Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/12104 · K. 2018/7309

11. Ceza Dairesi         2016/12104 E.  ,  2018/7309 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Defter ve belgeleri gizleme, Sahte fatura düzenleme HÜKÜM : Mahkumiyet I-Sanık ... hakkında "defter ve belgeleri ibraz etmeme" suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi; 2007 ve 2008 tarihli defter ve belgelerin istenmesine ilişkin yazının sanığın ikametinde eşi Bahar Uğurlu'ya tebliğ edildiği belirtilmiş ise de; sanığın savunmasında eşi ile 10, 12 yıl önce ayrıldığını beyan etmesi ve UYAP üzerinden alınan aile nüfus kayıt örneğinden Bahar Uğurlu'dan Pendik Aile Mahkemesinin 05.11.2004 tarih ve 2004/1441 karar sayılı ilamı ile boşandığına dair şerh bulunduğu anlaşılmakla, sanığa ait defter ve belgelerin ibrazı için eski eşinin ikametgah adresinde yapılan tebligat hukuken geçersiz olduğundan, yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmolunması, II- Sanıklar hakkında 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi; 1-Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2007, 2008 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, 2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; a)Faturaların sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, b)Sanıklar faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, c)Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde ise; aa)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, bb)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise,  dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, cc)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, d)Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; aa)Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması, bb)Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 3-Vergi tekniği raporu ve Ticaret sicili gazetesinden anlaşıldığı üzere suça konu takvim yıllarında şirket ortağı olan ve şirketi temsile yetkili müdürü olmayan sanık ...'nun, müdür olan sanık ...'nun sahte fatura düzenleme eylemine ne şekilde iştirak ettiği tartışılmadan, yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması, 4-Kabule göre de; a) Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturduğu gözetilmeden sanıklar hakkında tek hüküm kurulması, b) Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanıklar hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, III- Her iki sanık hakkında tüm suçlar yönünden kabule göre; a-Hükümden önce, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması, b-5237 sayılı TCK'nin 53/3. maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 1. fıkrasının c bendindeki hak yoksunluğunun uygulanamayacağı, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına 26.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.