Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/1589 · K. 2016/4821

11. Ceza Dairesi         2016/1589 E.  ,  2016/4821 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Zimmet HÜKÜM : Sanıklar ... ve ... hakkında mahkumiyet Sanık ... hakkında davanın düşürülmesi I) Sanık ... mirasçıları .... ve ....vekillerinin sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Derhal beraat kararı verilmesi gereken haller dışında kamu davasının durmasına veya düşürülmesine dair hükümleri temyizde sanıkların hukuki yararı bulunmadığından vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, II) Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, anılan maddenin 5. fıkrasında düzenlenen hak yoksunluğunun, hükmedilen cezanın yarısından az olamayacağının gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Bozmaya uyularak, toplanan deliller karar yerinde incelenip yüklenen suçun sübutu kabul, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı, azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanmak suretiyle lehe hüküm belirlenerek sonucuna göre karar verilmiş ve incelenen dosyaya göre hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, III) Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarına gelince; 1) ... Belediye Meclisince ve Riyaset Makamınca doğalgaz dağıtımının planlı, programlı ve etkin bir biçimde sağlanması, işletilmesi, doğalgazı almak ve satmak amacıyla kurulan... (..... Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret) A.Ş'nin ... Büyükşehir Belediyesi kuruluşu ve sermayesinin % 99.86’sının belediyeye ait olduğu, ... Doğalgaz Dağıtım Şebekesi Projesi için gerekli rekebet ortamı sağlanmadan ve yüksek fiyatla bir konsorsiyum ile sözleşme imzalandığı, çelik vanaların teknik spesifıkasyonları oluşturulmadan temin edildiği, 12 adet çelik borunun döşendikten sonra imalatına ait test raporlarının düzenlendiği, aynı kanala çift boru yerleştirilmesi sebebiyle maliyet düştüğü halde fiyatlara yansıtılmadığı, dahili tesisat malzeme fiyatlarının yüksek olması, hakedişler ile eklerindeki şantiye kayıtlarının farklı olduğu, yüklenici firma ile kontrol eden firmanın aynı olduğu, mobilizasyon kaleminin hangi işleri kapsadığı ve hangi işlere karşılık verileceğinin belirtilmediği, asfalt işi belediyeye ait olduğu halde firmaya bu kalemde ödeme yapıldığı, bazı kalemlerde nakliye başlığında mükerrer ödemeler yapıldığı, malzeme gelmeden ve kontrolü yapılmadan 8 ay önce parasının ödendiği, malzeme temini ve işçilikte aynı işler iki kez tarifelendirildiğinden mükerrer fiyat belirlendiği, vana odalarına ilişkin gerekli belgeler sağlanmadan ödeme yapıldığı, müteahhit kârının %25 olması gerekirken sonradan oluşturulan bazı iş kalemleriyle %45'e çıkarıldığı, işletim hakkının Danıştay incelemesinden geçirilmeden ve bedel alınmadan .... A.Ş'ye devredilmesi suretiyle şirketin gelir kaybına neden olunduğu, Hazine Müsteşarlığının bilgisi dışında borçlanıldığı, alınan kredinin yüklenici firma tarafından yapılması gereken fakat yapılmayan işlerden düşülerek geri ödenmesi, oluşan borcun vadesinde ödenmediği için faiz ödenmesine sebep olunduğu, şartname ve sözleşmelere aykırı olarak düzenlenen hakedişler ile fiktif ve haksız ödemeler yapıldığı ayrıca garantör sıfatıyla kredi geri ödemelerini yapmak zorunda kalan hazinenin zarara uğratıldığının iddia olunması, sanığın 27.03.1994-18.06.2002 tarihleri arasında ..... Belediye Başkanı olarak büyükşehir belediye meclis üyeliği, 31.03.1993-17.11.1994 arası... A.Ş. yönetim kurulu üyesi, 17.11.1994-09.06.1999 tarihleri arasında... A.Ş. yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak görev yapması, şirketin 01.04.1993 günlü yönetim kurulu toplantısında yönetim kurulu üyelerinden ....., .... ve ....'e imza yetkisi verilmesi, ...Ticaret Sicil Memurluğunun şirketin 27.03.1998 tarihli genel kurulunun tescil edildiğine ilişkin duyuruda şirketin temsilinin ...4. Noterliğinin 19.12.1994 tarih ve .... yevmiye numaralı aynen sari olduğunun belirtilmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenebilmesi bakımından,... A.Ş.'nin karar defteri, varsa şirkete ait iş bölümünü gösteren belgeler ve anılan noter belgesinin temini ile olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu 365 ve 370. maddeleri çerçevesinde sanığın şirketi temsil ve ilzama yetkisi bulunup bulunmadığı tespit edilip, elde edilen tüm deliller birlikte değerlendirilerek isnad edilen zimmet suçuna ne şekilde iştirak ettiğine ilişkin sübut delilleri de karar yerinde gösterilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2) Kabul ve uygulamaya göre de; a) 5237 sayılı TCK’nun 53/5. maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun, hükmedilen cezanın yarısından az olamayacağının gözetilmemesi, yasaya aykırı, b) 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 5237 sayılı TCK’nun 53/5. maddesinde düzenlenen hak yoksunluğu açısından kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 25.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.