Yargıtay Kararı · E. 2016/2 · K. 2016/2

Büyük Genel Kurulu         2016/2 E.  ,  2016/2 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlk Derece Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasında yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca; “Davacı vekili yargısal faaliyet nedeniyle 6100 sayılı HMK’nin 46. maddesine dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur. Davacı vekili 14.05.2013 harç tarihli dilekçe ile; müvekkili Av. ...’in vekil edeni Simena Sitesi yönetiminin aidat alacaklarının tahsili için Bandırma l. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1931 sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, borçlunun itirazı üzerine duran takibin devamı için Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde itirazın iptali davası açtığını, itirazın iptali davasının kabul edildiğini, Bandırma l. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1931 sayılı dosyasından alacağın toplam 155.000,24 TL olarak tümüyle tahsil edildiğini, müvekkilinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. Maddesi gereğince Simena Sitesi tarafından ödemesi gereken vekalet ücretinin ödenmemesi üzerine icra takibi başlattığını, takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının kanunu aykırı bir şekilde reddedildiğini, kararın temyiz edilmesi rağmen yerleşmiş kararların aksine temyiz isteminin reddedilerek kararın onandığını, bu nedenle hakkı olan vekalet ücreti alacağını alamadığını iddia ederek 6100 sayılı HMK’nin 46/c maddesine aykırılık nedeni ile 11.108,97 TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili ise HMK 46 maddesinin şartların oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. İhbar edilen Yargıtay Daire Başkanı ve Üyeleri cevap dilekçesinde: davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesini takiben dosya 14.06.2013 tarihinde gündeme alınmış, yapılan görüşmeler sonunda naip üye tayin edilmiş ve dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra 6100 sayılı HMK 138. maddesi gereğince dosya üzerinden dava şartları incelenmiş ve dava şartları bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 116. maddesindeki ilk itiraz ileri sürülmediği için herhangi bir inceleme yapılmamıştır. 6100 sayılı HMK’nun 48. maddesi gereğince dava, dava konusu yargısal faaliyette imzası bulunan Daire Başkanı, Üyeleri ve mahkeme hakimine ihbar edilmiştir. Ön inceleme aşamasında, dava dilekçesinde belirtilen ancak henüz ibraz edilmeyen mahkeme dosyalarının asılları ilgili mahkemelerden istenilmiş ve dosya içine alınmıştır. Hukuk Genel Kurulu’nca tayin edilen naip üye, 6100 sayılı HMK’nin 139. ve 147. maddeleri uyarınca meşruhatlı davetiye ile tarafları ön inceleme duruşmasına davet etmiş, aynı Kanun’un 137. ve 140. maddeleri uyarınca davacılar vekilinin katılımı ile yapılan ön inceleme duruşması yapıldıktan sonra, tahkikat duruşması için dosya heyete tevdi edilmiş, taraflar meşruhatlı davetiye ile birlikte tahkikat duruşmasına davet edilmişlerdir. ... Başkanlığı ve Balıkesir Barosu Başkanlığı 6100 sayılı HMK 66. maddesi uyarınca feri müdahale talebinde bulunmuşlardır. Müdahale talepleri taraflara tebliğ edilmiş, yapılan görüşmeler sonunda feri müdahale talepleri oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan işin esası hakkındaki görüşmelere geçilmeden önce, dava konusu dosyanın aşamaları hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir; Davacı Av. ..., tevkil yetkisine istinaden ortağı Av. Ümit Yalman Bal (Av. Ümit Yalman Bal adına düzenlenmiş vekaletname yoktur, Av. ...’in yetkilendirmesi ile işlemleri takip etmektedir) ile birlikte, vekil edeni Simena Sitesi Yönetimine ait aidat alacaklarının tahsili için Bandırma l. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1931 sayılı dosyası ile dava dışı 3. kişi (Ali Alkan) aleyhine icra takibi başlatmıştır. İtiraz üzerine Av. ..., Bandırma 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/228 E. sırasında itirazın iptali davası açmıştır. İtirazın iptali davası kabul olunmuş; itirazın iptaline, karşı tarafın %40 icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ile 5.421.93 TL ücreti vekaletin karşı taraftan alınmasına karar verilmiş ve karar temyizen incelenerek kesinleşmiştir. İtirazın iptali kararının kesinleşmesi üzerine borçludan, alacak ve diğer ferileri ile birlikte toplam 155.000,24 TL tahsil edilmiştir. Av. ... 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesine dayanarak avukata ait olan karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretini ve 1136 sayılı Kanun'un 164/4 hükmü gereği Simena Sitesi'nin ödemesi gereken vekalet ücretini (26.041,83 TL) keserek bakiye kalan 128.958,17 TL parayı 08.05.2009 tarihinde Simena Sitesi hesabına derhal yatırmıştır. Hesabına 128.958,17 TL yatırılması üzerine Simena Sitesi, fazla kesinti yapıldığını, Bandırma l. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1931 sayılı dosyasından 5.721,92 TL ile Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/228 E. sayılı itirazın iptali dosyasından ise 5.421,93 TL ve vekalet ücreti faizi 569,30 TL olmak üzere toplam 11.713,15 TL vekalet ücreti hak ettiklerini, hesaplarına yatırılmayan 26.041,83 TL’den hak edilen vekalet ücreti olan 11.713,15 TL mahsup edildiğinde 14.328,68 TL eksik ödenen meblağın derhal hesaplarına yatırılmasını istemiş, bu ihtar üzerine davacı Av. ... 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/4 maddesi uyarınca alması gerekli olan 7.164,34 TL vekalet ücretini adli mercilere başvurarak tahsil etmek üzere 11.05.2009 tarihinde banka hesabına yatırarak iade etmiştir. Av. ... tarafından yetkilendirilerek işlem yapan Av. Ümit Yalman Bal ise 7.164, 34 TL’yi iade etmemiştir. Av. Ümit Yalman Bal’ın iade etmemesi nedeniyle, Simena Sitesi tarafından icra takibi başlatılmış, borçlu Av. Ümit Yalman Bal’ın itiraz etmesi üzerine Simena Sitesi tarafından açılan itirazın iptali davası reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir. Davacı Av. ... 7.164,34 TL avukatlık ücretinin tahsili için Bandırma l. İcra Müdürlüğü'nün 2010/4748 sayılı dosyası ile icra takibi başlatmış, yapılan ilamsız takibe borçlu Simena Sitesi itiraz etmiştir. Davacı alacaklı ... Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/816 Esas sırasında itirazın iptali talebi ile dava açmıştır. Yargılama sırasında rapor alınan bilirkişi; “…taraflar arasında imzalanan yazılı bir vekalet sözleşmesinin bulunmadığını, … davacının vekalete dayalı hukuki yardım karşılığında mahkeme dosyasında hükmedilen 5.421,93 TL ve icra dosyasında hesaplanan 5.421,93 TL olmak üzere toplam 10.843,86 TL'yi avukatlık ücreti olarak almayı hak ettiğini, buna karşılık davalı sitenin davacıya …. 18.877,73 TL avukatlık ücreti ödediğini, bu miktarın 54.024,18 TL alacak üzerinden hasapladığı 10.843,86 TL'nin dava ve icra avukatlık ücretinin ve de 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesindeki yüzde yirmibeşi aşmama sınırının üzerinde olduğunu, hesaplamalara göre davalı sitenin davacıdan 8.033,87 TL alacağının bulunduğunun” bildirildiği görülmüştür. Davacı tarafından ibraz edilen uzman görüşünde ise; taraflar arasında bir avukatlık ücret sözleşmesi olmadığından avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacının Bandırma 1. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1931 esas sayılı takip dosyası nedeniyle Simena Sitesinin ödemesi gereken 5.721,93 TL, yine aynı takip nedeni ile borçlu Ali Alkan’ın ödemesi gereken 5.721,93 TL olmak üzere toplam 11.443,86 TL, icra dosyasından, Bandırma 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/228 esas 2008/40 karar sayılı dosya nedeni ile Simena Sitesi’nin ödemesi gereken 5.421,93 TL, yine aynı dava nedeni ile davalının ödemesi gereken 5.421,93 TL olmak üzere toplam 10.843.86 TL itirazın iptali dosyasından olmak üzere icra ve dava dosyalarından toplam 22.287,72 TL vekalet ücretini hak ettiğini, bu miktardan avukatın almış olduğu 18.877,73 TL miktarın çıkarıldığında davacının 3.409,99 TL bakiye avukatlık ücreti alacağının bulunduğu bildirilmiştir. Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesi 2010/816 Esas sırasında yapılan yargılama sonunda; "… gerek mahkememizce aldırılan bilirkişi raporuna gerekse davacı tarafından dosyaya ibraz edilen uzman görüşü raporuna göre; davalı tarafından davacıya toplam 18.877,73 TL avukatlık ücreti ödendiği, bu rakamın Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/228 esas sayılı dava dosyasında ve Bandırma 1. İcra Müdürlüğü'nün 2003/1931 esas sayılı takip dosyaları sonucunda hüküm verilen ve hesap edilen toplam 10.843,86 TL'den fazlasıyla 18.877 TL olarak ödendiği, yani davacıya fazla vekalet ücretinin de ödendiği … taraflar arasında yapılmış bir avukatlık ücret sözleşmesinin bulunmadığı, davacı taraf Avukatlı Kanunu 164. Maddesi gereğince ikinci bir vekalet ücreti talep etmekte ise de davacı tarafın anılan madde gereği ikinci vekalet ücretini talep edebilmesi için davalı taraf ile bu yönde bir sözleşme yaptıklarını ve anlaştıklarını ispat etmesi gerektiği bunun da davacı tarafça ispat edilemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Söz konusu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 16.01.2013 gün ve 2012/20551-671 sayılı kararı ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere hükmün onanmasına karar verilmiştir. Gerek mahkemece alınan ve gerekse davacı tarafından ibraz edilen uzman görüşü ve dosya kapsamı dikkate alındığında davacı avukatın icra dosyasından tahsil edilen paradan kestiği 26.041,83 TL’den iade edilen 7164,34 TL mahsup edildiğinde davacı avukatın elinde 18.877,49 TL bulunduğu anlaşılmaktadır. Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesi 2010/816-369 sayılı dosya içinde yer alan Avukatlık Bürosu Av. ...-Av. Ümit Yalman Bal tarafından kesilmiş serbest meslek makbuzlarına göre 13.05.2009 gün ve 750 sayılı makbuzla Simena Sitesinden Bandırma 1. İcra Müdürlüğüne ait 2003/1931 esas sayılı dosya için tahsil edilmiş 7.164,34 TL serbest meslek makbuzu, 8.05.2009 gün ve 748 sayılı makbuzla Simena Sitesinden Bandırma 1. İcra Müdürlüğüne ait 2003/1931 esas sayılı dosya için tahsil edilmiş 14.328,68 TL serbest meslek makbuzu (ancak bu makbuz üzerinde iptal edildiğine dair şerh bulunmaktadır), 08.05.2009 gün ve 749 sayılı makbuzla Ali Alkan’dan Bandırma 1. İcra Müdürlüğüne ait 2003/1931 esas sayılı dosya için tahsil edilmiş 11.713,15 TL serbest meslek makbuzu bulunmaktadır. Yani davacı avukatın icra dosyası borçlusu Ali Alkan’dan 11.713,15 TL tahsil ettiği de anlaşılmaktadır. Davacı Simena Sitesi Yönetimi tarafından Ümit Yaman Bal aleyhine Bandırma Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 2009/252-148 sayılı itirazın iptali istemli dosyada ise yukarıdaki dekontlara ilaveten Avukatlık Bürosu Av. ...-Av. Ümit Yalman Bal tarafından 13.05.2009 gününde Simena Yönetimi’nden (“Bandırma 1. İcra Md. 2003/1931 sayılı dosya için alınmıştır” şeklinde not vardır) 7.164,34 TL tahsil edildiğine dair serbest meslek makbuzu bulunmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesi avukatlık ücretini düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre: “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.(Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” şeklindedir. 6100 sayılı HMK’nin 46. maddesinde sorumluluk nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır. HMK’nin 46. maddesine göre Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı ancak aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir: a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması. ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması. d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması. e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması. Davacı, ihbar edilen hakimlerin 6100 sayılı HMK’nin 46/c maddesine aykırı davrandıklarını iddia etmiştir. Yani ihbar edilen hakimlerin “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” haline dayanılmaktadır. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında azınlıkta kalan bir üye Kanun hükmünün açık olduğunu, meydana gelen zararın Devlet tarafından karşılanması gerektiğini savunmuş, yine azınlıkta kalan bir kısım üyeler ise çoğunluk gibi dava esastan reddi gerektiğini ancak çoğunluğun ret gerekçesine katılmadıklarını bildirmişlerdir. Çoğunluk görüşü ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmü olmadığını, madde metni düzenlemesi dikkate alındığında farklı anlamların çıkarılabileceği belirtilerek farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmü bulunmadığı bu nedenle de sorumluluk şartlarının oluşmadığı kabul edilmiştir. Kaldı ki, davacının uhdesinde tuttuğu ve borçlu Ali Alkan adına düzenlenmiş 08.05.2009 gün ve 749 sayılı makbuz ve yukarıda teferruatlı bir şekilde belirtilen miktarlar dikkate alındığında davacının hak ettiği vekalet ücretini de aldığı anlaşılmaktadır. Mevcut iddia ve dosya kapsamı dikkate alındığında yukarıdaki maddede sayılan hukuki sorumluk şartının gerçekleştiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Tüm dosya kapsamı dikkate alındığında 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesinin şartları oluşmadığında davanın esastan reddine, 6100 sayılı HMK’nun 49 maddesi gereğince esastan reddedilen dava nedeniyle davacıları takdiren 1000 TL disiplin para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1. Açılan davanın esastan reddine oyçokluğu ile, 2. 6100 sayılı HMK 49 maddesi uyarınca takdiren 600,00 TL disiplin para cezasının davacıdan alınarak Hazineye verilmesine, 3. Davacının yaptığı ve aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 6100 sayılı HMK 333 maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avanstan kullanılmayan kısmın davacıya iadesine, 4. Davanın reddedildiği dikkate alındığında alınması gereken 25,20 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 256,20 TL harçtan mahsup edilerek bakiye kalan 231,00 TL harcın davacıya iadesine, 5. Reddedilen maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 12. maddesi gereğince 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6. Reddedilen manevi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10. maddesi gereğince 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” Dair taraf vekillerinin yüzünde oyçokluğu ile verilen, 10.07.2014 gün ve 2013/10-5 sayılı karar davacı vekili ve feri müdahiller Barolar Birliği Başkanlığı ve Balıkesir Barosu Başkanlığı vekillerince temyiz edilmiştir. BÜYÜK GENEL KURUL KARARI Davacı ve feri müdahiller vekillerinin temyiz istemi üzerine dosyadaki kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü: Davacı vekili 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesine dayanarak devlet aleyhine tazminat davası açmıştır. Hukuk Genel Kurulunca yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve feri müdahiller vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. İşin esasına girilmeden önce önsorun olarak 6100 sayılı HMK 47. maddesinde 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile yapılan değişikliğin eldeki davaya görev bakımında etkisi tartışılmıştır. Öncelikle önsoruna etkili mevzuat değişikliğinden bahsedilmesi gereklidir; 6100 sayılı HMK 46. maddesinde sayılan nedenlerle açılacak tazminat davalarında görevli mahkeme aynı Kanun’un 47. maddesinde düzenlenmiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın “davaların açılacağı mahkeme” başlıklı 47. maddesi; “MADDE 47- (1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır.” şeklinde düzenlenmişti. İlgili madde, 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile başlığı aynı kalmak üzere; “MADDE 47- (1) (Değişik: 1/4/2015-6644/3 md.) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz.” şeklinde değiştirilmiştir. Yayım tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen değişiklik, 10.04.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve derdest davalar bakımından herhangi bir hüküm getirilmemiştir. Mevcut bu hale göre, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılan tazminat davasında görevli mahkeme ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu iken, değişiklik ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesi olmuştur. 6100 sayılı HMK 114 maddenin (c) bendinde “mahkemenin görevli olması” dava şartı olarak düzenlenmiştir. Mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırması gerektiği ve tarafların da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebileceği kanunun amir hükmüdür. Dava şartının eksik olması halinde nasıl bir usul işlemi yapılacağı ise 6100 sayılı HMK 115 maddesinde belirlenmiştir. Kural olarak dava şartı noksanlığını tespit edilmesi halinde davanın usulden reddine karar verilmesi asıl ise de, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verilmesi, verilen bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmesi gereklidir. Kanun koyucu, başlangıçtaki dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, artık başlangıçtaki bu dava şartı noksanlığından ötürü dava usulden reddedilemeyeceğini de 6100 sayılı HMK 115. maddenin 3. fıkrasında düzenlemiştir. Ancak dava açılırken gerçekleşmiş olan veya dava açılırken bulunmayan ancak hüküm anında gerçekleşmiş olan bir dava şartının hükümden sonra değiştirilmesi halinde derdest davalara uygulanacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Somut olaya gelindiğinde; temyize konu dava, 6100 sayılı HMK’nın 47. maddesi dikkate alınarak ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda 14.05.2013 tarihinde açılmıştır. Yapılan yargılama sonunda 10.07.2014 tarihinde davanın esastan reddine karar verilmiş, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6100 sayılı HMK 47. maddesi değiştirilmiştir. Bir diğer deyişle dava tarihinde ve hüküm anında gerçekleşmiş bulunan dava şartı temyiz aşmasında değiştirilmiş bulunmaktadır. Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, dava tarihinde görevli mahkemede açılan davanın hüküm verilmeden veya verildikten sonra görevli mahkemenin değişmesi halinde görevsizlik kararı verilemeyeceğini, hukuk devleti kavramının bir unsuru olan ve 1982 Anayasasının 37. maddesinde, "hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz." şeklinde ifade edilen doğal hakimlik ilkesi gereğince davanın açıldığı tarihteki görevli mahkemenin eldeki davaya bakması gerektiğini, davadan hatta hükümden sonra kurulmuş bir mahkemede yargılamaya devam edilmesinin doğal hakimlik ilkesini zedeleyeceğini ve bunun keyfiliğe neden olacağını ve hukukun temel prensiplerine aykırı olduğunu, 6644 sayılı Kanunda derdest davalar hakkında açık bir düzenleme bulunmadığına göre görev konusundaki bu düzenlemenin temyize konu eldeki dava hakkında uygulanamayacağını savunarak işin esasının görüşülmesi gerektiği savunulmuş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir. Kurul çoğunluğu ise; göreve dair hükümlerin 6100 sayılı HMK’nın 1. maddesi gereğince kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu, bu nedenle yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği, usul hükümlerinin derhal uygulanması ilkesince değişiklik yapan Kanunda düzenlemenin derdest davalar uygulanmayacağına dair açık bir düzenleme bulunmaması halinde derhal uygulanması gerektiği, bu nedenle 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6100 sayılı HMK 47. maddesi gereğince kararın bozulması gerektiği kabul edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı ve feri müdahil vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 13.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY HMK'nın 47/1. maddesi uyarınca, Yargıtay başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılmış olan tazminat davalarının, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülmesine ilişkin hüküm, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 Sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla değiştirilmiş olup, bu görev Yargıtay 4. Hukuk Dairesine verilmiştir. Sözü geçen değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihte, HGK'da ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen ve derdest olan davalarda, ne yönde hareket edileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, aksine bir hüküm bulunmadığı için görevli mahkemeyi değiştiren düzenlemenin, 6644 sayılı Kanun hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davalar için geçerli olduğu kabul edilmelidir. Usulle ilgili değişikliklerin derhal yürürlüğe gireceğine ilişkin ilke, görevli mahkemeye ve görevli mahkemenin değiştirilmesine ilişkinse geçerli değildir. Nitekim HMK'nın Geçici 1/1. maddesinde, "Bu Kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda uygulanmayacağı" hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 37. maddesinde yer alan, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" kuralının gereğidir. Davadan önce kurulmuş bir mahkemede görülmekte olan davanın, çıkarılan kanunla başka bir mahkemeye verilmesi, davaya göre yeni bir mahkeme oluşturma ile aynı anlama gelir. Ayrıca HGK, 4. Hukuk Dairesine göre daha teminatlıdır. Yine, HGK'nın, esastan karara bağladığı dosyayı, görevsizlik kararı ile gönderileceği Yargıtay 4. Hukuk Dairesince karar verilmesinden sonra temyiz mercii sıfatıyla karara bağlayacak olması da, ihsası rey gibi değerlendirilecek ve çelişki oluşturacaktır. Bu hususlar, Anayasanın 90. maddesi hükmü gereği iç mevzuat sayılan AİHS'nin "Adil yargılanma hakkı" ile ilgili 6. maddesine de aykırılık teşkil eder. Açıklanan nedenlerle, 6644 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin burada uygulanamayacağı görüşündeyim. 13.05.2016 6. Ceza Dairesi Üyesi KARŞI OY Dava; Yargısal faaliyet nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayandırılan tazminat istemine ilişkindir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca dava reddedilmiş; davacı anılan kararı temyiz etmiş, Yargıtay Büyük Genel Kurulu önüne temyiz incelemesi için gelmiştir. Temyiz incelemesi için gelen dosyadaki uyuşmazlık, 6644 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK'nın 47. maddesinde yapılan değişikliğin eldeki uyuşmazlığa uygulanıp uygulanmayacağı, dolayısıyla Yargıtay Büyük Genel Kurulunun bu uyuşmazlık temyiz incelemesi görevlinin bulunup bulunmadığı, buna dayalı olarak da Yüksek Hukuk Genel Kurulunun çözümleyip karara bağlandığı uyuşmazlıkta görevli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 47. maddesinde "Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi'nde tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır." denilmektedir. 6644 sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Mahkemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 3. maddesinde "12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 47. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir." "(1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay 3. Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesinde kararı veren Başkan ve üyeler katılamaz" denilmektedir. Uyuşmazlık konusu dava 6644 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Hukuk Genel Kurulunca açılmış, Hukuk Genel Kurulunca da anılan kanun yürürlüğe girmeden önce esastan karara bağlanmış ve davacı tarafından temyiz edilmiştir. Eldeki uyuşmazlıktaki çözümlenmesi gereken sorun; yeni yürürlüğe giren hükümlerin mevcut uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı ve asıl önemlisi davaya ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakan ve esastan karar veren Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, göreve ilişkin bozmadan sonra bu kez ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verece olan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi kararını temyiz mahkemesi sıfatıyla inceleyip incelemeyeceği noktasında düğümlenmektedir. Genel Kural; her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre görülmesi ve çözümlenmesidir. Hukuk Genel Kurulunun 2006/11-58 E, 2006/225 K. ve 2007/11-189 E., 2007/193 sayılı kararlarında belirtildiği gibi, davanın açıldığı sırada görevli mahkemenin dava açıldıktan sonra görevlinde yapılan değişikliğin artık o davayı etkilememesi gerekir. Bir dava görevli mahkemede doğru olarak açıldıktan sonra, görevle ilgili değişiklikler artık bu davayı etkilememelidir. Zira görevli mahkemede dava açıldıktan sonra yapılan değişiklik, görevsizlik kararı verilmesine neden olursa, o davanın yeni görevli kılınan mahkemeye (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi) gönderilmesi gerekecek ve gereksiz yere zaman ve gerekiyorsa masraf da yapılmış olacaktır. Esasen kişiler dava açtıkları tarihteki mahkemeyi bilerek dava açmak durumundadırlar; bu kişilerden (davacı) müstakbel veya muhtemel Kanun değişikliklerini de tahmin ederek dava açmaları beklenemez. Aksi halde böyle bir uygulama hukuki ve güven ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. Herkes dava açıldığı sırada bağlı olduğu mahkeme ve hakim önünde yargılanma, hak arama hakkına sahiptir. Daha sonra yapılan değişikliklerle mahkemenin ve hakimin değiştirilmesi hukuk devleti kavramı ile bağdaşmayan sonuçlar doğurabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut olayda hem ilk derece mahkemesi sıfatıyla esastan karar vermiş olacak, hemde Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin bozmadan sonra esastan veya usulden vereceği kararın temyiz mercii olarak anılan uyuşmazlık hakkında karar vermek zorunda kalacaktır ki, bu da hem ihsası rey itirazlarını, hemde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu uyuşmazlıkta hem ilk derece mahkemesi olarak hemde temyiz mahkemesi olarak karar verilmesi gibi bir sorunu da ortaya çıkaracaktır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142. maddesine görev; "mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri Kanunla düzenlenir." Anayasa'nın "Kanuni hakim güvencesi" başlığını taşıyan 37. maddesi, "Hiç kimse Kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" hükmünü öngörmektedir. Uygulamada ve bilimsel çevrelerde Kanuni hakim güvencesi; uyuşmazlığı yargılayacak ve çözecek olan mahkemenin, o uyuşmazlığın doğmasından önce Kanunen belli olması şeklinde tanımlanmıştır. 1982 Anayasası'nı kabul eden Danışma Meclisinin Anayasa Komisyonunun gerekçesinde, "bu suretle davanın olaydan sonra çıkarılacak bir Kanunla yaratılan bir mahkeme önüne getirilmesi yasaklanmakta yani kişiye yahut olaya görev kişiyi yahut olayı göz önünde tutarak mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bu ise tarafsız yargı merciinin ilk gereğidir" denilmektedir. Dikkat edilecek olursa Anayasa'daki bu düzenleme hukuk ya da ceza davaları veya Yüksek Yargı yerleri yönünden herhangi bir ayrım gözetmemiş olup, uyuşmazlığın doğduğu tarihte, bu uyuşmazlığı çözecek olan mahkemenin belli olması durumunda, yargılama yapacak veya yargılamaya devam edecek mahkemeyi gösteren yasal bir düzenleme yapılmadığı takdirde, davanın mutlaka bu mahkeme tarafından çözüme kavuşturulması gerektiği Anayasa buyruğudur. Şu durumda 13/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 3. maddesindeki göreve ilişkin düzenlemede görev hususunda eldeki davalara ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığından, her uyuşmazlık meydana geldiği tarihte bu işe bakacak olan mahkemece, olayımızda Hukuk Genel Kurulunca çözümleneceğinden, başka bir anlatımla her dava açıldığı koşullara görev görülüp, çözüleceğinden, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ilk derece mahkemesi sıfatıyla görevli, Yargıtay Büyük Genel Kurulu da temyiz mahkemesi sıfatıyla görevle olduğundan işin esasının incelenip karara bağlanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görev yönünden oluşan bozma kararına katılmıyorum. 4. Hukuk Dairesi Üyesi KARŞI OY Hukuk Genel Kurulu'nun HMK'nun 47. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi olarak bakıp karara bağladığı işbu dava süresince, yani davanın kendisine intikalinden hüküm verilinceye kadar geçen sürede görevli bir heyet olduğu konusunda çekişme bulunmamaktadır. Ancak hüküm verildikten sonra HMK'nun 47. maddesi 01.04.2015 tarihli ve 6644 sayılı kanunla değiştirilerek Hukuk Genel Kurulu'nun ilk derece mahkemesi olarak yürüttüğü bu görev 4. Hukuk Dairesi ile 3. Hukuk Dairesi'ne verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu da bu değişiklikten sonra elinde bulunan derdest dosyalar bakımından doğal olarak görevsizlik kararı vermiştir. Anılan değişiklik HMK'nun 47. maddesinde meydana gelmiştir. HMK'nun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin 448. maddesinin amir hükmüne göre "Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nca temyiz incelemesi yapılan Hukuk Genel Kurulu kararı hüküm verilmekle tamamlanmış bir muhakeme işlemidir. Bu itibarla HMK'nun 47. maddesindeki değişiklikten etkilenmesi söz konusu değildir. O halde temyiz incelemesi yapılan Hukuk Genel Kurulu kararının esasının incelenerek bu yönde bir karar verilmesi gerekirken; eldeki davaya zaman bakımından uygulanması mümkün olmayan kanun değişikliğine dayanılarak anılan kararın Hukuk Genel Kurulu'nca görevsizlik kararı verilmesini teminen bozulmasının yerinde olmadığı görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun görüşüne muhalifim. 13.05.2016 19. Hukuk Dairesi Üyesi