Yargıtay 18. Ceza Dairesi · E. 2016/1146 · K. 2020/68

Ceza Genel Kurulu         2016/1146 E.  ,  2020/68 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 104-146 Sanık ...’ın fuhşa aracılık etme suçundan TCK’nın 227/2, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2012 tarihli ve 104-146 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.03.2016 tarih ve 23753-3954 sayı ile; "...Kolluk tarafından yapılan çalışmalar neticesinde, dosyanın diğer sanığı olan ...'a ait evde fuhuş yapıldığının tespit edilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile o konutta yapılan aramanın, CMK'nın aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin 'Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı yapılan bu arama sonucu elde edilen diğer delillerinde hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.05.2016 tarih ve 165270 sayı ile; “...Uyuşmazlığa konu olayda, aramaya dört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasında; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır. Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin 'hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil' olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir. Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak 'mutlak delil yasakları' ve 'nisbi delil yasakları' kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları; 1- Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması, 2- Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması, 3-Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi) 4- Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler, Olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hâkim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak 'kamu yararı' bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir. Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; 'herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını' gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur. Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi 'Cumhuriyet Savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu' bulunmadan yapılan bir aramada, CMK'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, sanığının herhangi bir hak ihlali iddiasında bulunmadığı, kaldı ki olay yerinde bulunan ve haklarında bir işlem yapılmayan tanıklar ..., ...ve ... huzurunda yapılan aramada herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil etmemeleri kabul edilemez bulunduğundan aksi yöndeki kabule dayalı Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerektiği ,” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 28.06.2016 tarihli ve 11909-14274 sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İnceleme dışı sanık ... hakkında fuhuş suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yoluna tabi olması nedeniyle bu karara yönelik temyiz istemi hakkında Özel Dairece incelenmeksizin iade kararı verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında fuhşa teşvik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 227. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suç nedeniyle gerçekleştirilen arama işlemi sırasında 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin 4. fıkrası uyarınca o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmamasının arama işlemini hukuka aykırı hâle getirip getirmediğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 14.12.2010 tarihinde kolluk görevlileri tarafından “Ortacami Mahallesi, Yunusbey Caddesi, ...” adresinde fuhuş yapıldığı, adreste ikamet eden şahsın fuhuş suçuna aracılık ettiği, kendisi ile birlikte bulunan kadınlara yer temin ettiği gerekçesiyle belirtilen yerde geceleyin bir defaya mahsus arama izni verilmesinin talep edildiği, aynı tarihte Cumhuriyet savcısı tarafından; "Gecikmesinde sakınca bulunduğu, suç delillerinin tespiti amacıyla geceleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına, suç unsuru bulunması hâlinde onaya sunulmak üzere el konulmasına" şeklinde usulüne uygun olarak arama kararı verildiği, 14.12.2010 tarihinde saat 19.30’da kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; yapılan aramada evde tanıklar ..., ... isimli şahısların bulunduğu, tanıkların para karşılığı cinsel ilişkiye girmek için eve geldiklerini, cinsel ilişkiye girmek için kendilerine sanık ...’ın aracılık ettiğini, sanık ...’ın para karşılığında cinsel ilişkiye girecekleri evi temin ettiğini beyan ettikleri, yapılan kimlik tespitinde evde sanıklar ..., ..., mağdure ... ve tanık ...’nin bulunduğu, Anlaşılmıştır. Mağdure ... Kollukta; olay günü sanık ...’in telefonla kendisini aradığını, müşterilerin geleceğini ve sanık ...’nin evine gitmesini söylediğini, tanıklar ... ve ...’ın kendileriyle cinsel ilişkiye girmek için geldiklerini, sanık ... ile ücrette anlaştıklarını, tanıklardan birisinin parayı vereceği esnada polislerin gelerek kimliklerini ve arama kararını gösterdiklerini, mahkemede; fuhuş amacıyla bir araya gelmediklerini, sivil kıyafetli polislerin gelerek tutanak tuttuklarını, tutanağı okumadan imzaladıklarını, Tanık ...Kollukta; mağdure...’in evine temizlik amacıyla gittiğini, temizliğe başladıktan sonra birkaç erkeğin eve geldiğini seslerinden anladığını, yaklaşık yarım saat sonra polislerin eve geldiğini, Tanık ... Kollukta; cinsel ilişkiye girmek için tanık ... ile birlikte arama yapılan eve gittiklerini, ödemeyi isimlerini Derya ve Hüsniye olarak bildikleri sanıklar... ve Hüsne’ye yapacakları sırada polislerin geldiğini, mahkemede; olay günü para karşılığında cinsel ilişkiye girmek için gittikleri evde sanıklar..., Hüsne ve mağdure...’in olduğunu, ilişkiye girmeden polislerin geldiğini, Tanık ... Kollukta; ismini Derya olarak bildiği kişiyi arayarak ilişkiye girmek için kadın ayarlamasını istediğini, tanık ... ile birlikte aramanın yapıldığı eve gittiklerini, ismini Hüsniye olarak bildiği kişiye evinde ilişkiye girmeleri ve Derya olarak bildikleri kişiye ilişkiye girmek için para verecekleri esnada polislerin geldiğini, mahkemede; olay günü tanık ... ile birlikte arama yapılan eve para karşılığında cinsel ilişkiye girmek için gittiklerini, şartları konuştuktan sonra polislerin geldiğini, Tanıklar Serkan Özdil ve Uğur Uzun Mahkemede; polis memuru olarak görev yaptıklarını, olay günü ihbar üzerine arama yapılan eve gittiklerini, evde 4 kadın ve 2 erkek olduğunu, Tanık... Mahkemede; polis memuru olduğunu, ihbar üzerine arama izni ile gittikleri adresin kapısını çaldıklarını, evde para karşılığı cinsel ilişkiye girmek için geldiklerini söyleyen tanıklar ... ve ...’in bulunduğunu, İnceleme dışı sanık ... müdafisi hazır bulunmadan Kollukta; yaklaşık bir yıldır para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, ilişkiye girmek için evine gelen kadınlardan da para aldığını, olay günü sanık ...’in kendisini telefonla aradığını, müşterilerin geleceğini söylediğini, sanık ... geldikten sonra iki erkek şahsın geldiğini, para hususunda sanık ... ve mağdure...’le anlaştıklarını, paraları alacakları esnada polislerin kapıyı çaldıklarını, kimliklerini ve arama izinlerini gösterdiklerini, Mahkemede; kendisini tanıyan bazı kişilerin telefonla sanık ...’i aradığını ve görmeye geleceklerini...’e söylediklerini, Hamiyet’in bu hususu kendisine ilettiğini, sanık ... ve mağdur ...’le kendisine ait evde oturdukları esnada 4 kişinin eve gelerek polis olduklarını söylediklerini, evinde fuhuş yaptırmadığını, yapanlardan para almadığını, kollukta müdafisi hazır bulunmadan verdiği ifadesini kabul etmediğini, okumadan imzaladığını, Beyan etmişlerdir. Sanık ... müdafisi hazır bulunmadan Kollukta; para karşılığı cinsel ilişkiye girerek geçimini temin ettiğini, olay günü bir kişinin aradığını, ilişkiye girmek istediğini söylediğini, sanık ... ve mağdure...’in müşterileri kabul ettiklerini, müşterileri kendisinin kapıda karşılayıp eve davet ettiğini, mağdure... ile kendisinin gelen kişilerle para konusunda anlaştıklarını, o esnada polislerin geldiğini, arama kararını gösterdiklerini, mahkemede; olay tarihinde tanımadığı bir telefon numarasından arama yapıldığını, arayan kişilerin sanık ... ile görüşmek istediklerini söylediklerini, Hüsne’nin hâlâ aynı evde oturup oturmadıklarını sorduklarını, arayan kişilere Hüsne’nin aynı yerde oturduğunu, oraya gelmelerini söylediğini, evde mağdur ..., tanık... ve sanık ... ile oturdukları sırada kapının çaldığını, gelen 4 kişiyi Hüsne’nin de tanımadığını, pazarlık yapmadıklarını, gelen kişilerin polis kimliklerini gösterdiklerini, kollukta müdafisi hazır bulunmadan verdiği ifadesini kabul etmediğini, okumadan imzaladığını savunmuştur. Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, "arama işi, taharri", aramak ise “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s. 113). Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18). Arama kişilerin konut ve eklentileri, iş yerleri, araçları, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup, cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır. Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür. 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir. Kanun koyucu "bulundurulur" demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, "arama yapabilmek için" demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır. Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır. Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nın 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır. Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK'nın 116. maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenleme özel bir önem arz etmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir. Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her hâlükârda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez. 5271 sayılı CMK'nın "Aramada hazır bulunabilecekler" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrası kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Hâlbuki CMK'nın 120. maddesinin birinci fıkrasında aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması hâlinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK'nın 120. maddesinin birinci fıkrası aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur (Veli Özer Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 360; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18). CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarih ve 147-159 ile 13.03.2012 tarih ve 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin “her ne pahasına olursa olsun” araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Öğretide; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511.); "Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu 'bulundurulur' diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar" (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121.); "Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK'ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK'nın 217/2 (CMUK'nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz" (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557.); "Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkân tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması hâlinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir." (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252.); "Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)." (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165); “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini 'önemsiz', 'ihmal edilebilir', 'ihlali mutlak hakları zedelemeyen' gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları 'olmasalar da olur' kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır" (... Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda oy birliğiyle verilen 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 numaralı bireysel başvuru kararında; "...Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir. Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir. Yargılama, 'arama' ve 'arama esnasında elde edilen eşyalar' üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23.1.2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin 'bilirkişi raporları' ile kollukça tanzim edilmiş 'tespit tutanağı'dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir" şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak telakki edilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir. Bilindiği üzere Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatlar yeniden gözden geçirilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 464-132 sayılı kararında aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmış, arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer deliller incelenmiş, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği gözetilerek hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda mahalle muhtarı haricinde arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda oy çokluğuyla verilen 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 numaralı bireysel başvuru kararında ise; “Somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2008 tarihli kararına istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 23:30 sıralarında yapılan, başvurucunun da hazır bulunduğu arama sonucunda, başvurucunun mahkumiyetine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir. Ancak bu arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşulardan ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır. Bu noktada konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın, bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine etki edip etmediği ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin incelenmesi gerekir. Başvuruya konu arama işlemi sırasında ihtiyar heyeti azaları veya komşulardan iki kişi bulundurulmamış ise de aynı zamanda ihtiyar heyeti azası olan muhtar hazır bulundurulmuştur. Ayrıca, elde edilen deliller (§ 8) muhafaza altına alındıktan sonra durum nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiştir. Başvuru formu ekinde yer alan arama tutanağının ilgili kısımları şöyledir: ‘… tespit edilen şaraplar geçici olarak muhafaza altına alınmış olup, ... 2’şer adet gerekli numune muhafaza altına alınarak günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısı B… Ö…’e haber verilmiş, kendisi ikamete gelerek ev sahibine şarap imal etme ruhsatının olup olmadığını sormuş, ev sahibinin ruhsatının ve üretim izninin olmadığını, fakat 2 ay önce ruhsat için başvurduğunu başvuru evraklarını beyan edebileceğini belirtmesi üzerine şahsa bunun haricinde evinde ve deposunda herhangi bir zarar ve ziyanının olup olmadığı savcı tarafından sorulmuş olup, şahsın zarar ve ziyanım yoktur demesi üzerine, … iki adet kapı savcının talimatıyla mühürlenerek deponun anahtarı ev sahibi olan Jakop GABRİEL’e teslim edilmiş, olay ile ilgili olarak … şahsın yüzüne karşı tüm yasal hakları okunarak gerekli yasal işlem yapılmak üzere … yakalanarak Asayiş Büro Amirliğine intikal ettirilmiş …’ Görüldüğü üzere, arama işlemi sırasında hazır bulunmayan Cumhuriyet savcısı, arama işleminin tamamlanmasını müteakiben arama mahalline gelmiş ve başvurucuya, arama işlemi ve elde edilen suç eşyası ile ilgili sorular sormuştur. Buna karşılık başvurucu, gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında, gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine ve gerçekliğine yönelik somut herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Başvurucu, her ne kadar kolluk tarafından alınan ifadesinde ve İlk Derece Mahkemesi önündeki savunmasında, arama sonucunda ele geçirilen şarapların bir kısmının kendisine ait olduğunu, bir kısmının ise başka şahıslara ait olduğunu iddia etmiş ise de belirtilen suç eşyasının zilyedi olduğunu inkâr etmemiştir. Dolayısıyla, başvurucunun bu savunmasının, bireysel başvuru kapsamında ileri sürülen arama işlemindeki hukuka aykırılık iddiasıyla ilgisi olmadığı gibi, arama işleminin sıhhati ve anılan suç eşyasının gerçekliğine de bir etkisi bulunmamaktadır. Arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilemediği gibi, başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir somut iddia ileri sürülmemiştir. Dolayısıyla, her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de arama işleminin yukarıda belirtilen icra ediliş yöntemi nazara alındığında, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Sonuç itibarıyla, başvurucu hakkında iç hukuka uygun bir şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında, başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği gibi, başvurucu da bu kapsamda herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Bu çerçevede, başvuruya konu arama işlemindeki anılan eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir.” şeklinde sonuca ulaşmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; "Ortacami Mahallesi, Yunusbey Caddesi, ..." adresinde fuhuş yapıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince belirtilen adreste Cumhuriyet savcısından geceleyin bir defaya mahsus arama izni verilmesinin talep edilmesi üzerine Cumhuriyet savcısınca gecikmesinde sakınca bulunduğundan, suç delillerinin tespiti amacıyla geceleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına ve suç unsuru bulunması hâlinde el konulmasına karar verildiği, kolluk görevlilerince arama yapılan konutta sanık ..., inceleme dışı sanık ..., mağdure..., tanıklar..., ... ve ...’ın olduğunun belirlendiği, tanıklar ... ve ...’ın aşamalarda ve mahkemedeki beyanlarında arama yapılan konuta para karşılığı ilişkiye girmek için gittiklerini belirttikleri, tanık...’nin kolluk ifadesinde arama yapılan konutu temizlediği esnada eve erkek şahısların geldiğini, temizliğe devam ettiğini, yarım saat sonra polislerin geldiğini, mağdure...’in kollukta, sanık ...’in bulduğu şahıslarla para karşılığında ilişkiye girmek için inceleme dışı sanık ...’nin evine geldiğini, mahkemede ise evde fuhuş amacıyla bir araya gelmediklerini, oturdukları sırada sivil kıyafetli polislerin gelerek tutanak tuttuklarını, tutanakları okumadan imzaladıklarını beyan ettiği, sanık ...’in mahkemede evde tanık..., mağdure... ve inceleme dışı sanık ... ile oturdukları sırada eve sivil giyimli dört polis görevlisinin geldiğini, inceleme dışı sanık ...’nin ise evde mağdure... ve...’le oturdukları sırada sivil kıyafetli dört polisin geldiğini savundukları, inceleme dışı sanık ... ve sanık ...'in kollukta müdafileri hazır bulunmadan ifade verdikleri ancak bu ifadelerini mahkemede kabul etmedikleri, tutanak mümzilerinin duruşmada tanık olarak ifadelerinde ihbar üzerine gittikleri evde 4 kadın ve 2 erkeğin bulunduğunu belirttikleri, Yerel Mahkemece dosyadaki tanık ifadeleri ve mağdure beyanı gözetilerek sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, yapılan aramanın ve sanıkların müdafileri olmadan alınan beyanlarının hükme esas alınmadığı olayda; 5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu, 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağının ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağının açıklandığı hususları karşısında arama işleminin ve bu işlem sonucunda elde edilen ve Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin de “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” olduklarının kabulü gerekir. Bu nedenle haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 06.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.