Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2016/21 · K. 2018/6118

10. Hukuk Dairesi         2016/21 E.  ,  2018/6118 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Rücuan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince tarafından istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/06/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı adına gelen olmadı. Davacı Kurum adına Av..... geldi. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava, pnömokonyoz meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masraflar nedeniyle uğranılan Kurum zararının davalı işverenden rücuan tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un 21 ve 76. maddeleridir. 01.11.1996 - 31.03.1998, 01.08.1998 - 14.09.2002 ve 01.02.2006 halen devam şeklinde davalı işverene ait 13285 no’lu diş lojistik destek faaliyetleri işyerinden tam bildirimli çalışması, 01.04.1998 - 15.07.1998 arası dava dışı ... Laboratuvar.... Ltd.Şti.’ne ait 1118366 no’lu diş laboratuarı, 01.08.2003 - 08.10.2004 arası ....’e ait 1211206 no’lu diş ürünleri pazarlama ve 02.11.2004 - 31.01.2006 arası Barbaros Ertem’e ait 1242385 no’lu diş lojistik destek işi işyerlerinden sigortalı çalışmaları bildirilen davacıya; ... Meslek Hastalıkları Hastanesinin 18.11.2011 Tarihli sağlık kurulu raporu ve epikrizi uyarınca 01.12.2011 tarihinden itibaren % 19,20 sürekli iş göremezlik oranı üzerinden gelir bağlanıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.06.2018 tarih, 2015/10-1100 Esas ve 2018/1185 Karar sayılı kararında da ayrıntıları belirtildiği üzere; Sosyal güvenlik hakkı temel insan haklarından olup, uluslararası hukuk normları ile Anayasada güvence altına alınmıştır.Bu hak bireyleri toplum içinde iktisadi bakımdan desteklemeyi, muhtaçlığa düşmesini önlemeyi, sosyo – ekonomik ve fizyolojik risklerin sonuçlarına karşı korumayı hedef alan bir haktır (K. Arıcı, ... Sosyal Güvenlik Hukuku, ... 2015, s. 95). Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıkları da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir. Meslek hastalığı gerek Dünya Sağlık Örgütü (WHO) gerekse Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) belgelerinde ve diğer uluslararası kaynaklarda “zararlı bir etkenle insan vücudu arasında, çalışan işe özgü neden-sonuç, etki-tepki ilişkisinin ortaya konulabildiği hastalıklar grubu olarak tanımlanmaktadır (C. Tuncay/Ö. Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 19. Bası, ... 2017, s. 398). Mevzuatımızda ise meslek hastalığının tanımı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Meslek hastalığının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması” başlıklı 14’üncü maddesinin ilk fıkrasında yapılmıştır. İlgili fıkraya göre meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik hâlleridir. Ayrıca 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının “l” bendinde de meslek hastalığı, mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık olarak tanımlanmıştır. Hemen belirtilmelidir ki bir sosyal risk olarak meslek hastalığının diğer hastalıklardan ayırt edilebilmesi ve meslek hastalığının varlığından bahsedilebilmesi için bir takım şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Gerçekten de hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin meslek hastalığı olarak nitelendirilebilmesi için ilk şart, kişinin sigortalı olmasıdır. Bunun yanında hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin yürütülen işin sonucu olarak ortaya çıkmalı diğer bir ifadeyle uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Ayrıca belirli bir zaman dilimi içerisinde oluşmalıdır. Yine meslek hastalığı yönetmelikte yer almalı, belirtilen süre içerisinde meydana gelmeli ve Kurum sağlık raporu ile saptanmalıdır. Son olarak sigortalının beden veya ruhça bir zarara uğraması şartının da gerçekleşmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi meslek hastalığı sigortasından yararlanabilmenin ilk şartı hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halinin ortaya çıktığı kişinin 5510 sayılı Kanun ile düzenlenen İş Kazası ve Meslek Hastalığı Sigortası kapsamında sigortalı olmasıdır. Bu kişiler 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının “a” ve “b” bentlerine tabi sigortalılar ile 5’inci maddesinin “a”, “b”, “c”, “e” ve “g” bentleri ve Ek 5/4’üncü maddesinde geçen ve haklarında iş kazası ve meslek hastalığı sigortasının uygulanacağı belirtilen sigortalılardır (A.Güzel/ A. R. Okur/ Caniklioğlu N., Sosyal Güvenlik Hukuku, 16.Bası, ... 2016, s. 334-337; C.Tuncay/Ö. Ekmekçi s. 368-369; A.Güneren İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, 3, Bası, ... 2018, s. 492; İşçi B. F., Meslek Hastalığının Tanımı ve Tespiti, ... 2017, s. 95). Meslek hastalığının varlığı için aranacak diğer bir şart, hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin yürütülen işin sonucu olarak ortaya çıkması, diğer bir ifadeyle uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Eğer işçinin çalıştığı işte çalışmaması hâlinde hastalığa yakalanmayacağı söylenebiliyorsa bu durumda meslek hastalığı ile yürütülen iş arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir (M.Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, ... 1985, s.125). Başka bir söyleyişle hizmet akdine göre işverenin işyerinde çalışan işçi, hastalığa, gördüğü işin özellik ve niteliği veya işin yürütüm şartları dolayısıyla tutulmuş ise uygun illiyet bağı mevcuttur (F.Eren, Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşkazası ve Meslek Hastalığından Doğan Sorumluluğu, ... 1974, s. 28) Aranacak bir başka şart ise meslek hastalığının belirli bir zaman dilimi içerisinde oluşmasıdır. 5510 sayılı Kanun’un meslek hastalığı tanımında da belirtildiği üzere meslek hastalığı tekrarlanan bir sebeple ortaya çıkmalıdır. Gerçekten de meslek hastalığı işin nitelik ve yürütüm şartları sonucu ya da işyerinin durumu dolayısıyla yavaş yavaş ortaya çıkan bir sağlık sorunudur (C.Tuncay/Ö. Ekmekçi s.401). Esasen meslek hastalığını iş kazasından ayıran en büyük özellik, iş kazasında kazayı meydana getiren harici sebebin bir defada cereyanı iken, meslek hastalığında bu sebebin devamlı olarak tekrarlanmasıdır (F.Eren, s.26). Bu nedenle meslek hastalığı iş kazası gibi aniden ve çok kısa bir zaman aralığında meydana gelmemekte zamana yayılmaktadır. Yine meslek hastalığı için aranacak şartlardan bazıları meslek hastalığının yönetmelikte yer alması, belirtilen süre içerisinde meydana gelmesi ve Kurum sağlık raporu ile saptanmasıdır. 5510 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinin son fıkrasında;“Hangi hâllerin meslek hastalığı sayılacağı, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği, verilme usûlü ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Yönetmelikte belirlenmiş hastalıklar dışında herhangi bir hastalığın meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Kanunda bahsi geçen yönetmelik ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’dir. İlgili Yönetmelik ekinde meslek hastalıkları listesi yer almakta olup bir hastalığın meslek hastalığı olarak kabulü için bu listede yer alıyor olması gerekmektedir. Listede yer almayan ancak meslek hastalığı olduğu düşünülen durumlarda ise ortaya çıkan uyuşmazlık Yüksek Sağlık Kurulunun kararı ile giderilecektir. Kaldı ki hastalığın meslek hastalığı olarak kabulü için sadece listede yer alması yeterli olmayıp aynı zamanda hastalığın işçinin hastalığına neden olan işte çalışmaya başlamasından itibaren belirli bir zaman geçmesinden sonra ortaya çıkması da gereklidir. Örneğin Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin 20’inci maddesinin birinci fıkrasına göre “Pnömokonyozun meslek hastalığı sayılabilmesi için, sigortalının, havasında pnömokonyoz yapacak yoğunluk ve nitelikte toz bulunan yeraltı veya yerüstü işyerlerinde toplam olarak en az üç yıl çalışmış olması şarttır” (C. Tuncay/Ö. Ekmekçi s. 401). Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi ve Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği 36/1’inci maddesinde belirtildiği üzere sigortalının meslek hastalığına tutulduğunun Kurum sağlık raporu ile saptanması gerekmektedir. Kanun’un 14’üncü maddesinde; “Sigortalının çalıştığı işten dolayı meslek hastalığına tutulduğunun; a)Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucuları tarafından usûlüne uygun olarak düzenlenen sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi, b)Kurumca gerekli görüldüğü hallerde, işyerindeki çalışma şartlarını ve buna bağlı tıbbî sonuçlarını ortaya koyan denetim raporları ve gerekli diğer belgelerin incelenmesi, sonucu Kurum Sağlık Kurulu tarafından tespit edilmesi zorunludur.”düzenlemesine yer verilmiş, böylece meslek hastalığının kabulünde Kurum Sağlık Kurulunun tespiti aranmıştır. Nihayet hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin meslek hastalığı olarak nitelendirilebilmesi için aranan diğer bir şart sigortalının beden veya ruhça bir zarara uğramasıdır. Sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütümü sonucu meslek hastalığına neden olan etkilerle karşılaşması elbette meslek hastalığının varlığı için yeterli değildir. Aynı zamanda geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik hâlinin de ortaya çıkması gerekmektedir. Öte yandan, İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğu 5510 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında;“İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır.Hukuki anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir. İşyerinde meydana gelen iş kazaları ve meslek hastalığı nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu ise iş kazası veya meslek hastalığının işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmiş olması hâlinde ortaya çıkacaktır. İşverenin iş kazası ve meslek hastalığında sorumluluğunun kapsamı Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 45’inci maddesinde açıklanmıştır. İlgili maddenin birinci fıkrasına göre işverenin sorumluluğunda kasıt, iş kazası veya meslek hastalığına, işverenin bilerek ve isteyerek, hukuka aykırı eylemiyle neden olması hâlidir.İşverenin eylemi hukuka aykırı olmamakla birlikte, yaptığı hareketin hukuka aykırı sonuç doğurabileceğini bilmesi,ihmali veya ağır ihmali sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasına göre ise iş kazası veya meslek hastalığı işverenin, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi sonucunda oluşmuşsa işvereni Kuruma karşı sorumlu hâle getireceği belirtilmiştir. Maddeye göre mevzuat; yasal olarak yürürlüğe konulmuş ve yürürlüğünü muhafaza eden, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği alanında, yasa koyucu ile yasa koyucunun yürütme veya idareye verdiği yetki sonucu, bu organlarca kabul edilen genel, objektif kural veya hükümlerin tümüdür. Görüldüğü üzere işyerinde meydana gelen iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği kusura dayanmakta olup, işveren çalıştırdığı sigortalıları iş kazaları ve meslek hastalıklarından korumak üzere, iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önleyecek tedbirleri almak ve bunları titizlikle uygulamakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konuda gerekli titizliği göstermezse, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ile ilgili olarak sorumlu tutulacak ve Kurum bu konuda yapmış olduğu harcamaları işverenden talep edebilecektir (Y.Alper, Sosyal Sigortalar, 2003, 4.Baskı, s.250) Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin sorumlu tutulabilmesi için, kaza işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu meydana gelmiş olmalıdır.Diğer bir deyişle, oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için işverenin kusurunun kanıtlanmış olması gerekir. Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması işyerlerinde makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır. İşveren, gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332’inci maddesinde "İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir. Ancak, gelişen teknoloji karşısında bu hüküm yetersiz kalmış, nitekim kanun koyucu, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332’inci maddesinin karşılığı olarak, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu’nun 417’inci maddesinin ikinci fıkrasını düzenlemiştir. Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkra ile işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada, işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre "İşveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür." Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77’inci maddesinin birinci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." Yine İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 2’nci maddesi “Her işveren, işyerinde işçilerinin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için, bu Tüzükte belirtilen şartları yerine getirmek, araçları noksansız bulundurmak, gerekli olanı yapmakla yükümlüdür.” 4’üncü maddesi ise “…İşverenin, işyerinde, teknik ilerlemelerin getirdiği daha uygun sağlık şartlarını sağlaması;… iş kazalarını önlemek üzere işyerinde alınması ve bulundurulması gerekli tedbir ve araçları ve alınacak diğer iş güvenliği tedbirlerini devamlı surette izlemesi esastır.” düzenlemeleri ile işverenin işyerinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü tedbirleri alması ve izlemesi gerektiğini belirtmektedir. Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda, işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. Bu önlemler konusunda işveren, işyerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer işyerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Nitekim mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar bu kez kanun koyucu tarafından 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile doldurulmaya çalışılmıştır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37’nci maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 77’nci ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmesi amaçlanmış; Aynı Kanun’un 5. maddesinde risklerden korunma ilkeleri, 6’ıncı maddesinde risk değerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araştırma ilkeleri düzenlenmiştir. İşverenin sorumluluğunun kapsamı üzerinde durduktan sonra açıklanması gereken diğer husus ise iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesinde kaçınılmaz dış etkenler, kötü rastlantılar, teknik arıza, araç ve gereçlerdeki yapım hataları vb. mücbir sebepler veya beklenmeyen hâllerin işverenin sorumluluğuna etkisidir. Bu doğrultuda mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları ve bu kavramlar arasındaki farklılıklar üzerinde durulmalıdır. Daha öncede belirtildiği gibi işyerinde meydana gelen iş kazaları veya meslek hastalıkları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği kusura dayanmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan ... Hukuk Sistemi uyarınca, özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. Bu durumda, işverenin kusurlu eylemi ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı yoksa işverenin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Zararla eylem arasında illiyet bağının mevcut olması, zararın eylemin bir neticesi olarak ortaya çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kesin olarak bilinmesidir. Hiçbir hukuk düzeni mantık yasalarına göre mevcut olmayan illiyet yaratamaz. Mantık bakımından bu illete sonsuz zincir halinde neticeler bağlanabilir. Hukuki netice olarak zararın tazmin sorumluluğunun kabulü için, bir sebebe illi olarak bağlanan neticeler silsilesinin içinde hangi kesimin gerekli ve yeter olacağını belirlemek yine hukuk düzeninin görevidir (H. Tandoğan, ... Mesuliyet Hukuku, ... 2010, s.74) Kusur sorumluluğunda, üç hâlde illiyet bağı kesilebilir. Bunlar, mücbir sebep ile zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusurudur. Öğretide, illiyet bağını kesen nedenlerin bütün sorumluluk hâlleri için geçerli olduğu vurgulanmaktadır. Kusurlu olmadığı hâlde işvereni, meydana gelen zarardan sorumlu tutmak adalet ve hakkaniyet duygularını incitir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.3.1987 tarih ve 1986/9-722 Esas, 203 Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır. İlliyet bağını kesen nedenler arasında gösterilen mücbir sebep sorumlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (F. Eren s. 96). Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga, deprem, gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, ihtilal, isyan gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı, kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir (F. Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, ... 1975, s. 177; H. Tandoğan s. 464; L. M. Kurt, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, ... 2016, s.195). Beklenmeyen hâl ise sorumlu şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak, herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle kaçınılmaz surette ihlal edilmesine neden olan olaylardır (F. Eren, İlliyet Bağı, s. 139; H. Tandoğan s. 461; L. M. Kurt, s.191). Öğretide beklenmeyen hâl kavramı tesadüfe bağlı hâl, umulmayan hâl, kaza, kazara, fevkalade hâl olarak da adlandırılmaktadır (A. P. Gözübüyük, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hâller, ... 1957, s.13). Fırtına, kar, dolu, genel grev, makinedeki teknik arızalar vb. nedenlerle borcun yerine getirilememesi hâlinde beklenmeyen hâlin varlığı ortaya çıkabilecektir. Görüldüğü üzere mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları, kusurdan bağımsız olmaları, önlenemez olaylar sonucu ortaya çıkmaları ve işverenin sorumluluğunu etkilemeleri nedeniyle benzer iseler de birbirlerinden farklı kavramlardır. Öncelikle mücbir sebep yıldırım, kasırga, savaş vb. daha güçlü olaylar sonucu borcun ihlaline sebep olurken beklenmeyen hâl de bu derece güçlü ve yoğun olaylar söz konusu değildir. Diğer taraftan mücbir sebep illiyet bağının kesilmesi nedeniyle borçlunun sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırırken, beklenmeyen hâl her zaman borçlunun sorumluluğunu tümden ortadan kaldırmamakta bazı durumlarda kısmen sorumluluktan kurtarmaktadır. Mücbir sebep ile beklenmeyen hâl arasında öğretide yapılan diğer bir ayrım ise kaçınılmazlık üzerinedir. Gerçekten de mücbir sebep ve beklenmeyen hâl tanımlarından da anlaşılacağı üzere kaçınılmazlık her iki kavramın da birer unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak öğretide mücbir sebep için aranan kaçınılmazlığın mutlak olduğu beklenmeyen hâl için aranan kaçınılmazlığın ise nispi olduğu genel görüştür. Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hâli ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir durumunun söz konusu olmasıdır. Öğretide belirtilen mutlak kaçınılmazlık hiç kimsenin ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbiri alırsa alsın borcun ihlalinin önlenemeyeceği bir durumu ifade ederken, nispi kaçınılmazlık aynı şartlar altında bulunması muhtemel, normal ve makul bir şahıstan beklenebilecek özen gösterilse, alınması gereken tedbirler alınsa dahi borcun ihlalinin meydana gelmesinin önlenmeyeceği bir durumu ifade etmektedir. Umulmayan hâlde söz konusu kaçınılmazlık sadece borçlu, sorumlu kişi yönünden olup, nisbî bir nitelik taşır. Oysa, mücbir sebepteki kaçınılmazlık borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak bir nitelik taşır (F. Eren s. 182, L. M. Kurt s. 197). 5510 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde ise kaçınılmazlıktan bir ilke olarak bahsedilmiştir. Buna göre işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınacaktır. Madde metninde belirtilen kaçınılmazlık ilkesi hukuki ve teknik anlamda fennen önlenmesi mümkün olmayan, başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi olanaksız durum ve sonuçları ifade etmektedir. Kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için öncelikle olayın şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Eğer olay sorumlu kişinin iradesi ile meydana gelmiş ise bu durumda kaçınılmazlıktan değil kasıt veya kusur sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Yine bir olayın kaçınılmaz sayılabilmesi için yazılı veya yazılı olmayan hukuk kurallarının veya sözleşmeden kaynaklanan borca aykırı davranılmış bulunması gerekir (A. Güneren, İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, s. 1039). Diğer bir ifadeyle işverenin mevzuata belirtilen yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden bir olay söz konusu olmalıdır. Ayrıca meydana gelen olay ile borca aykırılık arasında uygun bir illiyet bağı bulunmalıdır. Örneğin meydana gelen olay işverenin özen yükümlülüğünün uygun sebebini oluşturuyorsa bu durumda olay ile sözleşmeye aykırılık arasında uygun illiyet bağının varlığından bahsedilebilecektir. Nihayet kaçınılmazlığın varlığı için meydana gelen olayın önlenemez olması gerekmektedir. İşverence mevzuatın öngördüğü önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi olanaksız bir durumun ortaya çıkması gerekir. Gerçekten de olay önlenemez olmasına karşın, bir davranış kuralına veya sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceği kuşkusuzdur (A. Güneren, s. 1039). Önemle belirtilmelidir ki iş kazalarında işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığını irdelemek daha belirgin iken meslek hastalığı için durum daha farklıdır. Çünkü meslek hastalığı iş kazasında olduğu gibi aniden veya çok kısa bir zaman içerisinde ortaya çıkmamakta, işin niteliğinden dolayı sürekli tekrarlanan bir sebeple veya yürütüm şartları yüzünden yavaş yavaş meydana gelmektedir. Sigortalı uzun süre aynı işi yapmakta, aynı şekilde çalışmakta, işin yürütümü ve niteliği nedeniyle belirli bir zaman sonra yaptığı işten etkilenmekte ve meslek hastalığına tutulmaktadır. Bazen aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan sigortalıların birinde veya bir kısmında meslek hastalığı görülürken diğer kısmında hastalık belirtileri ortaya çıkmamakta işin niteliği ve yürütümü herkesi farklı etkilemektedir. Bu nedenle meslek hastalığının meydana gelmesinde tüm kusurun işverene ait olduğunu kabul etmek çoğu zaman hakkaniyete uygun düşmeyecek bir kısım etkenin kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekecektir. Sonuç itibariyle sigortalıda meslek hastalığının ortaya çıkması hâlinde işverenin mevzuatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin, gerekli özeni gösterip göstermediğinin ve kaçınılmazlığın etkisinin titizlikle araştırılarak ortaya konulması gerekmektedir. Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece hükme esas alınan kusur raporlarında davalı işveren % 100 kusurlu bulunmuş ise de; alınan raporların 5510 sayılı Kanun’un 21/1’inci maddesinin son cümlesi uyarınca kaçınılmazlık ilkesi değerlendirilmeden düzenlendiği açıktır. Hâl böyle olunca yapılması gereken iş; sigortalıda meydana gelen meslek hastalığının vuku bulduğu iş kolunda işçi sağlığı ve iş güvenliğinde uzman bilirkişi ile göğüs hastalıkları uzmanı ve kimya mühendisinden oluşan bilirkişilerden rapor alınarak; işyeri koşulları, işin niteliği, yürütüm şartları, sigortalıda ki bünyesel faktörler ve dava dışı işverenler nezdinde geçen çalışmalar da dikkate alınarak, yukarıdaki ilkeler kapsamında yapılacak değerlendirmeyle kaçınılmazlık durumu irdelenmeli ve varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik araştırma, inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi. A.Ş. K.Şefi: T. CÖMERT