Yargıtay 19. Ceza Dairesi · E. 2015/8882 · K. 2015/7751

19. Ceza Dairesi         2015/8882 E.  ,  2015/7751 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 11 - 2013/114537 MAHKEMESİ : Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesi TARİHİ : 01/06/2010 NUMARASI : 2009/467 (E) ve 2010/392 (K) SUÇ : 213 Sayılı Kanuna Aykırılık Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvuru süreleri, kararın niteliği ve suç tarihlerine göre dosya incelendi, Anayasa'nın 40/2, CMK'nın 34/2 ve 232/6. maddelerinde öngörülen yöntemlere uygun olmayan karar açıklaması karşısında, sanık R.. C..'un da temyizi süresinde kabul edilerek, gereği görüşülüp düşünüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, 1-Sanık S.. Ş..'ün savunması alınmadan hakkında mahkûmiyet kararı verilerek CMK'nın 193/2 maddesine aykırı hareket edilmesi, 2- 28.08.2008 tarihli vergi tekniği raporunda; 03.03.2008 tarihli arama kararına istinaden Ankara Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğü görevlileri tarafından gerçekleştirilen oparasyon kapsamında sanık R.. C..'un iş yerinde yapılan aramada ele geçen bilgi ve belgelerden faydalanılarak yapılan incelemeler sonucu sanıkların atılı suçu işlediği belirtilmiştir. CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar düzenlenmiş ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesindeki suçlar yönünden anılan Kanun'un 142 ve devamı maddelerinde aramanın usul ve şartları ayrıca hükme bağlanmıştır. Buna göre vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemini genel kolluk görevlileri değil, vergi inceleme elemanları gerçekleştirilecektir. VUK'nın 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ililişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilebilir ise de VUK’nın 359. maddesi kapsamındaki bir suç soruşturmasında arama kararı ve aramanın gerçekleştirilmesi işleminin VUK hükümlerine göre yapılması gerekir. Aksi halde elde edilecek delil hukuka aykırı olacağından, hükme esas alınamayacaktır. Bu itibarla delillerin hukuka uygun elde edilip edilmediği ve aramanın yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi yönünden, sanıklar hakkında hangi suç nedeniyle soruşturmaya başlandığının, en başından beri vergi suçundan soruşturma yapılıp yapılmadığının tespiti ve arama kararı ile bu kararın icrasına ilişkin arama ve el koyma tutanaklarının aslı veya onaylı örneklerinin getirilmesi, öte yandan 213 sayılı VUK' nın 227/3 ve 230. maddelerinde öngörüldüğü üzere anılan suçun oluşabilmesi için vergi tekniği raporunda dökümü yapılan ve sahte olarak düzenlendiği iddia edilen faturaların yasada öngörülen zorunlu bilgileri içermesi gerektiğinden, 2007 ve 2008 takvim yıllarında düzenlenen faturalardan kanaat oluşturacak sayıda onaylı suret yada asılları getirtilerek incelenmesi, soruşturma aşamasında polisteki beyanında suça konu ''L...LTD'' şirketinden aracı Beytullah Yılmaz vasıtasıyla komisyon karşılığı fatura aldığını beyan eden Hasan Basri Şanlıtürk ile adını zikrettiği B.Y. ve fatura kullanıcıları mükelleflerden kanaat oluşturacak sayıda tanığın dinlenmesi, gerektiğinde sanıklar ile yüzleştirilerek faturaları kimden, hangi ticari ilişki nedeniyle aldıklarının sorulması, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/5548 soruşturma numaralı dosyası akıbetinin araştırılarak dava açılmış ise dosyanın incelenmesi, özetinin duruşma tutanağına yansıtılarak bağlantılı yada mükerrer olup olmadığının belirlenmesinden sonra hukuki durumun takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, 3-Kabul ve uygulamaya göre de; a-2007 ve 2008 takvim yıllarına ilişkin son faturanın tanzim tarihleri olan 31/12/2007 ve 09/02/2008 tarihlerinin suç tarihleri olduğu gözetilmeksizin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun ile değişik 359/b-1 maddesindeki cezanın onsekiz aydan üç yıla kadar hapis iken 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle anılan maddedeki suç için üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmesi karşısında lehe yasa değerlendirmesi yapılmadan TCK'nın 7/2.maddesine muhalefet edilmesi ve 2008 takvim yılına ilişkin suçlar bakımından eksik cezaya hükmolunması, b- Aynı takvim yılı içerisinde değişik zamanlarda birden fazla fatura düzenlendiğinin anlaşılması karşısında TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin değerlendirilmemesi, c-Düzenlenen fatura sayısı ve tutarına göre TCK'nın 3 ve 61. maddeleri gözetilerek alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle cezaya hükmolunması gerektiğinin düşünülmemesi kanuna aykırı, d- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması, nedeniyle bu hususun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık S.. Ş.. müdafii ile sanık R.. C..'un temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, sanıkların kazanılmış haklarının CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca saklı tutulmasına, 25.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.