Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/11190 · K. 2018/9215

11. Ceza Dairesi         2016/11190 E.  ,  2018/9215 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet Sanık hakkında 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık müdafiinin temyiz talebi ile katılan vekilinin sadece avukatlık ücretine yönelik temyiz talebinin incelenmesi: Sanığın, suç konusu faturaları düzenleyen şirketin ortağı ve müdürü olduğunu, ancak sahte fatura düzenlenmesi konusunda bilgisinin bulunmadığını savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için; 1- Her takvim yılına ait faturalardan kanaat verecek sayıdaki asıllarının getirtilmesi, sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, ...’a ait olduğunu söylemesi halinde; ...'ın CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve faturalar kendisine gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, 2- ... da faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya ...'a ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, 3- Faturalardaki yazı ve imzaların, ...'a ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi hakkında suç duyurusunda bulunulması, dava açıldığı takdirde bu dava ile birleştirilmesi, 4- Faturalardaki yazı ve imzaların, gerek sanığa gerekse ...'a ait olmadığının saptaması halinde; faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 5- Kabule göre; a) 2007 takvim yılı yönünden; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 4369 sayılı Kanun ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde aynı suçun cezası üç yıldan beş yıla kadar hapis olarak belirlenmiş ise de aleyhe olan bu hükmün uygulanamayacağı gözetilmeden, alt sınırı 18 ay olan temel cezanın, teşdiden uygulandığına ilişkin bir gerekçe de gösterilmeden, 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini, b) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, c) 1136 sayılı Kanun'un 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği halde, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 19.11.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.