Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2016/1239 · K. 2017/1398

Hukuk Genel Kurulu         2016/1239 E.  ,  2017/1398 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Yargıtay 11. Hukuk Dairesi (İlk Derece) Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 11. Hukuk Dairesince; “Davacılar vekili, müvekkilinin Antalya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi) 2010/511 E. – 2014/141 K. Sayılı dosyasının davalısı, dava dışı Bülent Samancı’nın ise davacısı olduğunu, anılan dosyanın yargılaması sırasında, müvekkilinin deposunda bulunan bitki ve tohum materyallerine 12.08.2010 tarihli ihtiyati tedbir kararı uyarınca el konulduğunu, tohumların yediemine teslimi aşamasında ve sonrasında tohumların bozulacağı yönünde mahkemeye bir çok kez itiraz ve talepte bulunulmasına ve bu yönde dosyaya yansımış bilirkişi raporlarının varlığına rağmen tohumların müvekkiline iade edilmemesi ve sağlıksız koşullarda muhafazası sebebiyle tohumların bozulduğunu Antalya 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.İŞ sayılı dosyasıyla tespit ettirdiklerini, müvekkilinin 1995 yılından bu yana üzerinde ar-ge çalışması yaptığı tohumların bozulması sebebiyle müvekkilinin zarara uğratıldığını, söz konusu zarara davaya bakan hâkimlerin ağır kusurlarının sebebiyet verdiğini, bu durumun HMK 46 maddesi uyarınca devletin sorumluluğunu gerektirdiğini ileri sürmüş ve bozulan tohumlar için şimdilik 10.000 TL, ar-ge masrafları yönünden şimdilik 10.000 TL ve mahrum kaldığı kâra karşılık 10.000 TL olmak üzere şimdilik toplam 30.000 TL belirsiz alacak niteliğindeki tazminatın, yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsilini talep etmiştir. Davalı ... Hazinesi vekili, HMK 46.maddesinde düzenlenen sorumluluk sebeplerinden hiçbirinin bulunmadığını, davacı tarafın dayanılan sorumluluk sebeplerini ve delillerini açıkça belirtmediğini, zarara yol açtığı söylenilen mahkeme kararlarının usulüne uygun olduğunu, kusur, kasıt ve hatayla karar verilmediğini, Devletin sorumluluğunu gerektirir bir durum bulunmadığını, mahkemelerin Anayasa’dan doğan yetkilerini kullandığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Yargılamanın en başında dava dosyası ve ilgili deliller getirtilerek incelenmiş, HMK 48.maddesi uyarınca yargılamada görev alan bütün hâkimler tespit edilerek dava usulüne uygun olarak kendilerine ihbar olunmuş, ancak ihbar olunan hâkimlerden hiçbiri davaya cevap veya yazılı beyan sunmamış, Dairemizce yapılan duruşmaya da iştirak etmemişlerdir. Dava, HMK 46 vd. maddeleri uyarınca, hâkimlerin yaptıkları yargılama sırasında verdikleri iddia olunan zarar sebebiyle Devlet aleyhine açılan tazminat davası niteliğindedir. Dairemizin 2015/5542 E. – 2015/12579 K. Sayılı içtihadında da ilkeleri ortaya konulduğu üzere, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. Maddesiyle birlikte, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 107. Maddesinde yer alan ; "(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir" Şeklindeki düzenleme ile davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacak miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi haline mahsus olarak davacıya belirsiz alacak davası açma hak ve imkanı tanınmıştır. Miktar veya değerin belirlenememe halinin varlığı için, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanması gerekmektedir. Madde gerekçesinde de yer aldığı üzere "Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz”. Zira, miktar veya değerin bilindiği durumlarda belirsiz alacak davası açılması hukuki yarardan yoksundur. Miktar veya değerin bilindiği ihtimallerde, davacının kullanması gereken imkan HMK 109.maddesinde düzenlenen kısmi davadır. Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı HMK’nın 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmesi gerekmektedir. HMK 114/1-h maddesinde hukuki yarar dava şartları arasında sayılmış olup, böyle bir eksiklik HMK 115/2 maddesi uyarınca giderilebilecek dava şartları arasında da görülemeyeceğinden, davacı tarafa bu amaçla ek bir süre verilmesi de mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davacı vekili dava dilekçesinin birinci sayfasında “belirsiz alacak davası” olarak niteleyerek davasını açmış ise de, delil olarak dayanılan Antalya 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/60 D.İş sayılı delil tespit dosyası incelendiğinde, davacının talebi üzerine yapılan 17.09.2015 tarihli delil tespit raporunda davacının, davaya konu olay sebebiyle uğradığı zarar, ar-ge çalışmaları için yapılan harcamalar yönünden 3.300.000 TL, domates, biber ve hıyar çeşit ve hatları için yapılan harcamalar yönünden 2.475.000 TL, mahrum kalınan kâr yönünden ise 5.875.000 TL olarak belirlendiği, söz konusu rapora davacı tarafın her hangi bir itirazının da bulunmadığı, bu itibarla bu davanın açıldığı tarih itibariyle davacının uğradığını ileri sürdüğü zarar miktarı belirlenebilir nitelikte olduğu halde davacı tarafça “belirsiz alacak davası” açılması HMK 107.maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı bulunduğundan davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Davanın usulden REDDİNE, 2- Alınması gerekli 60,80 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 512,30 TL harçtan mahsubu ile fazla gelen 451,50 TL’nin kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacı tarafa iadesine, 3- Yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına, kararın kesinleşmesi ve bakiye avans gideri kalması halinde kalan miktarın talep halinde davacı tarafa iadesine, 4- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 2.Kısım 2.Bölüm 17.maddesi uyarınca 3.000 TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile yargılamada kendisini vekil olarak temsil ettiren Maliye Hazinesine verilmesine,” dair oybirliği ile verilen 22.12.2015 gün ve 2015/2 E., 2015/1 K. sayılı karar davacı şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Davacı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü: Dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 46. maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı şirket vekili müvekkili aleyhine açılan ihtiyati tedbir istemli tespit davasında yapılan tespit sonucu bilirkişi raporu alındığını ve 12.08.2010 tarihinde verilen ek karar ile depodaki tohumların satılmaması için uygun koşullarda saklanmak üzere ihtiyati tedbir konulmasına ve yediemine tevdiine karar verildiğini, bu kararı veren Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin davada görevli olmadığını, bu nedenle verilen tedbir kararı geçersiz olduğu gibi aynı zamanda gereksiz olduğunu, ayrıca müvekkili tarafından itiraz edilmiş ve böylece kesinleşmemiş bir tespit raporuna dayanarak tedbir uygulanmasının hatalı olduğunu, dosyanın görevsizlikle gönderildiği Fikri Sınai Haklar mahkemesi sıfatı ile Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince de gerek müvekkili şirketin aldığı tespit raporları gerek yedieminin tohumların bozulacağına dair dilekçesi gerek bilirkişi raporları ve gerekse de tarafların itirazlarına rağmen hâkimlerin ihtiyati tedbir ile ilgili gerekli tedbirleri aldırmadıkları gibi itirazları da değerlendirmediklerini, dört yıl boyunca tüm itirazlara rağmen ihtiyati tedbiri kaldırmayarak uzun süre uygun olmayan depolama koşullarında kalan tohum materyallerinin çimlenme özelliğini yitirmesine ve çürümesine neden olunduğunu, Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi sıfatıyla Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın esasına dair kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesince bozulduğunu, bozma kararında davanın ıslahçı payına ilişkin olmadığının, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde görülmesi gerektiğinin belirtildiğini, bu durumda tüm aşamalar boyunca 5042 sayılı Kanun gereğince verilen ve devam ettirilen tedbir kararlarının da hukuka aykırı olduğunun netlik kazandığını, bu şekilde farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması nedeniyle müvekkili şirketin ciddi zarara uğradığını, zararın HMK’nın 46. maddesi gereğince davalı idareden tazmininin gerektiğini, ancak dava dosyasında çok sayıda bilirkişi raporu bulunması ve gerçek zararın yargılama aşamasında alınacak bir bilirkişi raporu sonucu gerçek zararın ortaya çıkacak olması nedeniyle şimdilik davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; bozulan tohumlara ilişkin şimdilik 10.000,00 TL, bu tohum materyalleri için 1995 yılından beri yapılan yatırım ve Ar-ge çalışmaları dâhil masraflara ilişkin şimdilik 10.000,00 TL, bu tohumlar nedeniyle satışından elde edeceği ve mahrum kaldığı 3 yıllık kara ilişkin şimdilik 10.000,00 TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL belirsiz tazminat alacağının olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili davanın süresinde açılmadığını, HMK'nın 46. maddesinde gösterilen sınırlı ve sayılı durumları ifade eden sorumluluk nedenlerinin koşullarının oluşmadığını, ayrıca HMK'nın 48. maddesine göre dayanılan sorumluluk nedenlerini ispata yarayacak yeterli delil de sunulmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İhbar olunan hâkimler, davaya cevap veya yazılı beyan sunmamış, duruşmalara da iştirak etmemişlerdir. Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiş ve incelemenin duruşmalı yapılmasını istemiştir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce öncelikle, davacı vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına yönelik istemi ön sorun olarak tartışılmış ve değerlendirilmiştir. Ön sorun ile ilgili hususların açıklığa kavuşturulması açısından temyiz incelemesinde duruşma yapılmasına ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi ve konunun adil yargılanma hakkı kapsamında irdelenmesi gereklidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmü yer almaktadır. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden, bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir. Anılan maddeye göre, "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir". Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı 141. maddesinin birinci fıkrası ise: "Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir." şeklindedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesinde, Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı ve Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı düzenlenmiştir. 1086 sayılı mülga Kanun'un 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki 438. maddesi şöyledir: "(Değişik fıkra: 26/02/1985 - 3156/21 md.) Yargıtay temyiz incelemesini dosya üzerinde yapar. Ancak tüzelkişiliğin feshine veya genel kurul kararlarının iptaline, evlenmenin butlanına veya feshine, boşanma veya ayrılığa, velayete, nesebe ve kısıtlamaya ilişkin davalarla miktar veya değeri onmilyar lirayı aşan alacak ve ayın davalarında taraflardan biri temyiz dilekçesi veya cevap dilekçesinden duruşma yapılmasını istemiş ise, Yargıtayca bir gün belli edilerek taraflara usulen tebligat yapılır. Tebliğ tarihi ile duruşma günü arasında en az onbeş gün bulunması gerekir; taraflar gelmişlerse bu süreye bakılmaz. Tebligat gideri verilmemişse duruşma isteği dikkate alınmaz. (Değişik fıkra: 16/07/1981 - 2494/30 md.) Görevsizlik, yetkisizlik hâkimin reddi, dava veya karşılık davanın açılmamış sayılması, davaların birleştirilmesi ile direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılmaz. Yargıtay, birinci fıkra hükmü ile bağlı olmaksızın bilgi almak üzere kendiliğinden de duruşma yapılmasına karar verebilir. Duruşma günü belli edilen hallerde Yargıtay, tarafları veya gelen tarafı dinledikten sonra ve taraflardan hiç biri gelmemiş ise dosya üzerinde inceleme yaparak kararını o gün tefhim eder. ..." Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi de Anayasa’nın 141. maddesinde düzenlenen yargılamanın açık ve duruşmalı yapılması ilkesidir. Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfiliği önlemektir. Bu yönüyle anılan ilke hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birisini oluşturur. Ancak "duruşmalı yargılama hakkı", her türlü yargılamanın mutlaka duruşmalı yapılması zorunluluğu anlamına gelmez. Adil yargılama ilkelerine uyulmak şartıyla usul ekonomisi ve iş yükünün azaltılması gibi amaçlarla bazı yargılamaların duruşmadan istisna tutulması ve duruşma yapılmaksızın karara bağlanması anayasal hakların ihlalini oluşturmaz. Özellikle ilk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin, tarafların iddia veya savunmaları yazılı olarak alındıktan sonra dosya üzerinden yapılması hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez (T.C. Anayasa Mahkemesi, Mehmet Soysal ve diğerleri, B. No: 2014/2678, 17/11/2016, § 36; Cengiz Topel Çelikoğlu, B. No: 2013/8049, 18/02/2016, § 80; Kırmızı GAA İnşaat Turizm Gıda Sanayi ve Tic. Ltd. Şti, B. No: 2013/2370, 11/12/2014, § 23; Nevruz Bozkurt, B. No: 2013/664, 17/9/2013, § 32). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “aleni yargılama” hakkının tanınması, zorunlu olarak “sözlü yargılama” hakkını da içerir. Bununla birlikte Sözleşme’nin bu maddesinde yer alan söz konusu yükümlülük mutlak değildir (T.C. Anayasa Mahkemesi, Adnan Altın, B. No: 2013/9748, 07/01/2016, § 44). Yargılamada, tarafların şüpheye yer vermeyecek şekilde bu haklarından vazgeçmesi ve kamu yararının sözlü yargılama yapılmasını gerekli kıldığı bir durumun bulunmaması hâlinde duruşma yapılmayabilir. Vazgeçmenin, açıkça veya zımnen yapılması mümkündür. Duruşma yapılmasına ilişkin talebin sürdürülmemesi ya da hiç ileri sürülmemesi, zımnen vazgeçmeye örnek gösterilebilir. Bunun yanında dava dosyası ve tarafların yazılı görüşleri temelinde yeterince çözülemeyen hukuki ve olgusal herhangi bir sorunla karşılaşılmaması örneğinde olduğu gibi yargılamanın istisnai koşulları da duruşma yapılmasını gerektirmeyebilir (T.C. Anayasa Mahkemesi, Adnan Altın, B. No: 2013/9748, 07/01/2016, § 46). (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Blom/İsveç, B. No:28338/95, 14/3/2000; Eksert Turizm Taşımacılık Tekstil Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti/Türkiye ve diğer 7 başvuru, B. No:40988/06, 2/7/2013). AİHM ayrıca, özellikle inandırıcılık sorunu taşımayan, karmaşık olmayan veya olaylarla ilgili hiçbir tartışmanın bulunmadığı, oldukça teknik davalar ile mahkemelerin tarafların sunduğu görüşlere ve diğer belgelere dayanarak, adil ve makul bir biçimde karar verebilecekleri davalar için duruşma yapılmasının gerekli olmayabileceğini belirtmiştir (Jussila/Finlandiya, § 41, Döry/İsveç, B. No:28394/95, 12/11/2002, § 37, Mehmet Emin Şimşek/Türkiye, B. No: 5488/05, 28/2/2012, § 30). (T.C. Anayasa Mahkemesi, Adnan Altın, B. No: 2013/9748, 07/01/2016, § 47). Temyiz yolu ilk derece mahkemesi kararlarına karşı başvurulabilen, ilk derece mahkemeleri önüne taşınmış vakaların, bu mahkemelerce usulüne uygun olarak incelenip incelenmediğinin ve özellikle ilgili vakalara kanunların doğru uygulanıp uygulanmadığının kontrol edildiği olağan kanun yoludur. 1086 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri de temyiz yoluna müracaatlarda kural olarak incelemenin dosya üzerinden yapılacağını, istisnai durumlarda ise duruşmalı olarak incelemenin zorunlu bir usul olduğunu kurala bağlamıştır (T.C. Anayasa Mahkemesi, Mehmet Soysal ve diğerleri, B. No: 2014/2678, 17/11/2016, § 40; Cengiz Topel Çelikoğlu, B. No: 2013/8049, 18/2/2016, § 88). 1086 sayılı mülga Kanun'un temyiz ile ilgili hükümlerinde, taraflarca sınırlı durumlarda temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının talep edebileceği, duruşma için belirlenen günde Yargıtay'ın gelenleri dinleyeceği, taraflardan hiçbiri gelmemiş ise dosya üzerinden inceleme yaparak karar vereceği düzenlenmiştir (T.C. Anayasa Mahkemesi, Mehmet Soysal ve diğerleri, B. No: 2014/2678, 17/11/2016, § 41; Cengiz Topel Çelikoğlu, B. No: 2013/8049, 18/2/2016, § 89) . Nitekim T.C. Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru yoluyla önüne gelen davalarda verdiği, Mehmet Soysal ve diğerleri, B. No: 2014/2678, 17/11/2016; Cengiz Topel Çelikoğlu, B. No: 2013/8049, 18/02/2016; Adnan Altın, B. No: 2013/9748, 07/01/2016; Kırmızı GAA İnşaat Turizm Gıda Sanayi ve Tic. Ltd. Şti, B. No: 2013/2370, 11/12/2014; Nevruz Bozkurt, B. No: 2013/664, 17/9/2013 kararlarında, başvurucuların duruşma talepleri bulunmasına rağmen dosya üzerinden inceleme yapılmasının adil yargılanma hakkının ve bu kapsamda aleni yargılama hakkının ihlali niteliğinde olduğu yönündeki başvurularının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Hukuk Genel Kurulunun çalışma düzeni gereği ağırlıklı işini oluşturan direnme kararlarının temyizinin duruşmalı yapılması önceleri olanaklı iken, Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438/2 maddesinde 16.07.1981 gün ve 2494 Sayılı Kanunun 30. maddesi ile değişiklik yapılarak en az 47 kişi ile toplanabilen ve karar verebilen Kurulun çalışma düzenine duruşmanın uygun olmaması ve işlerin sürüncemede kalmaması amacıyla, direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı hükmü getirilmiştir. HMK’nın Geçici 3. Maddesi gereğince 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar açısından bu hüküm halen uygulanmaktadır. Hâkimlerin sorumluluğunu düzenleyen ve eldeki davanın dayanağı olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 46 ve devamı maddeleri gereğince dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verdiği ve temyiz incelemesini Hukuk Genel Kurulunun yaptığı işlerde duruşmalı olarak temyiz incelemesi yapılacağı konusunda açık bir düzenleme bulunmadığı gibi Yargıtay Kanunu’nda da bu işlerin temyizinin duruşmalı olarak inceleneceği konusunda açık bir hükme yer verilmemiştir. Şu durumda, Hukuk Genel Kurulunun ağırlıklı işini oluşturan direnme kararlarının dahi temyiz incelemelerinin açıklanan nedenlerle duruşmalı yapılamayacağı öngörülmüşken, diğer işlerinin duruşmalı yapılacağını kabule olanak verecek yasal bir düzenleme ve gereklilik bulunmadığı açıktır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun incelemesine tabi işlerde ayrık ve açık bir düzenleme olmadığı sürece duruşmalı inceleme yapılması olanaklı görülmemektedir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.01.2007 gün ve 2007/9-22 E., 2007/18 K. sayılı ve 30.03.2016 gün ve 2014/13-1661 E., 2016/423 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. Hukuk Genel Kurulunda ön sorun açısından yapılan görüşmeler sırasında, uyuşmazlığa ilgili hukuk dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakıldığı, karar tarihinin 20.07.2016 tarihinden önce olduğu, bu nedenle temyiz mercii olan Hukuk Genel Kurulunda HUMK'nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği, temyize konu karar tarihi itibariyle dava değerinin temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırın üzerinde olduğu, HUMK'nın 438. maddesindeki düzenlemenin emredici mahiyette olup, yargılamanın duruşmalı yapılmasının taraflar açısından bir güvence olduğu, ilgilileri bu güvenceden yoksun bırakarak temyiz incelemesinin dosya üzerinden yapılmasının Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde güvence altına alınan "adil yargılanma ilkesi"nin ve "hukuki dinlenilme hakkı"nın ihlali niteliğinde olduğu kanaatiyle temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Bu nedenle davacı tarafın duruşma isteğinin reddine oy çokluğuyla karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir. Dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, daire kararında açıklanan gerektirici nedenlere, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın onanması gerekir. SONUÇ: Davacı vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.11.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava, yargılama faaliyeti nedeniyle 6100 sayılı kanunun 46. maddesi gereğince Maliye Hazinesi aleyhine açılmış tazminat davasıdır. Yargılama ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 11. Hukuk Dairesinde yapılmıştır. Dairece, davanın reddi yönünde verilen karar davacı vekilince duruşma istekli olarak temyiz edilmiş, uyuşmazlık “Temyiz Mercii” sıfatıyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiştir. Hukuk Genel Kurulunda duruşma isteği nedeniyle incelemenin duruşmalı yapılıp yapılmayacağı ön sorun olarak tartışılmıştır. Bilindiği üzere bu yargılamanın nerede yapılacağı Hukuk Muhakemeler Kanunu'nun 47.maddesinde “...ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde ...ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür...” şeklinde düzenlenmiştir. Uyuşmazlığa ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakıldığına göre ilk derece mahkemesi HMK da düzenlenen hükümleri nasıl uyguluyorsa ilgili Yargıtay dairesi de aynı şekilde uygulamalıdır. Hakimin Hukuki sorumluluğu HMK nın 46 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu dört maddede özel düzenlemeler (örneğin ihbar, görevli mahkeme,para cezası, rücu) getirilmiştir. Sair hususlar için bir düzenleme getirilmemekle yasanın diğer maddelerinin uygulanacağı hususunda tereddüt edilmemesi gerekmektedir. Kararın temyizi halinde ise temyiz mercii Hukuk Genel Kuruludur. Burada uygulanacak usul hükümleri yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun temyize ilişkin hükümleri olacaktır. Temyize konu kararın tarihi 20.7.2016 tarihinden önce olduğu için HUMK'nun temyiz hükümleri uygulanacaktır. Söz konusu yasanın 438.maddesinde temyiz incelemesi duruşmalı yapılacak işler sayılmış ayrıca miktar sınırlaması da getirilmiştir. Bu miktar kararın verildiği 2015 yılı itibariyle 21.220 TL olup somut uyuşmazlıkta dava konusu 30.000,TL olmakla bu sınırın üzerindedir. Bahse konu maddede “...miktar veya değeri ....Tlyi aşan alacak ve ayın davalarında taraflardan biri temyiz veya cevap dilekçesinde duruşma yapılmasını istemiş ise, Yargıtayca bir gün belli edilerek taraflara usulen çağrı kağıdı gönderilir...”şeklinde emredici düzenleme yapılmıştır. Aynı maddede “ Yargıtay, ikinci fıkra hükmü ile bağlı olmaksızın, bilgi almak üzere re'sen de duruşma yapılmasına karar verebilir.”demekle değer tutmasa dahi duruşma yapılması takdire bırakılmıştır. Bu maddede direnme kararının temyizi halinde duruşma yapılamayacağı da düzenlenmiştir. T.C. Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi” Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6.maddesiyle de adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesi ise “ Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.” Demekle hukuki dinlenilme hakkını hüküm altına almıştır. Yargılamanın duruşmalı yapılması davanın tarafları için bir güvencedir. Yasa koyucu da bu gerekçeyle önemli gördüğü bir takım dava türleri ile değeri belli bir miktarın üzerinde olan uyuşmazlıklar için temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını kabul ederek ayrı bir güvence getirmiştir. Duruşma yapılmayacağı yönünde açık bir düzenleme bulunmaması nedeniyle ilgilileri bu güvenceden yoksun bırakmak yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere uygun düşmeyecektir. Anayasada, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Hukuk Usulü mevzuatında yapılan bu düzenlemeler karşısında somut olay değerlendirildiğinde, öncelikle söz konusu yargılama Yargıtay Özel Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılmıştır. Hukuk Genel Kurulu temyiz mercii sıfatıyla uyuşmazlığa bakmaktadır. Dava değer itibariyle duruşma sınırının üzerindedir. Duruşma talebi bulunmaktadır. Yasa koyucu bu nedenle takdire yer bırakmamıştır. İlk derece mahkemesinde görülen bir başka tazminat davasının temyiz incelemesi Yargıtay özel dairesinde duruşmalı yapılabilirken söz konusu davanın temyizinin duruşmalı yapılmaması “adil yargılanma ilkesi”nin ve “hukuki dinlenilme hakkı”nın ihlali niteliğindedir. Ortada bir direnme kararı bulunmamaktadır. Bu nedenle direnme kararının temyizine ilişkin hükümlerin somut olaya kıyasen uygulanması mümkün değildir. Temyiz merciinin çok sayıda hakimden oluşması taraflara yüklenebilecek bir kusur değildir. Anlatılan bu nedenlerle Sayın çoğunluğun duruşma yapılmaması yönündeki görüşüne katılmıyoruz.