Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/11858 · K. 2019/3769

11. Ceza Dairesi         2016/11858 E.  ,  2019/3769 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Defter ve belgeleri gizleme, sahte fatura düzenleme HÜKÜM : Mahkumiyet Sanık hakkında “defter ve belge gizleme” ve “2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik katılan kurum vekili ve sanık müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde: Sanığın, Anıl Türkeli isimli arkadaşı ile birlikte iş yer kurmak için konuştuklarını, kendisine imza sirküleri ve noterden vekaletname verdiğini, daha sonra o yıl içinde arkadaşının öldüğünü, kendisinin iş yeri açmadığını Tuğ tekstil isimli iş yerinden haberi olmadığını, sahte fatura düzenlemediğini söylemesi, incelemesi yapılan faturalar, kira kontratı ve vergi dairesine sunulan bildirim dilekçesindeki ve işe başlama dilekçesindeki imzaların sanığa ait olmadığının bilirkişi raporu ile tespit edilmesi, tanık sıfatıyla dinlenen dükkan sahibi ...’un sanığı hiç görmediğini, kendisinden iş yerini kiralayanın sanık olmadığını söylemesi karşısında; sahte fatura düzenlenmesi konusunda bilgisinin bulunmadığını savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için; 1- İş yerinin muhasebecisi olan ve tanık sıfatıyla dinlenen ...’un defter ve belgeleri sanığa teslimine dair 03.03.2011 tarihli defter ve belgelerin teslimi tutanağındaki imzanın sanığa ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılması, 2-Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, 3- Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, 4- Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, 5- Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; a) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması, b) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 6- Kabule göre de; a- Defter ve belge gizleme suçu yönünden; aa) 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren .... sayılı Kanunun 23. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2 maddesi gereğince hapis cezasının alt sınırının 18 aya yükseltildiği gözetilmeden 1 yıl olarak uygulanması suretiyle eksik ceza tayini, bb) Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nin 58. maddesinin uygulanmaması, b-Tüm suçlar yönünden ise; hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, .... sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 11.04.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.