Yargıtay 3. Ceza Dairesi · E. 2016/194 · K. 2020/260

Ceza Genel Kurulu         2016/194 E.  ,  2020/260 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 206-311 Sanık ... hakkında, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte kasten yaralama ve aynı suçun silahla işlenmiş nitelikli hâlinden ayrı ayrı cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin bir bütün olarak basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte silahla kasten yaralama suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 86/2, 86/3-e, 35/1, 62/1, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Biga Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2014 tarihli ve 206-311 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyası inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 16.09.2015 tarih, 9128-25784 sayı ve oy çokluğuyla; "Sanığın katılan ...'a önce yumrukla vurduğu daha sonra marketten aldığı bira şişesini kırıp katılanı kovalaması şeklinde oluşan olayda, katılana yönelik en ağır yumrukla yaralama eyleminin tamamlandığı anlaşılmakla bu eylemin müeyyidesi olan cezanın sanığa uygulanması gerektiğinden sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Yasa'nın 86/2. maddesi gereğince tecziyesi yerine yazılı şekilde 86/3-e ve 35/1 maddelerinin ayrıca uygulanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri O. Atalay ve F. Argıç; "Sanığın, katılan ...'a önce yumrukla vurduğu, sonra olay yerine yakın marketten bira şişesi alıp gelerek bunu kırdığı ve katılanın üzerine kırık bira şişesi ile yürümesi şeklinde oluşan olayda, sanığın eylemini aynı olay nedeniyle, aynı müştekiye karşı, aynı zaman diliminde ve mobil olarak gerçekleştirdiğinden, olayın bir bütün olarak değerlendirilerek, TCK'nın 61. maddesi de dikkate alınarak, TCK'nın 86/2, 86/3-e maddelerinden cezalandırılması gerekirken, sanığın eylemi bölünerek, olayda kırık bira şişesi de kullanılmasına rağmen, sadece TCK'nın 86/2. maddesinden ceza verilmesi gerektiğini belirten sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2015 tarih ve 317467 sayı ile; “...Sanığın katılana yumrukla vurması, ardından kırdığı bir şişe ile katılana vurmak isteyerek eylemine devam etmesi şeklinde gelişen olayın bir bütün olduğu, yumrukla vurmak suretiyle basit yaralama ve kırık şişe ile yaralamaya teşebbüs olarak ayrı ayrı değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, eylemde yaralama sonucu silahtan sayılan kırık şişe parçası ile alınamasa da, kırık şişenin olayda kullanıldığı ve ceza tayininde silah olarak kabul edilmesi ve sanık hakkında TCK'nın 86/2. maddesi ile tayin edilen cezanın TCK'nın 86/3-e maddesi uygulanarak arttırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde ise esasen tek eylem olan bir olayın farklı bölümlere farklı hukuki anlamlar yüklenecek, örneğin eylemin bir kısmı takibi şikâyete bağlı ve uzlaşmaya tabi iken bir kısmı yönünden takibinin şikâyete bağlı olmaması ve uzlaşma hükümlerine tabi olmaması gibi birbiri ile zıt durumlar ortaya çıkabilecektir..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince tarihsiz, 32410-35430 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itiraz edilmeksizin, sanık ... hakkında hakaret suçundan verilen beraat kararı ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme itirazın kapsamına göre sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, kavgada yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra eline aldığı kırık şişeyi katılana salladığı ancak isabet ettiremediği olayda; uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği, bu bağlamda TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Polis fezlekesi ve eklerinden; 12.02.2014 tarihinde saat 17.00 sıralarında Polis Merkezini telefonla arayan bir kadının, ilçe merkezindeki et ürünleri satışı yapılan bir iş yerinde kavga çıktığını bildirmesi üzerine olay yerine gidildiği, yaralanmış hâlde olay yerinde görülen sanık ...’ın tedavisinin yapılması maksadıyla hastaneye; katılan ...’nün ise şikâyetinin tespit edilmesi için Polis Merkezine götürüldüğünün belirtildiği, Katılan hakkında Biga Devlet Hastanesince düzenlenen 13.03.2014 tarihli raporda; alkolsüz olan katılanın bedeninde darp cebir izine rastlanılmadığının bildirildiği, Aynı Hastanede sanık ... hakkında düzenlenen rapor ve ekindeki epikrizden; alkol ve darp cebir nedeniyle acil servise getirilen sanığın 2,36 promil alkollü olduğu, sağ göz altında 3x3 cm ebadında şişlik, burun üzerinde minimal kanamalı abrazyon, burunda muhtemel fraktür, ağız içinde kanama mevcut olduğu, alkol nedeniyle koopere olmayan sanığın muayenesinin zorlukla yapılabildiği, tetanoz aşısı vurulmayı kabul etmeyen sanığın hemşirelerden birine hakaret etmesi üzerine tutanak tutulduğunun ifade edildiği, Çanakkale Adli Tıp Şube Müdürlüğünce sanık hakkında düzenlenen 12.05.2014 tarihli raporda; burun kemiğinde kırık bulunan sanıktaki yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olmadığı, nazal kemikteki kırığın, hayat fonksiyonlarını hafif (1) derecede etkileyecek nitelikte olduğu tespitlerine yer verildiği. Anlaşılmaktadır. Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; eşi ...’nün ilçe merkezinde, ... Et Market isimli iş yerinde satış elemanı olarak çalıştığını, olay akşamı eşinin yanına gittiğinde, önceden de eşinin çalıştığı yere gelip rahatsızlık veren, tacizde bulunan sanığı alkollü olarak görünce iş yerinden çıkarmaya çalıştığını, sanığın karşı çıkıp kendisine yumruk attığını, bunun üzerine sanığı ittiğini, alkollü olan sanğın yere düşüp başını elektrik panosuna çarptığını ve yaralandığını, yerden kalkarken eline geçirdiği bira şişesini kırarak üzerine saldırdığını, çevredeki esnafın araya girdiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Katılanın eşi ... şikâyetçi sıfatıyla aşamalarda benzer şekilde; sanığın önceleri de iş yerine gelerek kendisini taciz ettiğini, olay akşamı çalıştığı yere alkollü olarak gelen sanığın birkaç ürünün fiyatını sorduğunu, fiyatlara itiraz ettiğini ve laubali şekilde “Yengem bana verir.” şeklinde sözler sarf ettiğini, yandaki iş yerinin sahibi ...’u aradığını ancak ...’tan önce iş yerine eşi katılan ...’ın geldiğini, katılanın sanığı uyardığını, sanığın katılana yumruk attığını, katılanın bunun üzerine sanığı ittiğini, sanığın yere düştüğünü, sanığın eline geçirdiği bira şişesini kırarak bağırmaya ve katılanı kovalamaya başladığını, polisin gelmesi üzerine sanığın elindeki şişeyi fırlattığını, Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; ...'nün çalıştığı iş yerinin yanındaki marketin sahibi olduğunu, olay akşamı tartışmayı duyarak dışarı çıktığını, sanığın katılana önce yumruk attığını daha sonra eline geçirdiği bira şişesini kırarak katılanın üzerine yürüdüğünü, Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; katılanın arkadaşı olduğunu, sanığın katılana yumruk attıktan sonra katılanın itmesi üzerine yere düştüğünü, 2-3 metre mesafedeki büfeden şişe alan sanığın bu şişeyi kırarak katılanın üzerine yürüdüğünü, İfade etmişlerdir. Sanık ... Kollukta; inşaatlarda beton kalıpçısı olarak çalıştığını, olay akşamı tavuk kanadı almak için ... isimli et marketine gittiğini, tavuk kanadı olmadığını görüp iş yerinden çıkacağı sırada katılanın gelerek kendisine yumrukla vurmaya başladığını, çevredekilerin müdahalesine rağmen katılanın kendisini dövmeye devam ettiğini, katılana vurmadığını, kimseyi taciz etmediğini, katılanın kendisini darbetmesinden sonra marketin önündeki kasadan bira şişesi aldığını, şişeyi kırdığını, polisin kendisini yakaladığını, Mahkemede ise; suçlamaları kabul etmediğini, kendisinin dövüldüğünü, burnunun kırıldığını, şişe kırıp kimsenin üzerine gitmediğini savunmuştur. Uyuşmazlık konusuyla ilgili tartışılması gereken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK’nın 86. maddesinin suç ve karar tarihindeki hâli; “(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde iken; 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle, 86. maddenin 3. fıkrasına "f" bendi eklenerek kasten yaralama suçunun "canavarca hisle işlenmesi" de bir nitelikli hâl kabul edilip madde yeniden düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür. Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür. Maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi durumu nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Suçun silahla işlenmiş olmasının nitelikli hâl sayılmasının altında yatan düşünce, söz konusu aracın mağdurun yaşamı, vücut bütünlüğü ve özgürlüğü bakımından ortaya çıkardığı potansiyel tehlikedir. Suçun silahla işlenmesinin nitelikli hâl sayılması, silahın suçun işlenmesini kolaylaştırdığı ve mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırdığı düşüncesine dayanmaktadır. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2017, s. 232.) Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı Kanun’un 61/1. maddesinde; “(1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” biçiminde hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi ya "farklı neviden fikri içtima" ya da "görünüşte içtima" kapsamında kalmaktadır. Farklı neviden fikri içtima TCK'nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Görünüşte içtima ise, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara Eylül 2015, 8. Bası, s.519.). Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.). Görünüşte içtima hâllerinde hangi kanunun uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "yardımcı (tali) normun sonralığı" ve "özel normun önceliği" gibi ilkelere göre belirlenmektedir. Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisinden" söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK'nın 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketme, tüketilen suçlar ise bağımsızlıklarını yitirmektedirler. Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir. Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520.). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan ...’nün eşi ...’nün Biga ilçe merkezinde bulunan ... isimli et marketinde satış elemanı olarak çalıştığı, olay akşamı 2,36 promil alkollü olarak çalıştığı yere gelen sanığın laubali tavırlarından rahatsız olan...’ın, komşu iş yerinin sahibi ...’u arayarak yardım istediği, bu sırada...’ın eşi katılan ...’ın arkadaşı tanık...ile birlikte iş yerine geldiği, iş yerinden sanığı dışarı çıkarmaya çalıştığı, sanığın katılana yumruk atması ile çıkan kavgada katılanın sanığı burnunda kırık meydana gelecek şekilde yaraladığı, aldığı darbenin tesiri ile yere düşen sanığın eline geçirdiği bira şişesini kırarak katılana doğru hamle yaptığı, ancak etraftaki esnafın ve olay yerine gelen kolluk kuvvetlerinin müdahalesi ile kavganın aralandığı, katılan hakkında düzenlenen adli raporda katılanın vücudunda herhangi bir darp cebir izine rastlanılmadığının belirtildiği, katılan ..., katılanın eşi ..., tanık olarak dinlenilen ... ve ...'ın olay sırasında sanığın katılana yumrukla vurduktan sonra kırdığı bira şişesi ile katılana saldırdığını ifade ettikleri anlaşılan olayda; sanığın kavga sırasında yumruk atmak ve kırdığı bira şişesi ile sanığa hamle yapmak şeklindeki hareketlerinin hukuki anlamda "tek bir fiili" oluşturduğu, TCK'nın 43/3. maddesindeki istinai düzenleme nedeniyle zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağı ve yine sanığın hukuki anlamda tek fiili nedeniyle iki farklı suçun oluşmaması karşısında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima koşullarının bulunmadığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak somut olayda tamamlanmış yaralama suçuna sebebiyet veren bir hareketin yanında kırık cam şişesiyle işlenmiş ancak teşebbüs aşamasında kalmış başka bir hareket daha bulunmaktadır. Bu durumda, sanık hakkında tamamlanmış kasten yaralama suçundan TCK'nın 86/3-e maddesi uyarınca yapılacak artırım birtakım adaletsiz sonuçlara neden olacaktır. Şöyle ki, somut olaya benzer şekilde gerçekleşen ancak yaralamanın daha nitelikli olduğu (örneğin failin attığı yumrukla mağduru hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı ya da mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olduğu) bir olayda, failin mağduru nitelikli şekilde yaraladıktan hemen sonra mağdura bıçak sallayıp isabet ettirememesi durumunda, fail hakkında TCK'nın 87/1. maddesinin son cümlesi uyarınca 5 yıldan az olmayacak; TCK'nın 87/2. maddesinin son cümlesi uyarınca ise 8 yıldan az olmayacak şekilde bir cezaya hükmedilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkacak olup teşebbüs hükümlerinin de uygulanmayacak oluşu karşısında; cezanın alt sınırdan belirlenmesi durumunda amacına ulaşmayan eylemden dolayı fail hakkında ilk örnek olayda fazladan 2; ikinci örnek olayda ise fazladan 3 yıl hapis cezasına hükmedilmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonuçlar, TCK'nın 3. maddesinde "adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi"ni düzenleyen kanun koyucunun iradesine aykırı olacaktır. Öte yandan Özel Dairenin bozma ilamındaki düşüncenin kabulü hâlinde ise, silah kullanılan bir yaralama suçu, takibi şikâyete bağlı bir suç hâline gelecek ve yine kullanılan silahın müsadere edilemeyeceği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonucun da kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün ne şekilde tesis edileceği, başka bir ifadeyle uygulanacak kanun maddelerinin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Kasten yaralama suçundan verilecek cezada bir artırım nedeni olarak öngörülen suçun silahla işlenmiş hâlinin teşebbüs aşamasında kalması, genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm niteliğinde olup genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel normun uygulanması gerektiğinden, somut olayda sanığın silahla kasten yaralama suçuna teşebbüsten sorumlu tutulması gerekmektedir. Ancak ortada basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte tamamlanmış bir yaralamanın var olduğu da göz önüne alındığında, işlenen fiille orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri gözetilerek teşebbüs hükmünün düzenlendiği TCK'nın 35. maddesi uyarınca cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilmek suretiyle belirlenecek ceza, tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde belirlenmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemece sanık hakkında silahla işlenen kasten yaralama suçuna teşebbüsten tayin edilen hapis cezasının tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde 4 ay 15 gün hapis cezası olarak belirlenmiş olması karşısında, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin bozma ilamının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin usul ve yasaya uygun olan hükmünün onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından kasten yaralama suçunun ağırlaştırıcı nedenlerinden birisi olan 'suçun silahla işlenmesi' kavramı ile Ceza Hukukunda 'yorum' ve 'yorum araçları' kavramları üzerinde durulması gerekmektedir. TCK’nın kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi hâlinin düzenlendiği 86. maddesinin gerekçesinde; 'Fıkranın (e) bendinde, kasten yaralama suçunun silâhla işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Silâh deyimi için, ‘Tanımlar’ başlıklı madde hükmüne bakılmalıdır.' açıklamasına yer verilmiştir. Somut olayda sanığın katılanı yaralamak amacıyla salladığı kırık bira şişesinin TCK’nın 6/1-f maddesinde belirtilen 'silah' kapsamına girdiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 311-112 sayılı kararında da belirtildiği üzere, somut olayın özelliklerine göre örneğin yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; 'Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus ‘ceza kanunları dar yorumlanır’ biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir' denilmiştir. Öğretide de 'yorum' ve 'yorum araçlarıyla' ilgili birtakım görüşler ileri sürülmüştür. Yorum; bir sözün, bir deyimin, bir kanun hükmünün gerçek anlamını araştırmak için yapılan zihinsel bir faaliyettir. Başka bir ifadeyle, bir hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarmak için gerçekleştirilen işleme 'yorum' adı verilir. Çoğu kez kanunda kullanılan kelimeler veya kanun metninin anlamının tespitinde bir güçlük çıkmaz. Ancak bazen hukuk kuralı belirsiz olabileceği gibi birden fazla manaya da gelebilir. İşte bu gibi durumlarda, kanunun uygulanmasını sağlamak için kuralın hakiki anlamını ortaya çıkarmak zorunluluğu hasıl olur. Ceza Hukuku alanında da yasanın soyut hükümlerinin somut olaylara uygulanması sırasında içeriğinin ve kapsamının belirlenmesi için yorum işleminin uygulanması gerekir. Yorumda bulunan hâkimin görevi, uygulayacağı yasa maddesinin içeriğini ve kapsamını aynı olayda karar verebilecek herhangi bir diğer hâkimin anlaması gerektiği şekilde anlamaktır. Ceza hukuku alanındaki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olarak yapılmalıdır. Bu nedenle, ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanması kanunilik ilkesine ters düşer. Yorum için kullanılacak doğrudan araçlar yasa metninde yer alanlardır. Bunlardan ilki metindeki sözcüklerdir. Sözcüklerin günlük dildeki anlamları ile hukuk dilindeki anlamları farklı ise, hukuk dilindeki anlamlarına öncelik verilmesi gerekir. Bu yorum biçimine, 'dil bilimi yorumu', 'lafzi yorum' veya 'söz yorumu' da denir. Yasada kullanılan her kelimenin belirli bir anlatım amacının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Yorumda 'yasada gereksiz terimler kullanılmaz' varsayımından hareket edilerek kanun koyucunun gerçek iradesine ulaşılmaya çalışılmalıdır. Yasal normun yorumlanmasında 'mantık kuralları' da önem gösterir. A fortiori (öncelik) ve a contrario (karşıt kavramdan anlam çıkarma) kuralları yorumda yararlanılan mantık araçlarındandır. Yorum yapılırken normun yasanın sistematiği içindeki yerini de dikkate alıp değerlendirmek gerekir. 'Sistematik yorum' olarak adlandırılan bu tür yorum yasanın metnine göre yapılan yorumu (sözel-lafzi yorum) tamamlayıcı niteliktedir. Bu şekilde, bir normun yasada bulunduğu kısım ve bölümde yer alan diğer normların ortak özellikleri yorumda yardımcı olur. Normun yasaya konulmasının nedeni, normun amacı ve korunan hukuksal yarar yorumun gerçekleştirilmesinde yararlanılması gereken araçlardandır. Yasaların gerekçeleri bu konuda yol gösterici olabilir. Yasa gerekçesinde aydınlatıcı açıklamalar yoksa, yapıldığı dönemdeki sosyal ve politik koşullar incelenerek 'neden' ve 'amaç' ortaya konulmalıdır. Bu konuda yasama organının yasayla ilgili 'hazırlık çalışmaları', özellikle meclis komisyon çalışmalarındaki görüşler neden ve amaç hakkında yorumcuya bilgi verebilir. Ceza hukuku normları 'çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkeleri' paralelinde yorumlanmalıdır. Böylece 'kusursuz suç ve ceza olmaz', 'hukuk devleti', 'insan onurunun korunması' ilkelerinin yanı sıra 'suçta ve cezada kanunilik ilkesi' kapsamında 'belirlilik', 'örnekseme yasağı', 'geçmişe uygulama yasağı' ve 'geleneklere göre suç yaratılması yasağı' ilkeleri ceza hukuk normunun yorumlanmasında her zaman göz önünde tutulmalıdır (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 4. Bası, Ankara, 2017, s.143-146., M. Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s.182-188.). Hukuk ile kanun ayrı kavramlar olup hukuk normları yalnızca kanunlardan ibaret değildir. Hukuki düzen anlamındaki 'hukuk', organizasyon hâlinde yaşayan insanların yekdiğeriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk normlarının bir bütünüdür. Bu nedenle yasa normları, hukuk normlarının ancak bir bölümünü oluşturur. Çağdaş hukuk, normların yazılı kaynaklar hâlinde olmasını ister. Ancak yazılı hukukun yararlarına karşın bazı sakıncaları bulunduğu da ileri sürülür. Sıkça değişen gereksinimlerin süratle karşılanamaması, fert ile toplum diyalektiğinin ahenkli bir şekilde uzlaştırılamaması ve en önemlisi yasaların bazen eşitsizlikleri, dolayısıyla haksızlıkları içermesi bu sakıncaların başında gelir. Bu itibarla hüküm verecek merci, hukuki normun anlamını araştırmak zorundadır. Yorum denilen bu düşünsel araştırma işlemi, ortak hukuki değerlerin sistematik bütünü olarak hukuki düzenin bir bölümünün bütünle karşılaştırılması anlamındadır. Böylece yalnızca yasanın metnine bakmak veya yasa koyucunun iradesini bulmaya çalışmak tek başına bir yorum biçimi olarak kabul edilemez. Hukuk düzeni içinde olan bir normun anlamı bir arada veya ayrı ayrı olmak üzere çeşitli yollarla belirlenecektir. Diğer bir anlatımla yazılı hukukun (kanun) hak veya adalet denilen ve yazılı olmayan hukuka dayanması gerektiğinden, yasalar hak ve adaleti, eşitliği sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır. Yasaların yanlışlıklarından veya yeni gereksinimlere yanıt veremeyişlerinden ortaya çıkabilecek sakıncalar ancak bu suretle giderilebilir. Sonuç olarak; yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasa koyucunun metin ile öngördüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir. Burada araştırılması gereken husus, uygulandığı zamanın sosyal koşullarına göre yasanın nesnel iradesidir. Bu yola başvurulurken yorum araçları olarak yasa metninde kullanılan kelimelerin anlamları üzerinde durulmalı, gramer ve mantık kuralları, yasanın yayınlanması hususundaki amaç nazara alınmalı, yasanın genel sistemi, esas fikri değerlendirilmeli, metin dışı olarak da hukukun genel ilkeleri ve yasanın hazırlık çalışmaları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yöntemlerin içerisinde lafzi-sözel yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinden bazılarının veya tümünün birlikte kullanılması da mümkündür. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...'ın olay günü katılan ... ile tutuştuğu kavga sırasında yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra eline aldığı kırık şişeyi katılana salladığı ancak isabet ettiremediği olayda; Sanık ...'in kavgada yumruk atmak ve kırık bira şişesi sallamak şeklindeki kısa süre içerisinde kesintisiz şekilde gerçekleştirdiği, aynı kişiye ve korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelik birden fazla hareketinin, bir bütün hâlinde hukuksal anlamda 'tek bir fiili' oluşturduğu kabul edilmelidir. Gerek doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylemin tek fiil olarak kabul edilmesi gerekse TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' şeklindeki hüküm karşısında kasten yaralama suçunu işleyen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Yine, sanığın doğal anlamdaki bedensel eylemleri nedeniyle biri tamamlanmış, diğeri de silahla işlenmeye çalışılıp teşebbüs aşamasında kalmış iki yaralama suçunun oluştuğu düşünülebilirse de, her iki suçun da aynı olması, başka bir ifadeyle sanığın hukuki anlamdaki tek bir fiili nedeniyle iki farklı suç oluşmadığından TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima koşullarının bulunmadığı da izahtan varestedir. Bu durumda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün ne şekilde tesis edilmesi, başka bir ifadeyle uygulanacak kanun maddelerinin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Temel ceza belirlenirken diğer unsurların yanında öncelikle 'suçun işleniş biçiminin' ve 'suçun işlenmesinde kullanılan araçların' göz önünde bulundurulması gerektiğini düzenleyen 'cezanın belirlenmesi' başlıklı TCK’nın 61. maddesiyle birlikte aynı Kanun’un 86. maddesinin lafzı ve Kanun’un sistematiği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın yumruk atma ve kırık bira şişesiyle vurmaya kalkışma şeklindeki kesintisiz eylemlerinin aynı kişiyi yaralamaya yönelik olması ve atılan yumruğun katılanın vücuduna isabet etmesiyle birlikte suçun kanuni tanımında (TCK’nın 86/1. maddesi) yer alan 'vücuda acı verme veya sağlığı bozma' unsurunun gerçekleşmiş olması karşısında, artık tamamlanmış hâldeki tek bir kasten yaralama suçunun meydana geldiği ve uygulamanın da buna göre yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Zira ortada sonuca ulaşılmış, istenilen netice elde edilmiş bir eylem var iken, korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelip de sonuç elde edilememiş ancak işleniş biçimine göre daha ağır müeyyide gerektiren eylem nedeniyle cezalandırma yoluna gidilmesi, TCK’nın 61. maddesinde diğer unsurların yanında 'meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı'na göre temel cezanın belirlenmesi gerektiğini hüküm altına alan, teşebbüs hâlini ise ayrı bir bölümde farklı bir maddede düzenleyen kanun koyucunun iradesiyle örtüşmeyeceği gibi yasal normun yorumlanmasında kullanılan araçlardan birisi olan 'mantık kuralları'na da ters düşeceği ortadadır. Bu durumda, kavgada yumruk atarak istediği neticeyi elde ettikten sonra kırık bira şişesi sallayan ancak isabet ettiremeyen fail, tamamlanmış olan suçtan cezalandırılmalı, doğal anlamdaki fiil sayısının fazlalığı veya amaca ulaşmayan hareketin daha nitelikli oluşu, TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi sırasında dikkate alınması düşünülebilir. Ancak burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus; doğal anlamdaki birden çok fiilden herhangi birisinin özelliği nedeniyle, o suç için ayrı bir artırım yapılması gerekiyorsa, aynı nedenden dolayı mükerrer cezalandırma olmaması bakımından, temel cezanın bu duruma göre belirlenecek olmasıdır. Bu açıklamalardan sonra, somut olayda fiilde kullanılan ve TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında 'silah' olduğu hususunda tereddüt bulunmayan kırık bira şişesi nedeniyle, kasten yaralama suçunda TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmekdir. TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrası; 'Kasten yaralama suçunun; ... (e) silahla, işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Kasten yaralama suçunda bu fıkranın uygulanabilmesi için, suçta kullanılan silahın her durumda mağdurun vücuduna temas etmesi, başka bir ifadeyle 'vücuda acı verme veya sağlığı ya da algılama yeteneğini bozma'nın bizatihi silahtan kaynaklanması gerekmemektedir. Zira Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında da belirtildiği üzere; yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır. Uyuşmazlık konusu somut olayda da, sanık yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan sonra kırık bira şişesi sallamak suretiyle saldırıda kendisine üstünlük sağladığı gibi kırık şişenin korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle katılanın direncini kırmak suretiyle kasten yaralama suçunu silahla işlediği anlaşılmaktadır. Özel Dairenin bozma ilamındaki düşüncenin kabulü hâlinde, kavgada yumruk atıp yaralama suçunu tamamladıktan sonra kırık bira şişesi sallayan ancak isabet ettiremeyen fail hakkında, TCK’nın 86/3-e maddesi uygulanamayacağından, kasten yaralama suçunun takibi şikâyete bağlı olan basit hâli gündeme gelecek; ancak mağdura sadece kırık bira şişesi sallayıp isabet ettiremeyen fail açısından ise şikâyet şartı aranmayacak; böylelikle doğal anlamda birden fazla fiille kasten yaralama suçunu işleyen, yani kasten yaralama suçuna yönelik eylemleri daha fazla olan fail lehine sonuçlar ortaya çıkacak; her iki durumda da kırık şişe kullanılmasına rağmen, birinde müsadere karar verilebilecekken, eylemin somut olaydaki gibi işlendiği durumda ise müsadere kararı verilemeyeceği sonucunu doğuracak şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonuçlar TCK’nın 3. maddesinde 'adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi'ni düzenleyen kanun koyucunun iradesine aykırı olacaktır. Öte yandan, somut olayda tamamlanmış yaralama suçundan silah nedeniyle artırım yapılması söz konusu olacağından, genel norma göre özel norm önceliği kuralının da uygulama yeri bulunmamaktadır. Diğer yandan; kasten yaralama suçunun da aralarında bulunduğu kimi suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki 'tek bir fiili' oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Kanun'un 86. maddesinin 3. fıkrasının 'e' bendinde de; 'kasten yaralama suçunun' silahla işlenmesi suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiş; bu nitelikli hâlin oluşması için "yaranın" behemehâl silahla meydana getirilmesi şartı aranmamıştır. Açıklanan nedenlerle, somut olayda sanık ... hakkında tek bir fiil oluşturan eylemi nedeniyle tamamlanmış kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi, sanığın atılı suçu silahla işlemesi nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun eylemin silahla yaralama suçuna teşebbüsü oluşturduğuna dair görüşüne katılmıyorum." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dosya içeriğine göre sanığın katılanın eşiyle tartışmaları sırasında katılanın olaya müdahalesi üzerine önce katılana yumrukla vurduğu, katılanın onu iterek yere düşürdüğü, ardından sanığın temin ettiği şişeyi kırarak katılana vurmak istediği, olay yerine polislerin gelmesi nedeniyle kırık şişe ile yaralama eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı sabit olup, eylemin gerçekleştirilme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunca sanığın bu eyleminin basit yaralama, silahla yaralamaya teşebbüs veya tamamlanmış silahla yaralama suçlarından hangisini oluşturacağı değerlendirilmiş ve sayın çoğunluk tarafından sanığın silahla yaralamaya teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Kanaatimizce varılan bu sonuç aşağıda arz edilen nedenlerden dolayı yasaya aykırıdır. Şöyle ki; Sanığın işlediği kabul edilen kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86/1. maddesinde; 'Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' biçiminde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre kişinin vücuduna acı veren veya sağlığını bozan ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her eylem yaralama suçunu oluşturacaktır. Yaralama suçu serbest hareketli bir suçtur. Fail yaralama sonucunu yaratan hareketi bir defada örneğin tek yumrukla gerçekleştirebileceği gibi, kısa süre içerisinde birbirini takip eden bıçakla vurma, tekme veya yumruk atma, düşürme, sert bir cisime çarpmasını sağlama şeklinde birçok hareketle de gerçekleştirebilir. Yine bu hareketlerden bir kısmı mağdura isabet etmeyip teşebbüs aşamasında kalabilir. Yaralama suçuna ilişkin düzenlemeye göre fail yaptığı her harekete göre ayrı ayrı değil meydana gelen zararlı sonuca göre cezalandırılmaktadır. Yerleşik Yargıtay uygulamalarına ve öğretiye göre somut olayda sanığın kavgada yumruk atmak ve kırık şişeyle vurmaya çalışma şeklindeki kısa süre içerisinde kesintisiz şekilde birbirini takiben gerçekleştirdiği, aynı kişiye ve korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelik birden fazla hareket, bir bütün hâlinde hukuksal anlamda tek bir fiili oluşturmaktadır. Farklı zamanda gerçekleştirilen fiillerin olmaması ve TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' biçimindeki hüküm nedeniyle kasten yaralama suçunu işleyen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı da açıktır. Öte yandan, sanığın biri tamamlanmış, diğeri de silahla işlenmeye çalışılıp teşebbüs aşamasında kalmış iki yaralama suçunun oluştuğu da söylenemez. Aynı zaman diliminde gerçekleşen eylemler tek yaralama suçunu oluşturduğundan TCK’nın 44. maddesinde yer alan fikri içtima koşulları da olayda gerçekleşmemiştir. Çünkü bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılır, ayrıca bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusudur. Açıklanan bu hukuksal durum karşısında sanığın yumrukla vurma ve kırık şişeyle yaralamaya kalkışma hareketleri kül halinde tek yaralama suçunu oluşturmaktadır. Somut olayda teşebbüs aşamasında kalan fiilde kullanılan kırık şişenin TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında 'silah' olduğu açıktır. TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrası 'Kasten yaralama suçunun; ... (e) silahla, işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.' hükmünü içermektedir. Kasten yaralama suçunda bu fıkranın uygulanabilmesi için, suçta kullanılan silahın mutlaka mağdurun vücuduna temas etmesi, başka bir ifadeyle 'vücuda acı verme veya sağlığı ya da algılama yeteneğini bozma'nın silahla oluşturulması gerekmemektedir. Silahın korkutucu etkisi nedeniyle mağdurun iç huzurunu daha fazla bozması, direncinin kırılmasına yol açması, faile avantaj ve üstünlük sağlaması, neticeyi ağırlaştırması ve suçun işlenmesini kolaylaştırması nedenleriyle yaralama dahil birçok suçta kullanılması yasa koyucu tarafından nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Suçun silahla işlendiğinin kabulü için suç sürecinin herhangi bir döneminde mağdura yöneltilmesi, kullanılması veya korkutucu ve savunmayı engelleyici etkisinden yararlanılması da yeterlidir, tüm hareketlerin silahla gerçekleştirilmesi gerekmez. Yaralama suçu bakımından da ayrıca yaranın silahla oluşması zorunlu değildir. Somut olayda, sanık yumruk atarak katılanı yaraladıktan sonra kırık şişeyle de vurmaya çalışmak suretiyle saldırıda kendisine üstünlük sağlamış, mağdurun iç huzurunu daha çok bozmuş, bıçağın korkutucu ve caydırıcı özelliğinden faydalanarak katılanın direncini kırmış olduğundan yaralama suçunu silahla işlediğinin kabulünde zorunluluk vardır. Suça teşebbüs, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' biçiminde düzenlenmiştir. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Yaralama suçu da zarar suçu olup teşebbüse elverişlidir, fail yaralamaya elverişli hareketler ile icraya başladıktan sonra elinden olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaz ise bu madde gereği indirim yapılacaktır. Sanığın yumruk atma ve kırık şişeyle vurmaya kalkışma şeklindeki kesintisiz eylemleri, aynı kişiyi yaralamaya yöneliktir. Yumruğun katılanın vücuduna isabet etmesiyle birlikte suçun kanuni tanımındaki 'vücuda acı verme veya sağlığı bozma' unsuru gerçekleşmiştir. Yumruğun vurulması ile netice gerçekleşmiş ve zarar oluşmuştur. Yaralayıcı tamamlanmış eylem bulunmasına rağmen, fiilin yaralamaya teşebbüs olarak kabul edilmesi TCK'nın 35.maddesine ve ceza hukukunun yorum kurallarına açıkça aykırıdır. Böyle bir uygulama, verilecek cezada orantı ve adaleti sağlama düşüncesiyle de olsa teşebbüs hükümlerinin uygulanması için gereken en önemli 'suçun tamamlanmaması' koşulunun görmezlikten gelinmesi sonucunu doğurur. TCK'nın 3 ve 61. maddesinde gösterilen ölçülere göre işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza verilmesi olanaklı iken, düzenleme maksadı ve uygulama koşulları farklı olan teşebbüs hükümlerinin uygulanmasından imtina edilmesi kanun koyucunun iradesine de aykırıdır. Teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine ve cezanın miktarına bağlı değildir. Verilecek cezanın adil olmayacağı gerekçesiyle tamamlanmış suça teşebbüs hükümlerinin uygulanması, keyfi bir uygulamadır ve yasa hükümlerinin dışlanması sonucunu sonucunu doğurur. Mahkemelerin ve Ceza Genel Kurulunun beğenmediği yasa hükmünü uygulamama yetkisi yoktur. Suçun işleniş biçimi, oluşan zarar veya tehlikenin ağırlığı, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, failin güttüğü amaç ve saik gibi hususlar cezanın belirlenmesinde ölçü olabilir. Cezanın belirlenmesi ve suça teşebbüs amaç ve koşulları farklı hukusal kurumlardır, yasa koyucu da böyle kabul ederk ayrı maddelerde düzenlemiştir. Öte yandan sayın çoğunluk tarafından sanığın silahla yaralamaya teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilirken, yaralama ve silahla yaralamaya teşebbüs suçları arasında genel norm-özel norm ilişkisi olduğu, özel normun önceliği gereği silahla yaralama teşebbüsten ceza tayini gerektiği belirtilmiştir. Silahla yaralama, yaralama suçunun nitelikli halidir, silah kullanımı sadece artırım nedeni olup, yaralama suçundan verilen ceza silahla işlenmesi halinde artırılmaktadır. Burada özel norm genel norm ilişkisi bulunmamaktadır. Yine Ceza Genel Kurulu anılan sonuca vardıktan sonra; sanığın tamamlanmış yaralama eyleminin de varlığı nedeniyle TCK'nın 35.maddesi uyarınca yapılacak indirimin basit yaralama için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde belirlenmesi gerektiğine hükmetmiştir. TCK'nın 3 ve 61. maddelerinde gösterilen kriterlere göre işlenen suçla orantılı cezaları belirleme görevi hakime aittir. Ceza Genel Kurulunun bu şekilde önceden miktar açıklayarak verilecek cezanın tutarını belirlemesi, mahkemelerin takdir hakkına ve yargı yetkisine açık bir müdahaledir. Açıklanan nedenlerle, sanığın hukuken tek fiil oluşturan eylemi tamamlanmış ve sonucunda mağdur yaralanmış olduğundan TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca kasten yaralama suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi, silah kullanması nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezasının yarı oranında artırılması gerektiği, TCK'nın 'Adalet ve kanun önünde eşitlik' başlıklı 3 ve 'Cezanın belirlenmesi' başlıklı 61. maddelerinde belirtilen ilke ve ölçüler doğrultusunda temel ve sonuç cezanın belirlenebileceği, yumruğun vurulmasıyla suçun kanuni tanımındaki 'vücuda acı verme veya sağlığı bozma' unsuru gerçekleştiği halde teşebbüsten dolayı cezasında indirim yapılmasının TCK'nın 35.maddesine, mantık kurallarına ve kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı, yaralama ve silahla yaralama suçları arasında özel norm genel norm ilişkisinin bulunmadığı, Ceza Genel Kurulunun sanığa verilecek cezayı belirlemesinin hakimlerini yargı yetkisine ve takdir hakkına müdahale niteliğinde olduğu, dolayısıyla Özel Dairenin bozma kararı ile sayın çoğunluğun vardığı sonucun usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; benzer şekilde sanığın eyleminin silahla kasten yaralama suçunun tamamlanmış hâlini oluşturduğu, Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin kasten basit yaralama suçunu oluşturduğu, Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 16.09.2015 tarihli ve 9128-25784 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, 3- Biga 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.06.2014 tarihli ve 206-311 sayılı, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, hüküm tarihinden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yönünden kısmî iptal kararı verilmesi nedeniyle anılan bendin uygulanması bakımından sanık hakkında yeniden bir değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeninden BOZULMASINA, Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, Yerel Mahkemenin hüküm fıkrasındaki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün tamamen çıkarılarak yerine "24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı iptal kararı da dikkate alınarak TCK'nın 53. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının tatbikine" ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.