamiktarında, 61. maddedeki sıra ve esaslar dâhilinde, 31. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen miktar ve oranlarda indirim yapılacaktır. 12-15 yaş arasındaki çocukların işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği varsa, bunlar hakkında yalnızca cezada indirime gidilmekte, tedbir öngörülmemektedir. Ceza Genel Kurulu kararlarında da bu husus vurgulanmaktadır: “..Görüldüğü üzere, TCK sadece fiili işlediği tarihte 12 yaşını doldurmamış ve 12-15 yaş grubu içinde olup da işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmeyen çocuklar için, diğer bir anlatımla sadece ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklar için güvenlik tedbiri öngörmüş, ceza sorumluluğu bulunan çocuk sanıklar hakkında indirilmiş cezaya hükmolunmasını kabul etmiş, ceza yerine veya ceza yanında güvenlik tedbiri uygulanmasını ise kabul etmemiştir... ...Şu halde, gerek TCK’da gerekse ÇKK’da 12-15 yaş grubunda olup, ceza sorumluluklarının bulunduğu kabul edilen çocuk sanıklar hakkında “suça sürüklenen çocuk” sıfatı ile 'güvenlik tedbiri'ne hükmedilmesinin kanuni dayanağı yoktur. Kanuni dayanağı bulunmayan bir tedbir çocuğun yararına da olsa uygulanamaz. Zira Anayasanın 38/3. maddesi uyarınca ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. TCK’nın 2. maddesi uyarınca kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz..” (Yargıtay CGK, 26.03.2013, 2012/9-1468 - 101) Nitekim öğretide de; "...TCK'nın 31/2. maddesinde 12-15 yaş grubundaki kişilere işledikleri fiilin anlam ve sonuçlarını algılamaları ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin bulunması halinde tedbir yerine ceza uygulaması öngörülmüştür" (Artuk, Gökcen, Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2012, s. 494), "12-15 yaş arasındaki çocukların işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği varsa, bunlar hakkında yalnızca cezada indirime gitmekte, tedbir öngörülmemektedir" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara, Ekim 2012, s.306; ), "...Türk Ceza Kanunu, 'normatif olarak' azalmış kusur yeteneği bulunduğunu kabul ederek, ceza sorumluluğu bulunan çocuk için, sadece ‘indirimli ceza’ öngörmekte ceza yanında çocuklara özgü güvenlik tedbiri uygulanmasını kabul etmemektedir" (Feridun Yenisey, Mukayeseli Hukuk Açısından Ceza Sorumluluğu Yaşı Ceza Sorumluluğu Olmayan Çocuklar ve Gençler İçin Ceza Hukukunda Uygulanan Alternatif Yaptırımlar, UNICEF raporu, 07.05.2007) "...Cezaya hükmeden hakim, çocuğa, "suça sürüklenen çocuk" sıfatı ile güvenlik tedbirine hükmedemez…" (Doğan Kubilay Turan, Türk Ceza Hukukunda Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Güvenlik Tedbirleri, Ankara, 2006, Yüksek Lisans Tezi, s. 94) şeklindedeki açıklamalarla bu hususa işaret edilmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.02.2009 gün ve 8879-738, 2. Ceza Dairesinin 21.01.2013 gün ve 16073-564, 6. Ceza Dairesinin 28.02.2013 gün ve 5290-3611, 8. Ceza Dairesinin 25.04.2012 gün ve 157-13904, 9. Ceza Dairesinin 15.05.2012 gün ve 7999-6418, 13. Ceza Dairesinin 12.12.2012 gün ve 9661-26753, 14. Ceza Dairesinin 02.07.2012 gün ve 2634-7543 ve 15. Ceza Dairesinin 25.06.2012 gün ve 5146-39875 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. “..12-15 yaş grubunda olup, ceza sorumlulukları bulunan çocuk sanıklar hakkında “suça sürüklenen çocuk” sıfatı ile ÇKK’nın 5. maddesindeki “koruyucu ve destekleyici” güvenlik tedbirlerine hükmolunmayacak ise de, henüz ceza sorumluluklarının bulunup bulunmadığının belirlenmediği aşamada gerek soruşturma gerekse kovuşturmada sırasında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilmesi mümkündür. Ancak açıklandığı üzere, MAHKEMECE sanığın cezai sorumluluğunun bulunduğunun BELİRLENMESİ HALİNDE artık güvenlik tedbirine hükmedilemeyecektir. Yine 12-15 yaş grubunda olup cezai sorumluluklarının bulunduğu kabul edilen çocuk sanıklar hakkında “suça sürüklenen çocuk” sıfatı ile güvenlik tedbirine hükmedilememesi, bu çocuğun aynı zamanda korunmaya muhtaç bir çocuk olması durumunda “korunmaya ihtiyaç duyan çocuk” sıfatıyla hakkında güvenlik tedbiri kararı verilemeyeceği anlamına da gelmeyecektir..” (Yargıtay CGK, 26.03.2013, 2012/9-1468 - 101) C — Fiili işlediği sırada 15-18 yaş grubunda olan çocukların ise; Kural olarak kusur yeteneğine sahip oldukları, yani ceza sorumluluklarının bulunduğu kabul edilir. Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş ve fakat henüz on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklar, normal koşullarda, gerçekleştirdikleri davranışların hukukî anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla birlikte; bu kişilerin, davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterince gelişmemiş olabilmektedir. Bu nedenle, bu yaş grubunda suç yoluna girmiş olan çocukların, işledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak kabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan bu çocuklar hakkında kural olarak indirilmiş cezaya hükmedilir. Bu yaş grubundaki çocukların suçun anlam ve sonuçlarını kavrayamadıkları iddiası, tam ve kısmi akıl hastalığına ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilir. “..Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen 30/03/2010 tarihli Sosyal İnceleme Raporunda Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde tedavi gördüğü ve işlediği suçları bu hastalığın etkisiyle gerçekleştirmiş olabileceğinden bahisle uzman bir doktor tarafından rapor tanzim edilmesinin uygun olduğunun bildirildiğinin anlaşılması karşısında, öncelikle adı geçen Hastaneden suça sürüklenen çocuğa ait dosyanın getirtilmesinden sonra işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olup olmadığı konusunda CMK'nın 74. maddesi de nazara alınarak rapor aldırılmasından sonra, ..sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi..” ( Yargıtay 5. CD. 15/12/2014, 2013/7260 - 12693 ) Bu genel açıklamalardan sonra, Konuya ilişkin Yargıtay Daireleri ve CGK kararlarına göz atacak olursak; Uygulamada, yargısal kararlarda öne çıkan noktalarda; – Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında "sosyal inceleme raporu" alınması veya alınmama gerekçesinin karar yerinde gösterilmesinin zorunlu olduğunun, – 12-15 yaş grubundakiler hakkında zorunlu olan SİR raporu alınması ile birlikte/yanısıra adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk halinde uzman hekimden de görüş/rapor alınması gereğinin, – Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunanlar hakkında ise SİR raporu alınması yada alınmama halinde gerekçe gösterilmesinin yasal bir zorunluluk olmadığının, Vurgulandığı görülmektedir. 1 – İlk örneğe ilişkin kararlar; Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Kanunun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadan, aynı Kanunun 35/3. maddesine göre de sosyal inceleme yaptırılmamasının gerekçesi gösterilmeden yazılı biçimde eksik kovuşturma ile hüküm kurulması... ( Yargıtay 2. CD. 04/12/2013, 2013/5615 - 28814 ) ( 19/06/2014) Suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı ÇKK’nın 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu alınması gerektiğinin gözetilmemesi, ..Bozulmasına..(Beraat kararında) (Yargıtay 4. CD, 19.10.2015, 2015/21109 - 36006) 2 – Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında alınması zorunlu olan "sosyal inceleme raporu" ile birlikte/yanısıra adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk halinde uzman hekimden de görüş/rapor alınması gereğine ilişkin karar örnekleri; Suç tarihinde 12-15 yaşları arasında bulunan suça sürüklenen çocuk ... ...'un, 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamayacağı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda uzman doktor raporu alınıp sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, suça sürüklenen çocukla yüz yüze görüşme yapılamadan alınan ve yetersiz olan sosyal inceleme raporuyla yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması... ( Yargıtay 2. CD. 21/03/2013, 2013/5759 - 5924...Hırsızlık ve Mala zarar verme, mahkumiyet kararı ) - Suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda olan sanıkların, 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususunda uzman hekim raporu aldırılması zorunluluğu, - Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanıklar hakkında 5395 sayılı Kanunun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılması ya da aynı Kanunun 35/3. maddesine göre sosyal inceleme yaptırılmamasının gerekçesinin gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Bozulmasına... ( Yargıtay 2. CD. 25/12/2013, 2013/2969 - 27472...Hırsızlık suçu, Beraat kararı ) Mahkeme tarafından Devlet Hastanesine yazılan 29.03.2011 tarihli müzekkerede suç tarihi de belirtilerek suça sürüklenen çocuğun işlediği hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarıyla ilgili olarak fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığının sorulduğu, söz konusu yazı üzerine pskiyatri alanında uzman doktor tarafından düzenlenen raporda suça sürüklenen çocuğun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği ve hareketlerini yönlendirme yeteneğinin bulunduğunun belirtilmesi karşısında; düzenlenen rapor yeterli olduğundan tebliğnamedeki bu konudaki bozma düşüncesine katılınmamış, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir... ( Yargıtay 2. CD. 04/12/2013, 2013/5615 - 28814 ) ( 29/06/2012 ) Suç tarihinde on iki yaşını tamamlayıp on beş yaşını bitirmeyen suça sürüklenen çocuk hakkında, TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda, Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/4. maddesine göre alınan sosyal inceleme raporu ile birlikte, dosya gönderilerek adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk halinde uzman hekimden görüş alınmadan eksik incelemeyle karar verilmesi, ...Bozulmasına... (Yargıtay 4.CD. 27/05/2015, 2015/6842 - 29868... Tehdit ve Yaralama suçu, beraat kararı ) ..Suçları işlediği sırada 12-15 yaş aralığında olan suça sürüklenen çocuk hakkında Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2-4. maddesinde belirtildiği üzere sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiillerin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi hususlarında rapor alınmadan eksik soruşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması.. ( Yrg.5. CD. 15/04/2014,2013/491-4185...Görevi yap.iç.Direnme ve Hakaret ) SSÇ hakkında düzenlenen 30/03/2010 tarihli SİR raporunda Manisa Ruh Sağlığı ve Hast. Hastanesinde tedavi gördüğü, işlediği suçları bu hastalığın etkisiyle gerçekleştirmiş olabileceğinden bahisle uzman bir doktor tarafından rapor tanzim edilmesinin uygun olduğunun bildirildiğinin anlaşılması karşısında, öncelikle adı geçen Hastaneden suça sürüklenen çocuğa ait dosyanın getirtilmesinden sonra işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olup olmadığı konusunda CMK'nın 74. maddesi de nazara alınarak rapor aldırılması, ..sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi... ( Yargıtay 5. CD. 15/12/2014, 2013/7260 - 12693 ) 3 – Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunanlar hakkında ise SİR raporu alınması yada alınmama halinde gerekçe gösterilmesinin zorunlu olmadığına ilişkin karar örnekleri; Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan “çocuk sanık” hakkında, 5395 s. ÇKK’nın 35. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi ile 5237 s. TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bu yaş gurubunda olan çocuklara sosyal inceleme raporu alınması için yasal bir zorunluluk bulunmadığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamış... ( Yargıtay 2. CD. 21/10/2013, 2013/1717-23718...Suç eşyası kabul edil. suçu, mahkumiyet kararı ) Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 06.01.2011 tarihli tensip kararıyla “15 yaşından büyük olması nedeniyle 5395 sy ve ilgili Yönetmelik hükümlerine göre SİR raporu alınmasına takdiren yer olmadığına” ilişkin karar verildiği anlaşıldığından, SİR alınması ve inceleme yaptırılmaması halinde mahkemece gerekçe gösterilmesi gerektiğine dair tebliğnamedeki (2) no'lu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. ... BOZULMASINA... ( Yargıtay 2. CD. 20/11/2013, 2013/5066-27098...Hırsızlık suçu, mahkumiyet ) 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35. maddesinde mahkemece "gerektiğinde" sosyal çalışma görevlisinden sosyal inceleme raporu alınabileceği hususunun düzenlendiği, 15-18 yaş aralığında bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmün gerekçesinde "Dosyada suça sürüklenen çocuğun şahsi ve sosyal durumu ile ilgili yeterli bilgi bulunduğundan yaşı da dikkate alınarak 5395 sayılı ÇKK'nın 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu alınması gerekli görülmemiştir" denilmek suretiyle gerekçe gösterilmesi karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, .....sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir... ( Yargıtay 5. CD. 17/11/2014, 2013/7576 - 10974...Mahkumiyet kararı )Tüm dosya kapsamı incelendiğinde ...(10/10/2011-02/05/2012) suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan “çocuk” sanıklar hakkında, 5395 s. Kanunun 35/1-2. cümle ve TCK'nın 31/3. madde hükümleri dikkate alındığında, SİR raporu alınması veya rapor alınmama gerekçesinin karar yerinde gösterilmesi yasal bir zorunluluk olarak değerlendirilmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ...bozma öneren düşüncelerine iştirak edilmemiştir... ( Yargıtay 4.CD. 10/03/2016, 2015/28907 - 4566...Tehdit suçu, Mahkumiyet kararı ) Suç tarihinde 15-18 yaş aralığında bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu düzenlettirilmemiş ise de, 5395 sayılı ÇKK'nın bu konuyu düzenleyen 35. maddesinde bu hususun mahkemenin takdirine bırakılmış olması, OLAYın üzerinden GEÇEN ZAMAN ve failin MEVCUT YAŞI da nazara alınarak eksikliğin GİDERİLMESİNDE HUKUKİ YARAR BULUNMAMASI sebebiyle tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, ...sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. ...Düzeltilerek Onanmasına... ( Yargıtay 5. CD. 21/10/2014, 2013/3677-9921...Görevi yaptırmamak için direnme ve Hakaret, mahkumiyet kararı) Suça sürüklenen çocuğun yargılama aşamasında 18 yaşını doldurmuş olması nedeniyle SOSYAL İNCELEME RAPORU ALINMAMASININ SONUCA ETKİLİ OLMAMASI karşısında; tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. ...Bozulmasına...( Yargıtay 5. CD. 01/12/2014, 2013/10352 - 11912...Mahkumiyet kararı ) Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: İlgili Kanun ve Yönetmelikte, değişik yaş grublarındaki çocuklar için ayrı fıkralar halinde öngörülen hükümlerin sıralanış ve ele alınış şekli, kanun tekniği ve metodolojisine bakıldığında; Yönetmeliğin 20/2. maddesi-fıkrasında; fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme (KUSUR) yeteneğinin BELİRLENMESİ İŞLEMİ, sadece 12-15 yaş grubu içindeki çocuklar için öngörülmüş bulunmaktadır. Bu da, sözü geçen inceleme açısından diğer 15-18 yaş grubundaki çocukların kapsam dışı bırakıldığını göstermektedir. 1. Fıkrada ise; “..Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, ...gerektiğinde (çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren) inceleme yaptırılabilir. ..çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya ..avukatları da ..talep edebilirler.” denilmekle ve, Kanunun 35/1. maddesinde ise; “..Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır.” hükmü öngörülmüş olmakla da; Diğer 15-18 yaş grubundaki çocuklar için sosyal inceleme yaptırılmasının zorunlu olmadığı, ancak lüzum görülmesine veya talebe bağlandığı açıkça anlaşılmaktadır. Keza, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması nedeniyle ceza sorumluluğunun bulunmaması hâli, sadece fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olanlar için öngörülmüş bulunmaktadır. Bu dönem çocuğunun işlemiş olduğu fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı, algılayabiliyor ise davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususlarının belirlenmesi, ceza sorumluluğu için ölçüt kabul edilmiş, verilecek cezada da indirim yapılmasının öngörüldüğü özel bir ceza sorumluluğu getirilmiştir. Fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış olanlar hakkında ise; doğrudan, verilecek cezada indirim yapılması (önceki yaş grubundan daha az) benimsenmiştir. Hal böyle olunca; Sistem olarak, kanunen ceza sorumluluklarının varlığı kabul edilen, sadece haklarında verilecek cezada (daha az) indirim yapılması benimsenen 15-18 yaş grubu suça sürüklenen çocuklar için, "işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme" kusur yeteneklerinin mahkeme tarafından takdiri sözkonusu dahi olmadığından; dolayısıyla (sözkonusu olmayan bu hususun takdirinde gözönünde bulundurulmak üzere) haklarında sosyal inceleme yaptırılması ve rapor alınması da bahis mevzuu edilemeyecektir. Kanun koyucunun abestle iştigal etmeyeceği aşikardır. Bütün bu anlatılanlar, sosyal inceleme yaptırılması zorunluluğu yönünden 15-18 yaş grubundaki suça sürüklenen çocukların kapsam dışı bırakıldığını göstermektedir. Nitekim bu husus, Yargıtay kararlarında aşağıdaki şekilde vurgulanmıştır: Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan “çocuk” sanık hakkında, 5395 s. ÇKK’nın 35. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bu yaş gurubunda olan çocuklara sosyal inceleme raporu alınması için yasal bir zorunluluk bulunmadığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır... ( Yargıtay 2. CD. 21/10/2013, 2013/1717 - 23718 ) Tüm dosya kapsamı incelendiğinde ...suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan “çocuk” sanıklar hakkında, 5395 s. Kanunun 35/1-2. Cümle ve TCK'nın 31/3. madde hükümleri dikkate alındığında, SİR raporu alınması veya rapor alınmama gerekçesinin karar yerinde gösterilmesi yasal bir zorunluluk olarak değerlendirilmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ...bozma öneren düşüncelerine iştirak edilmemiştir... ( Yargıtay 4.CD. 10/03/2016, 2015/28907 - 4566 ) Dosya kapsamına göre, 26/09/1997 doğumlu olan ve 01/02/2015 suç tarihinde 17 yaşı içerisinde yani 15-18 yaş grubunda bulunan S.S.Ç. Mücahit, Yargıtay Dairemizdeki inceleme tarihi itibarıyla ise 18 yaşını artık doldurmuştur. Hakkında başkaca bozma nedeni bulunmamaktadır. Ortaya çıkan bu duruma göre: Bozma nedeni sayılan neden; ne 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar temyize ilişkin maddelerinin uygulanacağı belirtilen, Temyiz hükümleri yönünden halen yürürlükte bulunan 1142 sayılı CMUK'nın ‘Temyiz Sebebi’ başlıklı 307. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “temyizin, ancak hükmün kanuna aykırı olması nedenine dayanacağı”, ne de ‘Kanuna muhalefet halleri’ başlıklı 308. maddesinde “8 bend halinde (5271 sy m. 289/1. de aynı doğrultuda a' dan i' ye kadar 9 bend halinde) olmak üzere sınırlı sayılan hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında sayılmamıştır. Bu haller ile bir tutulmasını gerektiren dosyaya özel bir gereklilik de yoktur. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 1. maddesi ile görevi “..adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii..” ve bağımsız bir yüksek mahkeme olarak belirlenen Yargıtay’ın misyonu, adli uyuşmazlıkları; insan hakları, evrensel hukuk değerleri ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın temel ilkeleri ışığında, toplumun adalet duygusunu tatmin edecek şekilde eşitlikçi, saydam, tarafsız, bağımsız, güvenilir ve insan onuruna uygun bir yaklaşımla; makul sürede, etkili ve verimli yöntemlerle, yasalara uygun biçimde nihai olarak çözümleyerek ülke genelinde içtihat birliğini gerçekleştirmektir. Vizyonu, Adli yargı teşkilatının önderi olarak; yargılama faaliyetinin, hukuk devleti gereklerine uygun biçimde gerçekleştirilmesini sağlayan, ulusal ve uluslararası alanda örnek, güvenilir ve saygın bir yüksek mahkeme olmaktır. Bu amaca ulaşabilmede, hesap verme sorumluluğu; kurumsal öğrenmeye ve buna bağlı olarak sürecin çağdaş adalet yönetimi gereklerine uygun olarak hızlandırılması ile faaliyetlerdeki iyileşmenin sürekliliğine, bu suretle etkinlik ve verimliliğin artırılması da Yargıtay’a karşı var olan saygı ve güven düzeyinin artırılmasına olumlu katkıda bulunacaktır. Yargıtay 5. C.D'nin aşağıdaki kararlarında da bu ilkeler benimsenmiştir: Suç tarihinde 15-18 yaş aralığında bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu düzenlettirilmemiş ise de, 5395 sayılı ÇKK'nın bu konuyu düzenleyen 35. maddesinde bu hususun mahkemenin takdirine bırakılmış olması, OLAYın üzerinden GEÇEN ZAMAN ve failin MEVCUT YAŞI da nazara alınarak eksikliğin giderilmesinde HUKUKİ YARAR BULUNMAMASI sebebiyle tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, ...sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. ...Düzeltilerek Onanmasına... (21/10/2014, 2013/3677 - 9921) Suça sürüklenen çocuğun yargılama aşamasında 18 yaşını doldurmuş olması nedeniyle SOSYAL İNCELEME RAPORU ALINMAMASININ SONUCA ETKİLİ OLMAMASI karşısında; tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. ( 01/12/2014, 2013/10352 - 11912 ) Bu nedenlerle sonuç olarak; Sayın çoğunluğun, 26/09/1997 doğumlu olan ve 01/02/2015 suç tarihinde, içinde bulunduğu 17 yaş itibarıyle fiili işlediği sırada ve yine hakkında yerel mahkemece mahkumiyet kararının verildiği 16/06/2015 tarihinde 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış (inceleme tarihi itibarıyla ise artık doldurmuş) bulunan S.S.Ç. ... hakkında kurulan hükmün, başkaca bozma nedenleri bulunmaksızın sadece, sosyal inceleme raporu aldırılmaması ve aldırılmama nedeninin tartışılmaması yönünden bozulmasının, konuya ilişkin Yasa, Yönetmelik, Ceza Kanunu hükümleri ile usule aykırılık, ayrıca yargılamanın hızlılığı ve usul ekonomisi ilkeleri ile bu yönüyle de mağdur haklarını ihlal teşkil edeceği kanaatinde olduğumdan, Yüksek Daire sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.