Yargıtay 3. Ceza Dairesi · E. 2016/135 · K. 2019/32

Ceza Genel Kurulu         2016/135 E.  ,  2019/32 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 156-5 Sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29/1, 62, 53/1, 58/1-7 ve 63/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2014 tarihli ve 156-5 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 03.11.2015 tarih ve 10539-30690 sayı ile; "...Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinin uygulanması yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.12.2015 tarih ve 127519 sayı ile; "...Dosya kapsamına göre, sanıkla mağdurun önceden tanıştığı, olay günü mağdurun arkadaşları ile birlikte masrafını karşılayarak yaptıkları piknikte alkol alıp yemek yedikleri, sanığın da sonradan davetli olmadığı hâlde mağdur ve arkadaşlarının yanına gelerek ortama katıldığı, bir süre sonra sanığın biraz daha alkol almak istemesi üzerine taraflar arasında çıkan tartışma sırasında, sanığın aniden karın bölgesine bir kez kuvvetlice vurduğu mağduru, karaciğer hasarına, ince bağırsak delinmesine ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde yaraladığı, sanığın yeniden bıçağı mağdura doğru savurduğu esnada, mağdurun elleriyle sanığa engel olduğu, bu sırada eline de bıçak darbesi alan, bu darbe sonucu sağ el orta parmaklarından yaralandığı raporla da sabit olan ve yere yığılan mağdurun yapılan acil ameliyatla kurtulduğu olayda, Başsavcılığımız ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanığın mağdura karşı işlediği fiilin, 'kasten yaralama' suçunu mu, yoksa 'öldürmeye teşebbüs' suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. a) Suçta kullanılan aletin öldürmeye elverişliliği, mağdurun eylemden önce sanığa karşı herhangi bir aktif müdahalesinin bulunmaması, hedef alınan vücut bölgesi, darbenin şiddeti, yaranın niteliği ve mağdurun elinde savunma kesisi oluştuğuna ilişkin Mersin Devlet Hastanesinin 30.05.2013 tarihli ve 593 sayılı raporundan da anlaşılacağı üzere, engel hâlin varlığı dikkate alındığında, eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılan sanığın, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirilerek 'öldürmeye teşebbüs' suçundan sonuca etki edecek makul bir ceza ile cezalandırılması yerine, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde 'kasten yaralama' suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, b) Mağdurdan sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış olmadığı hâlde, haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi nedeniyle hükmün bozulması ve 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının korunması yerine, aksi görüşle onanmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 15.12.2015 tarih ve 33959-35901 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet kararı, Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun, 2- Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir Ceza Genel Kurulu Üyesince kovuşturma aşamasında tanık ...'un beyanının alınmaması nedeniyle eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir. İncelenen dosya içeriğinden; 24.03.2013 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağı ile aynı tarihte düzenlenen olay yeri inceleme raporunda; saat 15.15 sıralarında ....., ...... Sokak ile ...... Sokağın birleştiği yerde kavga olduğunun öğrenilmesi üzerine olay yerinde yapılan incelemelerde, olay yerinde bulunan şikâyetçi ...’in sağ karın boşluğunda ve sağ el parmak uçlarında kesi izlerinin olduğu, yanında tanıklar ... ile ... isimli şahısların da bulundukları, şahıslar arasında devam eden herhangi bir olayın olmadığı ve şahısların görünüşleri itibarıyla alkollü oldukları, olay yerine çağrılan 112 acil sağlık ekiplerince hastaneye kaldırılan şikâyetçi ...’in genel cerrahi yoğun bakım servisine yatırıldığı ve hayati tehlikesinin mevcut olduğunun öğrenildiği, olayın Carrefour Alışveriş Merkezinin doğu tarafında yaklaşık 8 dönümlük boş alan içerisinde meydana geldiği, oturmak için kullanıldığı anlaşılan 5 adet taş parçasının yerde daire biçiminde yan yana sıralı hâlde bulunduğu, taşlardan birinin üzerinde kırmızı renkli şüpheli lekeler görüldüğü, otlar arasında ateş yakılmış olduğu, olay yerinde 6 adet boş, 1 adet dolu bira şişesi, 1 adet alkol dolu pet şişe, 1 adet su dolu 1 litrelik şişe, 1 adet boş rakı şişesi, 1 adet 5 litrelik dolu su şişesi, 1 adet 70’lik rakı şişesi, 1 adet boş pet şişe bulunduğu, yapılan araştırmalarda olayda kullanıldığı bildirilen bıçağın bulunamadığı ve olaydan sonra kaçan sanık ...’nin yakalanamadığının belirtildiği, 24.03.2013 tarihinde saat 15.44'te Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; şikâyetçi ...’in sağ karın bölgesinde 4 cm uzunluğunda delici kesici alet yarası olduğu, genel cerrahi yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, bu hâliyle hayati tehlikesinin bulunduğu, şikâyetçinin alkollü olduğu, kati raporun genel cerrahi uzmanınca verileceği bilgilerine yer verildiği, aynı raporun 4. sayfasındaki vücut diyagramında şikâyetçinin sağ el 3 ve 4. parmaklarında kesi olduğuna dair belirleme yapıldığı, 28.03.2013 tarihli yakalama tutanağında; yapılan araştırmalar sonucunda sanık ...’nin saat 00.50’de yakalanarak 50. Yıl Polis Merkezi Amirliğine teslim edildiğinin bildirildiği, Aynı tarihte sanık ... hakkında Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; sanığın vücudunda lezyon bulunmadığı ve 1,39 promil alkollü olduğunun belirtildiği, Şikâyetçi ... hakkında Mersin Devlet Hastanesinde Genel Cerrahi Uzmanınca düzenlenen 30.05.2013 tarihli raporda; batına nafiz delici kesici alet yaralanması nedeniyle laparotomi yapıldığı ve karaciğer yaralanması ile ince bağırsak perforasyonu teşhisi konulduğu, gerekli ameliyatın yapıldığı, ayrıca şikâyetçinin sağ el orta parmaklarda iyileşmiş yara gözlendiği, şikâyetçinin yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğu ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği tespitlerine yer verildiği, Anlaşılmaktadır. Şikâyetçi kollukta; olay günü saat 11.00 sıralarında arkadaşlarıyla birlikte boş bir tarlada alkol alıp sohbet ettiklerini, tanıdığı olan sanık ...’in saat 13.00 sıralarında yoldan geçerken kendilerini görmesi üzerine yanlarına geldiğini, toplam 4 kişi olduklarını, tahminen 1 saat daha alkol almaya devam ettiklerini, sanık ...’in aniden cebinden çıkardığı ekmek bıçağı ile karnına vurduğunu, ayağa kalkması üzerine sanığın da kalktığını, sanığın bıçağı ikinci defa vuracağı sırada sağ eliyle bıçağı tuttuğunu ve elinin kesildiğini, sanığın oradan hızla uzaklaşıp gittiğini, yanında bulunan arkadaşlarının sanığın elinde bıçak olmasından dolayı müdahale edemediklerini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Tanık ... kollukta; olay günü arkadaşları olan şikâyetçi ... ve tanık ... ile birlikte boş bir arazide alkol aldıklarını, bir ara tuvalet ihtiyacını gidermek için yanlarından ayrıldığını, geri döndüğünde şikâyetçiyi bağırsakları dışarıda yaralı hâlde gördüğünü, şikâyetçinin “Beni İsmail vurdu, kurtar beni” demesi üzerine hemen 155 ve 112’yi aradığını, şikâyetçinin nasıl yaralandığını görmediğini, Mahkemede bu beyanlarına ek olarak; arkadaş olan şikâyetçi ile sanık arasında önceye dayalı bir husumet olmadığını, şikâyetçinin nasıl yaralandığını görmediğini ancak şikâyetçinin sanığa haksızlık etmiş olduğunu tanık Memiş’ten öğrendiğini, şikâyetçinin sanığa et ve içkiden daha fazla vermek istemediği için sanığın da kızarak şikâyetçiyi bıçaklamış olduğunu, şikâyetçinin sanığa hakaret ettiğini duymadığını, ancak diğer tanık Memiş’in şikâyetçinin sanığa hakaret ettiğini söylediğini, bunları sonradan tanık Memiş’ten duyduğu için ilk ifadesinde söylemediğini, sanığın üzerinde bıçak ya da başka bir şey görmediğini, ancak et pişirdikleri için yanlarında meyve bıçağı olduğunu, sonrasında bu bıçağa ne olduğunu bilmediğini, Tanık ... kollukta; yanlarına gelen sanığa bir duble rakı verdiklerini, bir anda sanığın şikâyetçinin karnına bıçak sapladığını, sonra da olay yerini terk ettiğini, sanığın şikâyetçiyi neden bıçakladığını, bıçağın sanığın elinde ya da cebinde olup olmadığını bilmediğini, İfade etmişlerdir. Kollukta susma hakkını kullanan sanık sonraki aşamalarda; olay günü kardeşinin kaynının mezarını düzenlemek için mezarlığa gittiğini, mezarlıktan çıktığında yan tarafta bulunan boş tarla içerisinde önceden tanıdığı şikâyetçiyi yanında bulunan üç erkek ve bir kadınla birlikte içki içerken gördüğünü, oradan geçerken şikâyetçinin de kendisini görüp çağırması üzerine yanlarına gittiğini, kısa bir süre sonra tanımadığı kadın ile erkeklerden birinin birlikte gittiklerini, içki içmediğini, şikâyetçinin yanında bulunan tanımadığı şahıslardan birinin kendisinden sigara istediğini, daha sonra şikâyetçi ve yanındakilerin kendisinden içki almasını istediklerini, ancak parasının olmadığını söylediğini, bir süre sonra şikâyetçinin yanındaki tanımadığı kişilerden birinin mahalleden Turgay isimli kişiyi tanıyıp tanımadığını sorduğunu, tanıdığını söyleyince bu kişinin ''O zaman sen de onun gibi topsun, şerefsizsin, o... çocuğusun'' diyerek kendisine hakaret ettiğini, kalkıp gitmek istediğini ancak bırakmadıklarını, içlerinden birinin arkasından yapıştığını, şahıslardan yüzü yanık olan kişinin de hayalarına tekme atıp yüzüne yumrukla vurduğunu, bunun üzerine yere düştüğünü, yerde bulunan tavuk pişirmek için kullandıkları bıçağı alarak kendisini korumak amacıyla salladığını, şahısların kendisini bırakmaları üzerine elindeki bıçağı atıp kaçtığını, kendisini yakalamak için kovaladıklarını ancak ayakkabısını da bırakarak kaçtığını, şikâyetçiye durduk yerde vurmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; kendisini tutup vurmaya başladıklarında şikâyetçinin yanında bulunan çakı bıçağını açmaya çalıştığını ancak alkollü olduğu için açamadığını, bunun üzerine can havliyle orada bulunan meyve bıçağını alarak hedef gözetmeden salladığını, bıçağı ikinci defa sallamadığını, şikâyetçiyle husumetinin bulunmadığını, Savunmuştur. Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. 1- Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı; Şikâyetçi ... ile olay esnasında yanında bulunan tanıklar ... ve ...'un kolluk tarafından beyanlarının alındığı, sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında Yerel Mahkemece düzenlenen 25.04.2013 tarihli tensip zaptının 4 ve 5. ara kararları uyarınca şikâyetçi ile tanıkların tutuklu iş olması nedeniyle 19.06.2013 tarihinde yapılacak oturuma zorla getirilmelerine karar verildiği, 19.06.2013 tarihli oturumda sanığın savunması alındıktan sonra gelmeyen şikâyetçi ve tanıkların adreslerine dönme ihtimaline binaen yeniden zorla getirilmelerine karar verildiği, 03.09.2013 tarihinde yapılan oturumda da hazır edilemeyen şikâyetçi ve tanıklar hakkında yeniden zorla getirme emri çıkartılmasına karar verildiği, sanık ve müdafisinin de hazır oldukları 23.10.2013 tarihinde yapılan duruşmaya gelen Mehmet Karpuz'un Mahkemece tanık olarak beyanı alındıktan sonra şikâyetçi ... ve tanık ... hakkında adreslerine dönme ihtimaline binaen yeniden zorla getirilmelerine karar verildiği, 03.12.2013 tarihinde yapılan duruşmada da hazır edilemeyen şikâyetçi ... ve tanık ...'un adreslerinin araştırılmasına ve adreslerinin bildirilmesi hâlinde haklarında zorla getirme emri çıkartılmasına karar verildiği, 17.01.2014 tarihli oturuma da getirilemeyen şikâyetçi ... ile tanık ...'un soruşturma aşamasındaki ifadeleri ayrı ayrı okunduktan sonra yargılamaya son verilerek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmakla; olay yerinde bulunan tanıklardan ...'ın Mahkemece beyanının alınması, şikâyetçi ... ile tanık ...'un duruşmada dinlenmeleri için birden çok zorla getirme emri çıkartılmasına rağmen yargılama süresince duruşmalarda hazır edilememeleri, dosya kapsamında bulunan şikâyetçinin soruşturma aşamasındaki beyanı, tanık ...'ın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki anlatımları, olay yeri görgü ve tespit tutanağı ile olay yeri inceleme raporu, yakalama tutanağı, adli muayene raporları ve sanık savunmalarına göre tanık ...'un ifadesinin önem derecesi itibarıyla mutlaka dinlenmesi gerekmediğinin anlaşılması ve tanığın soruşturma aşamasındaki beyanını içeren tutanağın CMK'nın 211. maddesi uyarınca duruşmada okunması karşısında; mevcut delil durumuna göre olayın üzerinden 6 yıla yakın bir zaman geçtikten sonra tanık ...'un Mahkemece dinlenmesinin gerekmediği ve eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... hakkında müşteki ...'e karşı işlediği anlaşılan bıçakla yaralama eyleminin kasten yaralama mı yoksa kasten öldürmeye teşebbüs mü olduğuna dair Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzda yapılan incelemede öncelikle dosya kapsamına göre beyanına mutlaka başvurulması gereken olayın tek görgü tanığı ...'un duruşmada dinlenmeksizin kolluk beyanının duruşmada okunarak bununla yetinilmesinin CMK 210/1 ve 217/1. maddelerine aykırılık oluşturduğundan bahisle bu tanık beyanı alınmaksızın hüküm kurulmasının eksik araştırma sayılmadığına dair çoğunluk görüşüne muhalifiz. Şöyle ki; tüm dosya kapsamına göre müşteki ile sanık arasında olay öncesinde herhangi bir husumet olmayıp sanık ve arkadaşları kırsal bir alanda alkol alırken müşteki de olay yerine gelmiş ve birlikte alkol almaya devam ettikleri sırada orada bulunan bazı kişiler oradan ayrılmış, geriye sanık, müşteki ile tanıklardan ... ve ... da kaldığı sırada tanık Mehmet de ihtiyaç gidermek için tarafların yanından ayrılmıştır.(Yani olay sırasında taraflar dışında sadece tanık ... bulunmaktadır.) Tanık Mehmet kendisi oradan ayrılırken taraflar arasında herhangi bir husumet ve kavga olmadığını ihtiyaç giderip döndüğünde ise müştekinin vurulduğunu söylediğini ancak kendisinin vurulma anını görmediğini olay yerinde bulunan 3. kişi olan ...'dan duyduğuna göre mağdurun sanığa hakaret ettiğini bu nedenle sanığın mağduru bıçakladığını söylemiştir. Olay sırasında tarafların yanında olan ve olayın tek tanığı konumundaki ...'un sadece kolluk aşamasında beyanının alındığı, yargılama aşamasında adresinde bulunmadığından beyanının alınamadığı anlaşılmakla bu tanığın kolluk beyanı duruşmada okunarak bu beyanla yetinilmiştir. Tanık ... kolluk beyanmda;01ay mahallinde sanık ... ve mağdur ... olduğu halde sanığın bir anda mağduru bıçakladığını ancak bunun nedenini ve bıçağı nereden aldığını bilemediğini, sanığın daha sonra orayı tek ettiğini, kendilerinin yaralıya yardım ettiklerini söylemiştir. Müşteki Mehmet Aşamalardaki Beyanında: Sanığın, diğer arkadaşlarının ve kendisinin birlikte alkol aldıkları bir ortamda sanığın aniden cebinden çıkardığı ekmek bıçağı ile kamına vurduğunu karşılıklı ayağa kalktıklarını sanığın ikinci kez bıçakla vurmak için hamle yaptığını ancak kendisinin sağ eli ile bıçak bulunan elini tutarak sanığa engel olduğunu bu sırada sağ elinin kesildiğini sanığın bu sırada hızla oradan uzaklaştığını söylemiştir. Sanık Savunmasında; Mağdur ve arkadaşları bir yerde alkol alırken kendisini görerek oraya çağırdıklarını, giderek oturduğunu, sanığın bir müddet sonra kendisine hakaretler ettiğini başka bir şahsın kendi bileğini kıvırdığını, bir başkasının tekme attığını, mağdurun da yanındaki çakı bıçağını açmaya çalıştığını ancak alkollü olduğu için açamadığını kendisinin de orada bulunan meyve bıçağını alarak can havli ile orada bulunanlara salladığını, mağdurun yaralandığını fark etmediğini, mağduru iki kez bıçaklamadığını ve oradan uzaklaştığını savunmuştur. Mağdurun dosya kapsamındaki raporunda batna nafiz kesici delici alet yarası nedeniyle karaciğer ve ince barsak yaralanması olduğu, hayati tehlike geçirdiği, ameliyata alınarak kurtulduğu ve yine sağ el iki parmağında da kesici alet yarası olduğu; Sanığın dosya kapsamındaki raporunda ise herhangi bir darp cebir izinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Yerel Mahkemeye sanık hakkında TCK 81, 35. maddeleri gereği kasten adam öldürme suçundan kamu davası açılmış yerel mahkeme ise yargılama sonucunda mağdur ...'in olay öncesinde sanığa hakarette bulunması nedeniyle sanığın mağdurun karın kısmına bir kez vurarak hayati tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı yine mağdurun elinde de keşi oluştuğu böylelikle sanığın tahrik altında yaralama suçunu işlediğinin kabulü ile TCK 86/1, 3-e, 87/1-d, 29, 62. maddelerinden 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırmış ve bu karar sanık lehine temyiz olunarak Yargıtay 3. Ceza Dairesince sanığın eyleminin yaralama suçunu oluşturduğundan onanmasına tebliğnamede TCK 29. maddesinin sanık lehine uygulanması nedeniyle bozma talebinin ise aleyhe temyiz olmadığından bahisle bozma düşüncesine iştirak edilmediğinden bahisle karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itirazen dosya Ceza Genel Kuruluna gönderilerek sanığın eyleminin TCK 81, 35. maddeleri kapsamında adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu ve TCK 29. maddesi gereği tahrik hükümlerinin sanık lehine uygulanmaması gerektiği ancak CMUK 326/son maddesi gereği sanığın kazanılmış haklarının korunması gerektiği görüşü ile daire kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık sanık ...'in mağdur ...'e yönelik işlediği bıçakla yaralama suçunun vasfının tayin edilmesi ve yine sanık lehine tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesidir. Ceza Muhakemesi Hukuku, hukuk sistemimizde suç olarak tanımlanmış ve karşılığında da bir cezanın belirlendiği fiillerin işlenmesi durumunda soruşturmanın ve yargılamanın nasıl işleyeceğini düzenleyen bir hukuk dalıdır. Ceza Muhakemesinde amaç meydana gelen somut olayla ilgili maddi gerçeğe ulaşmak ve hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde olayın delillerle ispatını sağlamaktır. (Vahit Bıçak Suç Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları). Kovuşturma evresinde delil, meydana gelen somut olayın ispatlanması ve hakimin kanaati için gerekli olan ispat vasıtasıdır. CMK'nin 210/1. fıkrasında olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenen tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. CMK 217/1. fıkrasında da hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir şeklinde düzenlemeler getirilmiştir. Somut olayımızı incelediğimizde Ceza Genel Kurulumuz tarafından sanığın üzerine atılı olan ve sübuta erdiği kabul edilen bıçaklama olayının vasıflandırılması ve yine sanık lehine tahrikin şartlarının olayda bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Sanık ve mağdurun dosya kapsamındaki beyanları kendi lehlerine olup hangisinin beyanının neden üstün tutulduğunu(Mahkeme sanık savunmasını üstün tutmuştur) gösterir dosyada olay sırasında orada hazır bulunan tanık Memiş Selçuk beyanı dışında hiçbir delil mevcut değildir. Mahkeme ise bu tanığı iki defa duruşmaya getirmek için müzekkere yazmış ancak tanığa ulaşılamayınca tanığın kollukta verdiği yetersiz beyanı duruşmada okunmuştur. Yaralama olayını görmeyen tanık ...'ın 'tanık ...'dan duyduğuma göre mağdur sanığa hakaret etmiş' şeklindeki beyanı doğrultusunda sanık lehine haksız tahrik uygulanmıştır. Tanık ...'ın bu beyanının hükme esas alınması hiçbir şekilde yasal değildir. Dosya kapsamına göre sanık tarafından mağdura karşı 2 kez bıçakla saldırıda bulunulduğu birinde batına nafiz karaciğer ve iç organ yarası diğerinde de mağdurun eli ile sanığa müdahalesi üzerine mağdurun elinin iki parmağının yaralandığı sabit ise de bu olayın oluş şekli, sanığa karşı mağdurun etkili müdahalesi olup olmadığı,başkaca engel halinin bulunup bulunmadığı yani suçun yaralama mı yoksa öldürmeye teşebbüs mü olduğu hususunda görgüye dayalı bilgisi olan tek tanık duruşmada dinlenmeden hüküm kurulmasının CMK 210/1. ve yine CMK 217/1. Maddelerine açıkça aykırılık oluşturduğundan öncelikle yerel mahkeme kararının eksik inceleme nedeniyle farklı gerekçeyle bozulması düşüncesi ile çoğunluk görüşüne muhalifiz. Saygılarımızla" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmıştır. 2- Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra mevcut delillere göre sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.) Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır. Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Şikâyetçi ...’in, arkadaşları olan tanıklar ... ve ... ile birlikte boş bir arazide alkol alıp sohbet ettikleri ve et pişirdikleri, şikâyetçinin o sırada civardan geçen ve tanıdığı sanık ...’yi yanlarına çağırdığı, bir süre birlikte alkol alıp sohbet ettikleri, sonrasında sanıkla şikâyetçi ve arkadaşları arasında tartışma çıktığı, tartışma esnasında sanığın eline geçirdiği bıçakla şikâyetçiye saldırdığı, sağ el orta parmakları ile karnında oluşan kesiler nedeniyle şikâyetçinin hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda; şikâyetçiyle arkadaş olan ve aralarından husumet bulunmayan sanığın, ani gelişen hareketli kavga ortamında şikâyetçinin karın bölgesini bilerek ve isteyerek hedeflediğine ilişkin kesin bir belirlemenin yapılamayışı, şikâyetçide yaşamsal tehlikeye neden olacak şekilde sadece bir adet yaranın bulunması, sanığın engel neden bulunmamasına karşın şikâyetçiye yönelik eylemlerini devam ettirmemesi ve eylemine kendiliğinden son vererek olay yerinden uzaklaşması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla; Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. 3- Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı; Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır. Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412.) Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir: a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı, b) Bu fiil haksız olmalı, c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı, e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır. 5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir. Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; İki numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanık ...’in, şikâyetçi tarafından darbedildiğini iddia etmesine rağmen vücudunda darp cebir izine rastlanılmadığına dair adli muayene raporu, sanığın savunmasında kendisine hakaret eden kişinin şikâyetçinin yanında bulunan tanımadığı 3. bir kişi olduğunu beyan etmesi, sanığın cezadan kurtulmaya yönelik soyut savunmalarının adli muayene raporu ve tanıklar tarafından doğrulanmaması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, şikâyetçiden sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturacak söz ve davranış bulunmadığı anlaşıldığından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir. Haksız tahrik hükmünün uygulanmaması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı haklı bir nedene dayanmakta ise de, ikinci uyuşmazlık bakımından sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle haksız tahrik hükmünün uygulanmasını eleştiri konusu yapan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve ikinci uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğu, üçüncü uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.