Yargıtay 19. Ceza Dairesi · E. 2016/11728 · K. 2017/247

19. Ceza Dairesi         2016/11728 E.  ,  2017/247 K. "İçtihat Metni" www...com isimli internet sitesinde 09/02/2014 tarihinde yayınlanan "Başbakan...a, ...'da hazırlanıp gönderilen raporda neler var 2” başlıklı yazıya ilişkin olarak ilgilisi ... vekilinin erişimin engellenmesi talebinin kabulüne dair Bursa 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 26/12/2014 tarihli ve 2014/2058 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın keza kabulüne ilişkin Bursa 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/02/2015 tarihli ve 2015/768 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 31/05/2016 gün ve 5590 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/06/2016 gün ve KYB.2016-266144 sayılı ihbarnamesi ile daireye gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede; Dosya kapsamına göre, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunu’nun 9/1. maddesinde “İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.” ve anılan maddenin 3. fıkrasında “İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, itiraz merciince erişimin engellenmesi talep edilen yazının basın özgürlüğü kapsamında kaldığı gerekçesiyle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de talepte bulananın milletvekili olduğu ve haber tarihi itibariyle konunun güncel olduğu anlaşılmakla birlikte, söz konusu yazı içeriğinin haber verme hakkının sınırlarını aşar nitelikte ve talepte bulunanın kişilik haklarına saldırı mahiyetinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü; A-İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ İfade özgürlüğü; çoğulcu ve anayasal demokrasilerin temel taşlarındandır. Öğretide farklı tanımlara yer verilmekle birlikte tüm paydaşların üzerinde uzlaştığı genel bir kabulle, ifade özgürlüğü; düşünce ve bilgiye ulaşma (haber alma, bilgi edinme), edindiği fikir ve düşüncelerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve serbestisidir. Böylelikle, ifade özgürlüğü, sadece bir düşünce veya bilginin özü anlamında düşünme, konuşma ve açıklama gibi eylemleri güvence altına almakla yetinmemekte, aynı zamanda “görüşe sahip olma”, “haber ve görüşleri alma, verme ve yayma” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Ayrıca ifade tarzları, biçimleri ve araçları da bu özgürlük kapsamında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğü; insan hakları hukuku belgelerinde ve anayasalarda, kişisel haklar ve ödevler kategorisinde, birinci kuşak haklar arasında yer almaktadır. Bu nedenle ki, devredilmez ve vazgeçilmez bir niteliğe sahiptir. I- DÜZENLEMELER: 10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 19. maddesinde; "Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğü hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve hangi yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir" 16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 19. maddesinde; “1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları söz konusu olmak sızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir.” 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.” 21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şart'nda; “İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışlardır. Bunların korunması ve geliştirilmesi devletin başta gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir.” “...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir.” 13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma’nın 11-71. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır.” Hükümlerine yer verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” 14. maddesinde; “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.” “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” 25. maddesinde; "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz." 26. maddesinde ise; "Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." Şeklinde düzenlemeler yapılarak temel insan haklarından olan düşünceyi açıklama ve yayma ile bilim ve sanat özgürlüğü güvence altına alınmıştır. 1789 Fransız Devrimi ile başlayan ifade özgürlüğünün sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda hukuki normlara konu edilmiştir. II-SINIRLAMALAR: Bu amaçla da: 10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 29. maddesinde; 1. “Herkesin, kişiliğinin serbestçe ve tam gelişmesine olanak veren topluma karşı ödevleri vardır. 2. Herkes haklarını kullanırken ve özgürlüklerinden yararlanırken, başkalarının hak ve özgürlüklerinin tanınması ve bunlara saygı gösterilmesinin sağlanması ve demokratik bir toplumda genel ahlak ve kamu düzeniyle genel refahın gereklerinin karşılanması amacıyla yalnız yasayla belirlenmiş sınırlamalara bağlı olur.” 30. maddesinde de; “Bu bildirgenin hiçbir kuralı, herhangi bir devlet, topluluk veya kişiye, burada açıklanan hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan bir girişimde veya eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz.” 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında; "Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir." 17. maddesinde ise; "Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar, biçimde yorumlanamaz" tarzında düzenlemeler yapılarak devletlere kendi toplumlarını düzenlemeleri bu açıdan da ifade özgürlüğünün sınırlarını, sözleşmenin 10. maddesinde yer alan kriterleri gözeterek çizebilmeleri konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ulusal makamların bu takdir yetkisini sözleşmenin 10. maddesiyle bağdaşır şekilde kullanıp kullanmadıklarını önüne gelen davalar aracılığıyla denetlemektedir. Ulusal makamlar, ifade özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili takdir yetkilerini kullanırken önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, sınırlamada aşırıya gidilmemesi, sınırlamanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması ve yasayla sınırlama getirilmesi hususlarını gözetmek zorundadırlar. Her ne kadar doktrinde bu konuda üye devletlerin aynı ölçüleri benimsemeleri gerektiği savunulmakta ise de değer yargıları ülkeden ülkeye değişmektedir. Çağdaş ülkelerin çoğunda; iftira, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik olan ifadeler düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmemekte, suç sayılmak suretiyle cezalandırılmaktadırlar Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesinde; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." 14. maddesinde: "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." Anayasamızın 26. maddesinin 2. ve devamı fıkralarında ise; "Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngürdüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." Hükümleri yer almaktadır. B-BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ: Anayasamızın “Basın Ve Yayımla İlgili Hükümler” başlıklı bölümünde yer alan “   Basın Hürriyeti” başlıklı 28. maddesinde; “Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. (Mülga ikinci fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./10. md.) Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır. Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır. Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz. Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hakim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir; hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır. Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır. Türkiye'de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milliyetle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı yayımlardan mahkum olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hakim kararıyla toplatılır.” “ Düzeltme Ve Cevap Hakkı” başlıklı 32. maddesinde ise; “ Düzeltme ve cevap hakkı, ancak kişilerin haysiyet ve şereflerine dokunulması veya kendileriyle ilgili gerçeğe aykırı yayınlar yapılması hallerinde tanınır ve kanunla düzenlenir. Düzeltme ve cevap yayımlanmazsa, yayımlanmasının gerekip gerekmediğine hakim tarafından ilgilinin müracaat tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde karar verilir.” 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Amaç Ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde de; “ Bu Kanunun amacı, basın özgürlüğünü ve bu özgürlüğün kullanımını düzenlemektir. Bu Kanun basılmış eserlerin basımı ve yayımını kapsar.” Anılan Kanun’un “Basın Özgürlüğü” başlıklı 3. maddesinde ise; “ Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir. Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir.” 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un “İçeriğinin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9. maddesinde; “(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir. (2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır. (3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir. (4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir. (5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir. (6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir. (9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır. (10) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Anılan Kanun’un “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı 9/A maddesinde ise; “(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Kuruma doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir. (2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklik olması hâlinde talep işleme konulmaz. (3) Başkan, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâl Birliğe bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç dört saat içinde yerine getirir. (4) Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır. (5) Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklar ve doğrudan Kuruma gönderir; aksi hâlde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkar. (6) Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkan tarafından 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesi Kurum tarafından yapılır. (Mülga cümle: 26/2/2014-6527/18 md.) (9) (Ek: 26/2/2014-6527/18 md.) Bu maddenin sekizinci fıkrası kapsamında Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar.” Hükümleri yer almaktadır. Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaat açıklama özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli ve etkin yollarından birisi basındır. Basın özgürlüğü; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir. Düşünceyi açıklama ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından olduğu kadar gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip kişi ve kitleler açısından da temel hak niteliğindedir (Centro Europa 7 S.R.L. ve Di Stefano, § 131). Böylelikle, basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür, diğer yönüyle ise, bu özgürlük, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıdır. Bu şekilde basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından birincil derecede önemi bulunan “halkın gözcülüğü” ya da “bekçisi” görevini yapabilir. Çoğunlukçu, özgürlükçü, demokratik toplumlarda, düşünceyi açıklama özgürlüğü; sadece genel kabul gören ve zararsız veya önemsiz sayılan düşünceler yönünden değil, aynı zamanda halkın bir kısmı tarafından benimsenmeyen kural dışı, hatta rahatsız edici, endişe verici, sarsıcı düşünceler için de geçerlidir. Toplumun ve insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek, doğru ve gerçeğe uygun bilgiler ile donatmak, yaşanan sorun, olay ve oluşumlar hakkında kamuoyunu nesnel bir biçimde aydınlatmak, düşünmeye yönlendirici tartışmalar açmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu suretle denetlemek durumunda olan basının sahip olduğu hakkı hukuka uygun bir biçimde kullandığının kabulü için; açıklama, eleştiri ve değer yargısı biçimindeki bilginin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bağ bulunması, açıklamada küçültücü sözlerin kullanılmaması gerekmektedir. Ancak, basın özgürlüğünün bir dereceye kadar abartma hatta kışkırtmaya başvurma hakkını da içerdiği unutulmamalıdır. Basın ve diğer medya organlarının ifade özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin görüş ve davranışlarını tanıtmak ve yargılamak için en iyi araçlardan birisini sunmaktadır. Şüphesiz ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin (gazeteciler vb...) bu özgürlüğü kullanırken “görev ve sorumlulukları” da vardır. Sözleşme'nin 10. maddesinin gazetecilere tanıdığı güvence, gazetecilerin gazeteci deontolojisine saygı içinde “doğru ve güvenilir” bilgiler sunmaları anlamında iyi niyetle hareket etmeleri koşuluna bağlıdır (Goodwin, § 39; Mc Vicar, § 83-86; Colombani, § 65). Basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda da, daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basın bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirken özle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır. Yine basın, objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle yayın yapmalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınından da basın sorumlu tutulmamalıdır. İnternet, son yirmi yıldır ülkemizde hızla yaygınlaşan ve ifade özgürlüğünün hayat bulduğu bir alandır. Bu deyişle, ifade özgürlüğü konusunda geçerli bütün ilkeler, bu alanda da geçerlidir. Sözleşme'nin 10. maddesi sadece bilgi verme, bilgileri yayma özgürlüğü tanımaz; bu özgürlük aynı zamanda halkın bu bilgileri alma hakkını da içerir (Observer et Guardian, § 59). İnternet siteleri ise, gerek erişilebilir olmaları, gerek de önemli miktarda bilgi saklama ve yayma kapasiteleri nedeniyle, halkın güncel bilgilere erişimini kolaylaştırmakta ve böylece bilginin yayılmasını sağlamaktadırlar. Bu sebeple, internet alanında arşivlerin oluşturulması ifade özgürlüğünün bir parçasıdır (Limited no 1 ve 2, § 27). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Handyside/Birleşik Krallık ( B.No:5493/72, 07/12/1976) kararında "Düşünceyi açıklama özgürlüğü, sadece hoşa giden veya zararsız ya da tepki yaratmaz sayılan haberler veya fikirler için değil, fakat devlete veya halkın bir kısmına ters düşen, şoke eden ya da üzüntüye sevk edenler için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve yeniliğe kucak açma bunu gerektirir ve bunlar olmadan demokratik toplum olmaz" biçimindeki; Lingens/ Avusturya (B.No: 9815/82, 08/0701986) kararında “Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 10(1). fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünün, demokratik toplumun ana temellerinden birini ve yine bu toplumun gelişmesi ve her bireyin kendini gerçekleştirmesi için esaslı şartlarından birini oluşturduğunu hatırlatır. İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10 (2). fıkrasının sınırları içinde, sadece lehte olan veya muhalif sayılmayan veya ilgilenmeye değmez görülen "haber" veya "fikirler" için değil, ama aynı zamanda muhalif olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden haberler veya fikirler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın "demokratik toplum" olmaz (bk. yukarıda geçen Handyside/Birleşik Krallık kararı, parag. 49). Basın söz konusu olduğunda, bu ilkeler ayrı bir öneme sahiptir. Basının, "başkalarının itibarlarını korumak" gibi çizilmiş sınırları aşmaması gerekmekle birlikte, kamunun menfaatinin bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, siyasi meselelerde de haber ve fikirleri iletmek, yine basına düşen bir görevdir. O halde bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırlarına göre daha geniştir. Bir siyasetçi, özel şahıstan farklı olarak, her sözünü ve eylemini bilerek ve kaçınılmaz bir biçimde, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açar; bu nedenle daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadır. Hiç kuşku yok ki, Sözleşme’nin 10/2. fıkrası, başkalarının, yani bütün bireylerin itibarının korunmasına imkan verir; bu koruma, siyasetçileri şahsi sıfatları dışında hareket ettikleri zaman da içine alır. Ancak bu gibi durumlarda söz konusu korumanın gerekleri, siyasi meseleleri açık biçimde tartışmanın yararıyla bağlantılı olarak tartılmalıdır” (bk. yukarıda geçen Lingens/Avusturya kararı, parag. 41-42).; Scharsach ve News Verlagsgesellschaft/Avusturya (39394/98, 13/11/2003) kararında ise “ Bir yandan Rosenkranz’ın bir politikacı olduğu, diğer yandan gazetecilerin ve basının kamuyu ilgilendiren konularda muhalif, çarpıcı, veya rahatsız edici de olsa bilgi ve görüşlerini iletme rolü dikkate alındığında, “gizli Nazi” teriminin kullanılması, mevcut davanın şartları içinde kabul edilebilecek sınırları aşmamıştır(bk. yukarıda geçen Scharsach ve News Verlagsgesellschaft kararı, parag. 45). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesinin 07/02/2012 tarihli Von Hannover-Almanya (no.2) ( BD, no.40660/08 ve 60641/08 ) kararında da; ii. İfade özgürlüğü 101. İfade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen « bilgi » ve « fikirler » için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir: bu yokluğu halinde «demokratik bir toplum» dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. 10. maddede güvence altına alınan bu hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerekir (başka kararlar yanında bakınız Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 49, seri A no 24; Editions Plon/Fransa, no 58148/00, § 42, CEDH 2004‑IV; ve Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July/Fransa [BD], nos 21279/02 ve 36448/02, § 45, CEDH 2007‑IV). iii. Takdir payı 104. Mahkeme bireylerarası ilişkilerde, devlete yüklenen yükümlülükler negatifte olsa pozitifte olsa, Sözleşme’nin 8. maddesine uyulmasını güvence altına alacak tedbirlerin seçiminin prensip olarak sözleşmeci devletlerin takdir yetkisinde olduğunu hatırlatır. Gerçekte özel hayata saygıyı sağlamanın birçok farklı yolu vardır. Devletin yükümlülüğünün niteliği özel hayatın söz konusu olan boyutuna bağlıdır (X ve Y/Hollanda, yukarıda geçen, § 24, ve Odièvre/Fransa [BD], no 42326/98, § 46, CEDH 2003‑III). Aynı şekilde, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında sözleşmeci devletler, bu madde tarafından korunan ifade özgürlüğüne yapılacak bir müdahalenin kapsamı ve gerekliliğini tespit etmek için, belli bir takdir hakkına sahiptirler (Tammer/Estonya, no 41205/98, § 60, CEDH 2001‑I, ve Pedersen ve Baadsgaard, yukarıda geçen, § 68). 105. Ancak bu takdir hakkı, hem kanuna hem de kanunu uygulayan kararlara, bu kararlar bağımsız mahkeme kararları olsa da, uygulanan bir Avrupa kontrolüne tabidir (mutatis mutandis bakınız Peck/Birleşik Krallık, no 44647/98, § 77, CEDH 2003‑I ve Karhuvaara ve Iltalehti, yukarıda geçen, § 38). Mahkeme’nin görevi, bu denetimi yerine getirirken, ulusal yargı mercilerinin yerini almak değil, fakat söz konusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Sözleşme’nin ileri sürülen maddeleriyle uyuşup uyuşmadığını davanın bütün unsurlarını göz önünde bulundurarak belirlemektir (Petrenco/Moldova, no 20928/05, § 54, 30 Mart 2010; Polanco Torres ve Movilla Polanco/İspanya, no 34147/06, § 41, 21 Eylül 2010 ve Petrov/Bulgaristan (kabuledilebilirlik üzerine karar), no 27103/04, 2 Kasım 2010). 107. Ulusal otoriteler bu iki hak arasında Mahkeme içtihadında ortaya konulan kriterlere uygun bir şekilde bir denge kurmuşlar ise, bu durumda Mahkeme’nin düşüncesini iç yargı mercilerinkinin yerine geçirmesi için ciddi nedenlerin olması gerekir (MGN Limited/Birleşik Krallık, no 39401/04, §§ 150 ve 155, 8 Ocak 2011 ve Palomo Sánchez ve diğerleri/İspanya [BD], nos 28955/06, 28957/06, 28959/06 ve 28964/06, § 57, 12 Eylül 2011) iv. Denge kurmak için başvurulan uygun kriterler 108. İfade özgürlüğü hakkı ile özel hayata saygı hakkı arasında bir denge kurulmasıyla ilgili olarak içtihattan çıkan ve mevcut olaya uygulanabilecek olan kriterler aşağıda sayılmıştır. α) Genel yarar nitelikli bir tartışmaya katkı 109. Birinci temel unsur makale veya fotoğrafların basında çıkmasının genel yarar nitelikli bir tartışmaya yapacağı katkıdır (Von Hannover, yukarıda geçen, § 60; Leempoel & S.A. ED. Ciné Revue, yukarıda geçen, § 68; ve Standard Verlags GmbH, yukarıda geçen, § 46). Genel yarar konusu olan şeylerin belirlenmesi davanın şartlarına bağlıdır. Ancak Mahkeme sadece yayımın siyasi konular ya da işlenen suçlarla ilgili olduğu durumlarda (White, yukarıda geçen, § 29; Egeland ve Hanseid/Norveç, no 34438/04, § 58, 16 Nisan 2009; Leempoel & S.A. ED. Ciné Revue, yukarıda geçen, § 72) değil, ama aynı zamanda yayımın sporu ya da ekran artistlerini ilgilendirdiği durumlarda da (Nikowitz ve Verlagsgruppe News GmbH/Avusturya, no 5266/03, § 25, 22 Şubat 2007; Colaço Mestre ve SIC – Sociedade Independente de Comunicação, S.A./Portekiz, nos 11182/03 ve 11319/03, § 28, 26 Nisan 2007; ve Sapan/Türkiye, no 44102/04, § 34, 8 Haziran 2010) böyle bir yararın varlığını kabul ettiğini hatırlatmanın faydalı olduğu kanaatindedir. Buna karşın bir Cumhurbaşkanının evlilikle ilgili olası problemleri ya da ünlü bir şarkıcının mali sorunlarının genel yarar nitelikli bir tartışma kapsamında kaldığı kabul edilmemiştir (Standard Verlags GmbH, yukarıda geçen, § 52, ve Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS), yukarıda geçen, § 43). β) Hedef alınan kişinin ünlülük derecesi ve röportajın konusu 110. Hedef alınan kişinin rol ve fonksiyonu ve röportaj ve/veya fotoğrafa konu faaliyetin niteliği bir önceki kriterle bağlantılı önemli başka bir kriter oluşturmaktadır. Burada normal bireyler ile kamusal şahıs ya da siyasi kişilik olarak kamusal alanda hareket eden bireyleri ayırmak yerinde olur. Kamu tarafından tanınmayan bir kişi özel hayat hakkına ilişkin özel bir korumadan yararlanmayı talep edebilirken, kamu tarafından tanınan bireyler için böyle bir şey söz konusu değildir (Minelli/İsviçre (kabuledilebilirlik üzerine karar), no 14991/02, 14 Haziran 2005, ve Petrenco, yukarıda geçen, § 55). Mesela resmi bir görev yerine getiren siyasi kişilikler hakkında demokratik toplumdaki bir tartışmaya katkı sunabilecek olaylardan bahseden bir röportajı, böyle bir görev yerine getirmeyen bir kişinin özel hayatıyla ilgili detaylar üzerine yapılan bir röportajla bir tutamayız (Von Hannover, yukarıda geçen, § 63, ve Standard Verlags GmbH, yukarıda geçen, § 47).” biçimindeki tespitleriyle “ifade özgürlüğü” yönünden ayrıntılı değerlendirmeler yapmış ve bu konuda kriterler belirlemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/02/2007 tarih ve 2007/7-28 E, 2007/34 K. sayılı kararında da; 5187 sayılı Basın Kanunu kapsamındaki cevap ve düzeltme istemleri hususunda yapılan değerlendirmede; “Demokratik toplumlar, temel hak ve özgürlüklere dayanan toplumlardır. Bu tür toplumlarda Devletin görevi, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmektir. Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaati açıklama özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli yollarından birisi de basındır. Geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Temelini Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Yasasının 3. maddesinde düzenlenen bu haklar, basın yoluyla işlenen suçlarda, hukuka uygunluk nedenlerini oluşturur. Bilgiyi yayma, eleştirme ve yorumlama haklarının kabulü için, açıklama, eleştiri veya değer yargısı biçimindeki bilginin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması, açıklamada “küçültücü” sözlerin kullanılmaması gerekir.” denilmektedir. Eleştirilemeyen, yanlışları söylenemeyen bir siyasal sistemde özgürlükten söz edilemez. Siyasilerin eleştirilmesi demokratik idare sisteminin vazgeçilmez bir unsurudur. Siyasi kimliği bulunan kişiler diğer bireylere göre kaba, sert ve kırıcı eleştirilere karşı daha hoşgörülü olmalıdırlar. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 1. fıkrasında " (1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir." şeklindeki düzenleme ile internet ortamında yapılan yayınlar ile kişilik haklarının ihlal edilmesi halinde kişilerin, içerik sağlayıcısına veya buna ulaşamamaları halinde ise yer sağlayıcısına başvurarak içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebilecekleri gibi doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini talep edebileceklerine olanak sağlanmış olup, maddede yer alan “kişilik haklarının ihlali” hususunda açık bir tanım bulunmadığından ihlalin olup olmadığının yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda belirlenmesi gerekmektedir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Kanun yararına bozma istemine konu somut olayda www.gazetebursa.com.tr isimli internet sitesinde 09/12/2014 tarihinde "Başbakan ...'a ...'da hazırlanıp gönderilen raporda neler var 2" başlığıyla yayımlanan “suç tarihi itibariyle MHP Genel Sekreteri ve Bursa milletvekili ...'ın yerel seçimler öncesinde yakın arkadaşı vasıtası ile tanıştığı bir başka siyasi partinin adayına destekte bulunup kazanmasına neden olduğu, bunun karşılığında ise, muhataba verilen inşaatların belediye müteahhitlerine yaptırılarak daire, villa ve araba sahibi olduğu” yönündeki habere ilişkin olarak itiraz merciince, talep eden ...’ın kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği hususunda yukarıda anılan kararlardaki kriterlere uygun değerlendirme yapılıp, 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesi uyarınca “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edilmediği” kabul edilerek olaya ve dosya kapsamına uygun gerekçelerle içeriğe erişimin engellenmesi talebinin reddine ilişkin karara yapılan itirazın kabul edilmemesine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemi yerinde görülmediğinden REDDİNE, 16/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.